In attuazione di quanto previsto dal comma 2 dell’articolo 1 della Legge 28 gennaio 2016, n. 11, la Presidenza del Consiglio dei Ministri ha avviato una consultazione, di concerto con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentita l’ANAC, delle principali categorie di soggetti destinatari del provvedimento correttivo (in bozza) al codice dei contratti pubblici (decreto legislativo n. 50/2016). Alla luce dello spiccato interesse per il decreto in oggetto, la Fondazione ha formulato alcune proposte integrative e modificative al testo, con particolare riferimento alla disciplina degli appalti integrati (art. 59) e in materia di concorsi di progettazione (art. 154). In questo modo, la Fondazione prosegue il cammino intrapreso fin dall’inizio dell’iter per la redazione del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, nel corso del quale ha costantemente dialogato con le Istituzioni coinvolte, elaborando proprie osservazioni e proposte.
Lo studio legale Rotigliano, che da anni assiste la Fondazione su questi temi, ha ritenuto, quindi, di produrre un numero della newsletter di commento, di natura giuridica e legale, al correttivo.
In questi giorni è al vaglio del Consiglio dei Ministri la bozza di decreto legislativo recante il primo correttivo al codice degli appalti, da adottare ai sensi dell’art. 1, co. 8, l. n. 11/2016.
La bozza – che i questi giorni circola tra gli addetti ai lavori – contiene anche numerose modifiche, più o meno significative, in materia di appalti di servizi di architettura ed ingegneria.
Ecco le principali.
Art. 23: livelli della progettazione per gli appalti, per le concessioni di lavori nonché per i servizi.
Al co. 3 dell’articolo in commento è stato aggiunto un capoverso a mente del quale “Il predetto decreto prevede altresì l’adozione da parte del Consiglio superiore dei lavori pubblici di apposite linee guida per la progettazione semplificata degli interventi di manutenzione, come strumento di indirizzo alla progettazione. Tali linee guida tengono conto di livelli di semplificazione diversificati per la manutenzione ordinaria, per la manutenzione straordinaria e per complessità e importo. Tale decreto determina altresì il contenuto minimo del quadro esigenziale delle stazioni appaltanti”.
Tale proposta di modifica è finalizzata ad assicurare la rispondenza degli interventi da progettare ai fabbisogni della collettività nonché alle specifiche esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice e dell’utenza alla quale gli interventi stessi sono destinati.
Il quinto comma è stato parzialmente modificato. Il primo capoverso, nella proposta di modifica, recita: Il progetto di fattibilità deve essere redatto in un’unica fase di elaborazione o in due fasi successive. Nel caso di elaborazione in due fasi successive, nella prima fase il progettista individua ed analizza le possibili soluzioni progettuali alternative, ove esistenti, sulla base dei principi di cui al comma 1, e redige il documento di fattibilità delle alternative progettuali, sviluppato secondo le modalità indicate dal decreto di cui al comma 3. Il progetto di fattibilità, nella seconda fase di elaborazione, qualora sia elaborato in due fasi, comprende tutte le indagini e gli studi necessari per la definizione degli aspetti di cui al comma 1, nonché elaborati grafici per l'individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare e le relative stime economiche, ivi compresa la scelta in merito alla possibile suddivisione in lotti funzionali. Il progetto di fattibilità deve consentire, ove necessario, l'avvio della procedura espropriativa”.
La proposta di modifica ha la finalità di chiarire che il “progetto di fattibilità”, pur salvaguardando l’obiettivo irrinunciabile della qualità della progettazione, può essere redatto oltre che in un’unica fase di elaborazione, in due fasi successive, la prima delle quali denominata “documento di fattibilità delle alternative progettuali”. Ciò consente di poter ripartire l’impegno economico in due fasi progettuali in considerazione del fatto che come concepito nel nuovo Codice, il progetto di fattibilità costituisce un livello di progettazione molto ampio e complesso, che comporta tra l’altro un notevole dispendio di risorse economiche non sempre disponibili in questa fase. Si propone altresì, sempre al medesimo co. 5, di sostituire alla parola “schemi”, la parola “elaborati” riferita agli elaborati grafici del progetto di fattibilità, in quanto si tratta di una dizione più appropriata sotto il profilo tecnico.
Al co. 6 viene proposto di aggiungere “Il progetto di fattibilità è redatto sulla base dell'avvenuto svolgimento di indagini geologiche, idrogeologiche, idrologiche, idrauliche, geotecniche, sismiche, storiche, paesaggistiche ed urbanistiche”.
Tale riforma è volta ad estendere l’ambito delle indagini propedeutiche alla redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica anche a quelle idrogeologiche, idrologiche, idrauliche, geotecniche, sismiche, storiche, paesaggistiche ed urbanistiche.
