Servizi di architettura e ingegneria: gare affidate prima del 1° luglio 2023.

Dal 1° luglio scorso, data di efficacia del nuovo Codice dei Contratti (d.lgs. n. 36/2023), cambiano anche le regole in materia di progettazione e verifica/validazione dei progetti.

Le nuove norme contengono rilevanti novità che, in linea generale, si muovono in una logica di semplificazione del quadro regolatorio e di adattamento dello stesso al c.d. principio del risultato, declinato dall'art. 1 del nuovo Codice.

Occorre, tuttavia, chiarire quali siano i progetti cui si applica la nuova disciplina e, al contrario, quali attività di progettazione continuino ad essere disciplinate dalle norme del d.lgs. n. 50/2016. Al riguardo, la norma di riferimento è l'art. 225, co. 9, del d.lgs. n. 36, che contiene una disposizione transitoria esplicitamente dedicata alla progettazione. Invero, è stabilito che le norme contenute all'art. 23 dell’ormai “vecchio” Codice – che definiscono i livelli di progettazione, i loro contenuti principali e alcune significative previsioni a corredo – continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso, intendendosi come tali quelli per i quali è stato affidato il relativo incarico di progettazione prima del 1° luglio 2023.

In sostanza, in base alla disposizione transitoria richiamata, se l'incarico di progettazione è stato affidato anteriormente al 1° luglio si applicano, ai fini della redazione del progetto e della disciplina collegata, le regole dell'art. 23 del d.lgs. n. 50; se l’incarico, invece, è stato affidato dopo la suddetta data, si applicano le nuove regole dettate dall'art. 41 del d.lgs. n. 36.

Tuttavia, questa conclusione va coordinata con quanto previsto in termini di disciplina transitoria generale dall'art. 226, co. 2. Secondo tale norma, le previgenti regole del d.lgs. n. 50 continuano ad applicarsi a procedure e contratti i cui bandi o avvisi con cui si è avviata la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati anteriormente al 1° luglio 2023 o, in caso di procedure senza pubblicità, se gli avvisi a presentare offerte siano stati inviati prima della data indicata. Operando, dunque, un'interpretazione sistematica dell'intera disciplina transitoria, sembra potersi concludere che, ai fini dell'applicazione delle vecchie regole sulla progettazione, contenute all'art. 23, sia sufficiente che le gare siano state avviate anteriormente al 1° luglio 2023 e non che sia stato necessariamente conferito l'incarico di progettazione prima di tale data, come si potrebbe desumere da una lettura isolata dell'art. 225, co. 9.

Detto altrimenti, un incarico conferito dopo il 1° luglio 2023, ma all'esito di una procedura di selezione iniziata prima di tale data, ricadrà nella disciplina dell'articolo 23 del d.lgs. n. 50.

Sempre il citato co. 9 dell'art. 225 contiene, poi, una precisazione con specifico riferimento all'affidamento dell'appalto integrato. E', infatti, stabilito che, se l'incarico per la redazione del progetto di fattibilità sia stato formalizzato anteriormente al 1° luglio 2023, la stazione appaltante può procedere all'affidamento dell'appalto di progettazione e esecuzione ponendo a base di gara il suddetto progetto di fattibilità ovvero il progetto definitivo redatto secondo i contenuti dell'art. 23 del d.lgs. n. 50.

TAR Marche, sez. I, sent. n. 349/2023: irregolarità formali dell’offerta, doveroso attivare il soccorso istruttorio (anche nel nuovo Codice).

Il soccorso istruttorio e, quindi, la possibilità per l'operatore di correggere un mero errore della documentazione amministrativa dell'offerta presentata, costituisce un obbligo per la stazione appaltante. Segnatamente, come rileva la sentenza del Tar Marche in commento, l'attivazione del soccorso in parola “a fronte di meri vizi di forma o di ogni altra irregolarità della domanda – a prescindere, quindi, dalla tipologia del vizio inficiante la dichiarazione – costituisce, di fatto, un espresso obbligo di legge, come affermato anche da una consolidata giurisprudenza (ex multis, Tar Lombardia, Milano, n. 580/2022)”. Il vincolo in argomento, per il RUP, emerge, con maggior evidenza, sopratutto nel nuovo Codice dei Contratti (art. 101) rispetto a quanto si desume dal co. 9 dell'art. 83 del Codice del 2016.