Al co. 11, riguardante gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori, alla vigilanza, ai collaudi, agli studi e alle ricerche connessi, alla redazione dei piani di sicurezza e di coordinamento, è stato aggiunto un capoverso a mente del quale “Ai fini dell’individuazione dell’importo stimato il conteggio deve ricomprendere tutti i servizi, ivi compresa la direzione dei lavori qualora si intenda affidarla allo stesso progettista esterno”. Anche questa norma va nella direzione di evitare espedienti fraudolenti al fine di evitare l’applicazione della disciplina per i contratti sopra una certa soglia (quella dei 40.000, per l’affidamento diretto, o quella comunitaria).
Art. 24: progettazione interna e esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici.
Di enorme rilievo risultano essere le proposte di modifiche all’articolo in commento.
Il co. 8 è stato parzialmente modificato, stabilendo che le tabelle dei corrispettivi predisposte dal MG e dal MIT “devono essere utilizzati dalle stazioni appaltanti quale criterio o base di riferimento ai fini dell'individuazione dell'importo dell'affidamento”.
Tale modifica è volta ad aumentare le tutele economiche dei progettisti, prevedendo l’obbligo e non la facoltà, per le stazioni appaltanti, di utilizzare le tabelle dei corrispettivi approvate con decreto del Ministro della giustizia quale criterio o base di riferimento ai fini dell’individuazione dell’importo dell’affidamento.
È stato proposto di aggiungere il co. 8 – bis ed il co. 8 – ter.
A mente del primo, “Le stazioni appaltanti non possono subordinare la corresponsione dei compensi relativi allo svolgimento della progettazione e delle attività tecnico-amministrative ad essa connesse all'ottenimento del finanziamento dell'opera progettata. Nella convenzione stipulata con il soggetto affidatario sono previste le condizioni e le modalità per il pagamento dei corrispettivi con riferimento a quanto previsto dagli articoli 9 e 10 della legge 2 marzo 1949, n. 143, e successive modificazioni”.
Questa norma, volta anch’essa a garantire una maggiore tutela economica del progettista, riprende una norma presente nel vecchio codice degli appalti.
Secondo il co. 8 – ter, invece, “Nei contratti aventi ad oggetto servizi di ingegneria e architettura la stazione appaltante non può prevedere quale corrispettivo forme di sponsorizzazione o di rimborso”.
Art. 27: procedure di approvazione dei progetti relativi ai lavori.
A tale articolo è stato proposto di aggiungere il co. 1 – bis, a mente del quale “In caso di appalti basati su progetti per i quali risultino scaduti i pareri acquisiti, ma non siano intervenute variazioni, non è necessario avviare un nuovo procedimento autorizzativo e approvativo, ma vengono confermati i pareri, le autorizzazioni e le intese già rese dalle diverse amministrazioni”.
La modifica proposta è finalizzata alla semplificazione del processo autorizzativo in tutti quei casi di riappalto, nei quali si sia in assenza di modifiche del progetto.
Il co. 3 è stato parzialmente modificato, specificando che “In sede di conferenza dei servizi di cui all'articolo 14-bis della legge n. 241 del 1990 sul progetto di fattibilità, con esclusione dei lavori di manutenzione ordinaria, tutte le amministrazioni e i soggetti invitati, ivi compresi gli enti gestori di servizi pubblici a rete per i quali possono riscontrarsi interferenze con il progetto, sono obbligati a pronunciarsi nel termine di sessanta giorni decorrenti dal termine individuato in sede di conferenza, sulla localizzazione e sul tracciato dell'opera, anche presentando proposte modificative, nonché a comunicare l'eventuale necessità di opere mitigatrici e compensative dell'impatto. In tale fase, gli enti gestori di servizi pubblici a rete dovranno fornire, contestualmente al proprio parere, il cronoprogramma di risoluzione delle interferenze. Salvo circostanze imprevedibili, le conclusioni adottate dalla conferenza in merito alla localizzazione o al tracciato, nonché al progetto di risoluzione delle interferenze e alle opere mitigatrici e compensative, ferma restando la procedura per il dissenso di cui all'articolo 14-bis, comma 3-bis e all'articolo 14-quater, comma 3 della predetta legge n. 241 del 1990, non possono essere modificate in sede di approvazione dei successivi livelli progettuali, a meno del ritiro e della ripresentazione di un nuovo progetto di fattibilità”.
Tale modifica propone di inserire un termine di 60 giorni per la pronuncia da parte degli enti sul progetto e sulle relative interferenze, colmando così una lacuna nel Codice, che non prevede alcun termine al riguardo. Inoltre, si propone che gli enti gestori presentino un cronoprogramma di risoluzione delle interferenze in sede di conferenza di servizi.
Art. 29: principi in materia di trasparenza.
A tale articolo è stato aggiunto un capoverso al co. 1, a lume del quale “Gli atti di cui al presente comma recano, prima dell’intestazione o in calce, la data di pubblicazione sul profilo del committente. I termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla pubblicazione sul profilo del committente”.
Tale norma modifica il co. 1 precisando che gli atti oggetto di pubblicazione devono indicare prima dell’intestazione o in calce la data di pubblicazione sul profilo di committente. Stante la previsione del codice di pubblicazione degli atti su più di un profilo (del committente, ANAC, MIT), si chiarisce inoltre che i termini decorrono dalla pubblicazione sul profilo del committente.
Art. 32: fasi delle procedure di affidamento.
Al co. 2 dell’articolo in commento è stato aggiunto un capoverso, il quale sancisce che “Per gli affidamenti di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), la stazione appaltante può avviare la procedura di affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta e il possesso dei requisiti di carattere generale”.
Con tale norma vengono introdotti elementi di semplificazione per gli affidamenti di appalti di modico importo, prevedendo che, per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, la stazione appaltante possa avviare la procedura di affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta e il possesso dei requisiti di carattere generale.
È stato aggiunto anche il co. 14 – bis, secondo il quale “I contratti di appalto prevedono penali per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali da parte dell’appaltatore. Le penali sono commisurate ai giorni di ritardo e sono proporzionali rispetto all’importo del contratto. Le penali di cui al primo periodo dovute per il ritardato adempimento, sono calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l’1 per mille dell’ammontare netto contrattuale, e comunque complessivamente non superiore al 10 per cento, da determinare in relazione all’entità delle conseguenze legate all’eventuale ritardo. I capitolati e il computo estimativo metrico fanno parte integrante del contratto”.
Esso introduce la disciplina delle penali da applicare in caso di ritardo nell’esecuzione della prestazione da parte dell’appaltatore, mutuandola dal regolamento previgente, chiarendo che le penali vanno stabilite nel contratto e sono commisurate ai giorni di ritardo nonché calcolate in percentuale dell’importo contrattuale. Si chiarisce inoltre che i capitolati e il computo estimativo metrico fanno parte integrante del contratto.
Art. 36: contratti sotto soglia.
Si prevede la riscrittura del comma 5, nel modo che segue: “Nel caso in cui la stazione appaltante abbia fatto ricorso alle procedure negoziate, la verifica dei requisiti avviene esclusivamente sull’aggiudicatario. La stazione appaltante può comunque estendere le verifiche agli altri partecipanti. Le stazioni appaltanti devono verificare il possesso dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali se richiesti nella lettera di invito o nel bando di gara. Ai fini dell’aggiudicazione, nei casi di cui al comma 2, lettera a), le stazioni appaltanti, relativamente ai requisiti di carattere generale, verificano esclusivamente il documento unico di regolarità contributiva (DURC) e quanto previsto dal comma 5, lettera b), dell’articolo 80”.
Dunque, nel caso di procedure negoziate, la verifica dei requisiti, da parte della stazione appaltante, avviene solo sull’aggiudicatario, rimanendo comunque facoltà della stessa stazione appaltante estendere la verifica anche agli altri partecipanti. Nel caso, inoltre, di affidamento diretto di importo inferiore ai 40.000 euro, le stazioni appaltanti verificano esclusivamente il documento di regolarità contributiva e quanto previsto dall’art. 80, co. 5, lett. b), in materia di fallimento o liquidazione coatta.
Ancora, è stato aggiunto il co. 6 – bis, a mente del quale “Nel caso di affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, le stazioni appaltanti procedono a controlli a campione al fine di verificare l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, in capo agli aggiudicatari. Nei mercati elettronici di cui al comma 6, la verifica a campione di cui al periodo precedente è svolta, in fase di ammissione e di permanenza, dal soggetto responsabile dell’ammissione al mercato elettronico”.
Esso, pertanto, è volto a prevedere che nel caso di affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, le stazioni appaltanti, al fine di verificare l’assenza di motivi di esclusione, procedono a controlli a campione. Si precisa, inoltre, che nei mercati elettronici la verifica a campione è effettuata, in fase di ammissione e di permanenza, dal soggetto responsabile dell’ammissione al mercato elettronico.
Art. 47: requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare.
Il co. 2 viene riscritto. Secondo la nuova formulazione “Ai fini della partecipazione dei consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettera c), alle gare, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti dalla normativa vigente posseduti dalle singole imprese consorziate, vengono sommati in capo al consorzio; trascorsi i primi cinque anni dalla costituzione, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti dalla normativa vigente devono essere quelli maturati direttamente dal consorzio. Solo in quest’ultimo caso, i requisiti del consorzio stabile possono essere oggetto di avvalimento ai sensi dell’articolo 89”.