Il giudice marchigiano rammenta che l'orientamento giurisprudenziale consolidato, ritenendo prevalente il favore verso la più ampia partecipazione possibile alle competizioni, ha sposato la teoria sostanzialistica del soccorso istruttorio. Secondo questa teoria, difatti, il soccorso istruttorio è funzionale ad assicurare la selezione della miglior offerta rinvenibile sul mercato, “imponendo alla stazione appaltante di operare nel perseguimento della predetta finalità, a prescindere, quindi, dall'esistenza di ininfluenti irregolarità formali”, impedendo la c.d. “caccia all'errore”. Ciò, comporta, nel caso di meri vizi di forma solo potenzialmente escludenti – determinati da una difformità tra ciò che viene riportato/allegato nella documentazione prodotta per la partecipazione rispetto alla realtà -, che in caso di pacifico possesso dei requisiti di partecipazione, l'appaltatore interessato dovrà essere ammesso alla gara, previa attivazione del classico sub-procedimento di regolarizzazione. Detto orientamento, si legge ancora in sentenza, deve ritenersi assolutamente pacifico ed in tempi recenti risulta ribadito dallo stesso Consiglio di Stato (con la sentenza n. 1308/2022).

Il Collegio ha ricordato come “lo scopo della gara è dunque quello di selezionare il concorrente che, in possesso dei requisiti richiesti dalla legge di gara, risulti il più idoneo all'esecuzione delle prestazioni oggetto dell'affidamento. Il diritto pubblico ha lo scopo di premiare il ‘merito' degli operatori privati”, con la conseguenza che gli “errori, le omissioni dichiarative e documentali che non intaccano le predette garanzie sostanziali, in quanto non alterano in alcun modo il leale confronto competitivo, non avvantaggiano cioè nessun concorrente a discapito degli altri, non possono quindi avere portata espulsiva”.

Ciò che impedisce l'attivazione della correzione/integrazione postuma, rispetto al termine ultimo per presentare l'offerta, è la carenza “ab origine dei requisiti di partecipazione o di elementi essenziali dell'offerta”. In situazioni simili, infatti, l'intervento del Rup che richiedesse/consentisse integrazioni avrebbe il solo effetto di violare la par condicio “tra i concorrenti, che funge da contraltare al principio del favor partecipationis”.

Nel caso di specie, inoltre, l'attivazione del soccorso istruttorio appariva anche azione amministrativa logica, stante il fatto che l'operatore escluso commetteva, nella dichiarazione, un evidente errore sull'importo “relativo ai contratti di fornitura analoghi, riportando un numero inferiore rispetto” al limite minimo che consentiva la partecipazione ed informava immediatamente la stessa stazione appaltante dell'errata compilazione del DGUE (“inviando i files corretti”).

La sentenza in commento consente di segnalare una non irrilevante modifica intervenuta nella scrittura dell'art. 101 del nuovo Codice, che disciplina la fattispecie del soccorso istruttorio. A differenza di quanto si legge nel primo periodo del co. 9, art. 83, del Codice del 2016, ovvero che le stazioni appaltanti, in presenza di carenza “di qualsiasi elemento formale della domanda possono […]” attivare la sanatoria attraverso il soccorso istruttorio, il nuovo Codice si esprime in termini perentori, non lasciando spazio ad ulteriori e diverse interpretazioni da parte del RUP. Più nello specifico, il primo comma dell'art. 101, fatto salvo che “al momento della scadenza del termine per la presentazione dell'offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell'operatore economico”, prevede che “la stazione appaltante assegna […]” il termine del sub-procedimento per l'integrazione e/o la correzione. La nuova formulazione, pertanto, si fa preferire, precisando che al ricorrere delle fattispecie legittimanti (ben chiarite dalla stessa disposizione) il RUP, o un collaboratore di questi, ad esempio, il responsabile di fase, non può non consentire le correzioni/integrazioni di elementi formali che riguardano la documentazione amministrativa dell'offerta.

Pubblicità legale dei bandi mediante pubblicazione sul sito dell’ANAC.

In sincronia con l'entrata in vigore del nuovo Codice degli Appalti, diventa operativo anche il sistema per la pubblicità legale dei bandi sulla banca dati dell'ANAC. L'Autorità, difatti, ha pubblicato il provvedimento che fa scattare dal giorno successivo la nuova procedura prevista dal d.lgs. n. 36/23.

L'importanza della nuova procedura sta nel fatto che dal 1° luglio gli effetti giuridici del bando vengono prodotti solo con la pubblicazione della nuova piattaforma ANAC.

Per i bandi di importo superiore alla soglia comunitaria - come pure per i bandi sottosoglia di interesse transfrontaliero - la pubblicazione sulla banca dati soddisfa gli obblighi di pubblicità a livello europeo. Ogni giorno la banca dati raccoglie i bandi pervenuti entro le ore 18:00 e li gira alla Gazzetta europea per la pubblicazione “il giorno stesso della data di presa in carico”.

La pubblicità degli appalti sottosoglia viene garantita, invece, con la pubblicazione dell'avviso “in estratto riportando il collegamento ipertestuale con l'indicazione della relativa data di pubblicazione”. La raccolta degli avvisi avviene dal lunedì al venerdì, con pubblicazione “il primo giorno feriale successivo alla data di presa in carico”.

Con l'avvenuta pubblicazione le stazioni appaltanti dovrebbero anche mettere a disposizione tutti i documenti gara. L'accesso va garantito “fino al completamento della procedura e all'esecuzione del contratto”. Spetterà all'Autorità garantire che bandi e avvisi restino disponibili fino alla scadenza e comunque per almeno 30 giorni.

Nuovo Codice Appalti: offerte anomale.

L'art. 110 del nuovo Codice, rubricato “Offerte anormalmente basse”, riscrive le disposizioni in tema di verifica delle offerte potenzialmente non congrue.

Norma applicabile sia agli appalti sopra soglia comunitaria, sia agli appalti sottosoglia aggiudicati con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (ma non al minor prezzo, per i quali l'art. 54 prevede l'esclusione automatica con l'applicazione di uno dei metodi di cui all'all. II.2).

La novità di maggior rilievo è sicuramente la decisione di non prevedere una soglia specifica che impone il procedimento di verifica.

In pratica, fin dall'avvio della procedura – e quindi nel bando o nell'avviso -, il RUP deve individuare gli elementi specifici sintomatici della potenziale anomalia dell'offerta, che verrà valutata “sulla base di un giudizio tecnico” sotto il profilo della “congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità”. In presenza della potenziale anomalia, che potrà essere determinata anche secondo riferimenti aritmetici desumibili dall'all. II.2 (espressamente previsti per il sottosoglia da aggiudicarsi al minor prezzo), oppure dalla percentuale proposta di ribasso ecc, dovrà essere avviato il sub-procedimento di verifica.

Il procedimento, ripreso dall'art. 97 del Codice del 2016 (ma con alcuni adattamenti), ribadisce l'obbligo del contraddittorio con la specifica richiesta all'aggiudicatario delle “spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni”. Da notare che nell'art. 97 del Codice del 2016, il co. 5 prevede che il termine non sia “inferiore” ai 15 giorni. In relazione alla diversa impostazione, pur restando fermo il termine massimo richiamato, il RUP deve, in ogni caso, assegnare un termine “congruo e ragionevole in relazione alla complessità delle spiegazioni richieste e delle altre esigenze che potranno venire in rilievo nel caso specifico”.