Tale norma mira a superare l’incompleta formulazione della disposizione dedicata alla qualificazione dei consorzi stabili, che potrebbe ingenerare una non corretta interpretazione, in ordine ad un divieto di utilizzo dei requisiti dei consorziati, superato un primo periodo di avviamento. La modifica, sopprimendo il riferimento ai primi cinque anni dalla costituzione del consorzio, introduce la possibilità che, decorsi cinque anni dalla costituzione, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, previsti dalla normativa vigente, possono essere quelli maturati direttamente dal consorzio. Inoltre, allo scopo di evitare che sia messa a disposizione di terzi la somma dei requisiti dei singoli consorziati, ossia che altri possano usufruire della qualificazione riservata ai consorzi stabili, è previsto che, solo nel caso in cui il consorzio stabile si qualifichi con requisiti propri, questi possa divenire impresa ausiliaria.
Art. 59: scelta delle procedure.
A tale articolo sono stati aggiunti due commi.
Il co. 1 – bis, a mente del quale “Le stazioni appaltanti possono ricorrere all’affidamento dell’esecuzione di lavori e della progettazione esecutiva sulla base del progetto definitivo dell’amministrazione aggiudicatrice nei casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell’appalto sia nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori ovvero in caso di affidamento dei lavori mediante procedura di partenariato per l’innovazione o di dialogo competitivo”.
Tale norma sostanzialmente prevede che le stazioni appaltanti possano ricorrere all’affidamento dell’esecuzione di lavori e della progettazione esecutiva (vietato ai sensi del co.1) sulla base del progetto definitivo nei casi in cui l’elemento tecnologico o innovativo sia nettamente prevalente rispetto all’importo complessivo dei lavori.
Il co. 1 – ter, invece, afferma che “Le stazioni appaltanti possono ricorrere all’affidamento dell’esecuzione di lavori o della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori, sulla base del progetto definitivo quando ricorrano i presupposti di urgenza di cui all’articolo 63. In tali casi i contratti riportano l’obbligo di inizio dei lavori entro trenta giorni dall’affidamento”.
Diversamente, tale comma prevede che le stazioni appaltanti possono ricorrere all’affidamento dell’esecuzione di lavori o della progettazione esecutiva e esecuzione dei lavori quando ricorrano i presupposti di urgenza previsti dal codice, prevedendo che in tali casi i contratti debbano riportare l’obbligo di inizio dei lavori entro trenta giorni dall’affidamento.
Art. 76: informazione dei candidati e degli offerenti.
Viene parzialmente riformulato il co. 3 come segue: “…contestualmente alla pubblicazione ivi prevista è dato avviso ai concorrenti, mediante l’utilizzo dei mezzi di comunicazione, ai sensi dell’articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante Codice dell’amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati membri, del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico finanziari e tecnico-professionali…”.
La proposta di modifica introduce, come modalità di avviso ai concorrenti, l’utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronica e non soltanto la PEC. Si tratta, nello specifico, di una norma di coordinamento con il Codice dell’amministrazione digitale. L’introduzione della nuova disciplina proposta consente da un lato di fornire alle stazioni appaltanti un ventaglio maggiore di mezzi di comunicazione e dall’altro si pone in linea con quanto stabilito in tema di obbligo di utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronici previsto dall’articolo 40 del codice dei contratti pubblici.
Art. 79: fissazione dei termini.
A questo articolo è stato aggiunto il co. 5 – bis, a lume del quale “Nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, anche disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale all’importanza del mancato funzionamento. Nei casi di sospensione e proroga di cui al precedente periodo, la stazione appaltante assicura che, fino alla scadenza del termine prorogato, venga mantenuta la segretezza delle offerte inviate e sia consentito agli operatori economici che hanno già inviato l’offerta di ritirarla ed eventualmente sostituirla. La pubblicità di tale proroga avviene, in deroga agli articoli 72 e 73, attraverso la tempestiva pubblicazione di apposito avviso presso l’indirizzo internet dove sono accessibili i documenti di gara ai sensi dell’articolo 74, comma 1, nonché attraverso ogni altro strumento che la stazione appaltante ritenga opportuno”.
La disposizione intende stabilire le modalità operative nei casi di possibile mancato funzionamento o mal funzionamento delle piattaforme di e-procurement. Tale disposizione si rende tanto più necessaria in considerazione della rilevanza che l’utilizzo dei mezzi elettronici assumerà, tenuto conto di quanto previsto in materia di obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione. In particolare, si disciplinano le conseguenze derivanti da tali mancati funzionamenti o mal funzionamenti, in relazione al termine di ricezione delle offerte, al fine di garantire la piena applicazione dei fondamentali principi di cui all’articolo 30 del codice.