I commi 3 e 4 individuano, rispettivamente, le spiegazioni ammissibili e le giustificazioni che devono essere respinte (con esclusione dell'aggiudicatario). Per le prime si ammette che l'aggiudicatario possa presentare giustificazioni:
a) sull'economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione (prevista nel co.4, art. 97, lett. a);

b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori (prevista nel co. 4, art. 97, lett. b);

c) l'originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall'offerente (prevista nel co.4, art. 97, lett. c).

Non sono ammesse giustificazioni (commi 4 e 5) relative ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti per legge o altra fonte vincolante; sugli oneri di sicurezza; nel caso di mancato rispetto degli obblighi legislativi in materia ambientale, sociale e del lavoro; nell'ipotesi di mancato rispetto degli obblighi previsti in materia di subappalto (previsti dall'art. 119); in caso di incongruenza degli oneri di sicurezza rispetto alle connotazione delle prestazioni; nel caso di costo del personale inferiore ai minimi contributivi.

Rimane fermo (co. 6), in conformità con l'art. 69, par. 4, della direttiva 2014/24/Ue e a quanto già previsto nel Codice del 2016, che nel caso in cui il RUP accertasse che un'offerta è anormalmente bassa, perché l'offerente ha ottenuto un aiuto di Stato (e, quindi, un vantaggio economico selettivo, in grado di falsare o minacciare di falsare la concorrenza), potrà procedere con l'esclusione di “tale offerta unicamente per questo motivo” ma “soltanto dopo aver consultato l'offerente e se quest'ultimo non è in grado di dimostrare, entro un termine sufficiente stabilito dalla stazione appaltante, che l'aiuto era compatibile con il mercato interno ai sensi dell'art. 107 TFUE”. In caso di esclusione per detta circostanza, il RUP è onerato di informare la Commissione Europea.

Come ogni mese si rassegnano i principali profili di illegittimità segnalati alle Stazioni Appaltanti, aventi l’effetto di ledere la dignità morale e professionale dei professionisti del settore.

Le azioni di contrasto.

Nel mese di giugno 2023, 2 sono state le diffide inoltrate ed uno l’esposto all’ANAC.

Si fa riferimento, nello specifico, al Consiglio Regionale della Calabria ed al Comune di Certaldo (FI).

Per ciò che riguarda le irregolarità riscontrate:

• il Consiglio Regionale della Calabria ha bandito un concorso di progettazione, nel quale, apparentemente, l’Amministrazione aveva proceduto all’accettazione di offerte pervenute dopo il termine di scadenza previsto dal bando. Sennonché, dopo una interlocuzione col RUP, si è potuto appurare che le offerte ammesse successivamente facevano riferimento alla procedura relativa alla nomina della commissione giudicatrice e non al concorso di progettazione. Per mera svista, infatti, la Stazione Appaltante aveva proceduto a pubblicare, sulla pagina relativa al concorso, la determina di ammissione delle offerte relative alla commissione giudicatrice ma non anche l’avviso pubblico di indizione della procedura, creando dunque, un equivoco nei partecipanti;
• infine, il Comune di Certaldo (FI) ha pubblicato una procedura aperta, nella quale, a causa dell’errata individuazione della corretta categoria di riferimento, la base d’asta era incongrua. Non avendo ricevuto alcun riscontro entro il termine fissato si è inoltrato un esposto all’ANAC.

Avv. Riccardo Rotigliano

Avv. Giuseppe Acierno

Il Presidente Fietta: “A Torre del greco tragedia solo sfiorata. Pronto un pacchetto di proposte per la messa in sicurezza del patrimonio edilizio.”

Il 5 luglio u.s. Fondazione Inarcassa ha presentato lo studio a cura della Luiss Guido Carli Centro di ricerca sulle amministrazioni pubbliche "Vittorio Bachelet".

Si pubblica uno schema di raffronto delle principali caratteristiche delle possibili forme di aggregazione professionale per lo svolgimento dell’attività di natura tecnica.

Come ogni mese si rassegnano i principali profili di illegittimità segnalati alle Stazioni Appaltanti, aventi l’effetto di ledere la dignità morale e professionale dei professionisti del settore.

Le azioni di contrasto.

Nel mese di maggio 2023, 3 sono state le diffide inoltrate e 2 gli esposti all’ANAC.

Si fa riferimento, nello specifico, alla CUC Valle Spoletana e Valnerina (PG), alla AMAG Reti Idriche S.p.a. (AL) ed al Comune di Alcamo (TP).

Per ciò che riguarda le irregolarità riscontrate:

• la CUC Valle Spoletana e Valnerina (PG) ha bandito una procedura aperta, nella quale erano state omesse numerose voci del d.m. parametri, con conseguente incongruità della base d’asta. Non avendo ricevuto alcun riscontro, si è proceduto con l’esposto all’ANAC;
• la AMAG Reti Idriche S.p.a. (AL) ha pubblicato una procedura aperta, nella quale era stata individuata in modo errato la categoria di riferimento dei lavori da progettare con conseguente decremento della base d’asta; inoltre, venivano richieste al professionista incaricato alcune prestazioni non computate ai fini della determinazione del compenso professionale, con palese violazione della nuova legge sull’equo compenso (l. n. 49/2023). Anche qui, non avendo ricevuto alcun riscontro, si è proceduto con l’esposto all’ANAC;
• infine, il Comune di Alcamo (TP) ha pubblicato una indagine di mercato, nella quale, sempre a causa dell’errata individuazione della corretta categoria di riferimento, la base d’asta era incongrua. L’Amministrazione ha fornito un riscontro alla diffida inoltrata. Le giustificazioni addotte dalla Stazione Appaltante non sono risultate convincenti; pertanto, si è proceduto con l’esposto all’ANAC
• Avv. Riccardo Rotigliano

Avv. Giuseppe Acierno

TAR Piemonte, sez. II, sent. n. 405/2023: limiti alle gare sottosoglia nel nuovo Codice Appalti.

La sentenza del TAR Piemonte in commento consente alcune considerazioni sull'utilizzo della procedura ordinaria nel sottosoglia. La sentenza, pur riferita al d.l. n. 76/2020, in relazione all'obbligo, o meno, di utilizzare, nel sottosoglia, le procedure emergenziali del decreto, induce ad alcune riflessioni che riguardano anche il nuovo Codice.
Nel caso esaminato, il giudice ha respinto la pretesa del ricorrente, secondo cui la stazione appaltante, pur avendo operato con la procedura aperta (ex art. 60 d.lgs. n. 50/16), doveva, comunque, ritenersi obbligata ad applicare l'esclusione automatica "emergenziale" (ex art. 1, co. 3, del d.l. n. 76/2020).

Il fondamento della pretesa è che, nel periodo "emergenziale", in caso di adozione della determinazione a contrarre prima del 30 giugno 2023, per appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria – da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo -, le stazioni appaltanti hanno un precipuo obbligo di procedere con le ipotesi stabilite dal legislatore dell'emergenza e, quindi, nel caso di specie, utilizzando la procedura negoziata ex art. 1, co. 2, lett. b), del d.l. n. 76/2020.

Dovrebbe ritenersi irrilevante, secondo questa tesi, il fatto che il RUP abbia deciso di utilizzare una procedura ordinaria al ribasso. Il giudice non ha condiviso detta impostazione.

In sentenza viene evidenziato che le procedure emergenziali non possono essere intese come obbligatorie (a pena di illegittimità), visto che il legislatore non ha sospeso né revocato le procedure stabilite nell'art. 36 del Codice del 2016, ma si è limitato ad introdurre una deroga (al co. 2 dello stesso articolo e dell'art. 157). Con il d.l. n. 76/2020, pertanto, il legislatore non ha inteso vietare l'utilizzo, in luogo degli strumenti "semplificati" apprestati nel provvedimento in parola, della classica procedura ordinaria aperta (come, appunto, avvenuto nel caso di specie). Affermazioni condivisibili visto che, effettivamente, l'esistenza di un vincolo era stato palesato dalla stessa ANAC con il commento del 4 agosto 2020 – al d.l. n. 76/2020 -, con cui chiedeva al Governo che, in fase di conversione, innestasse la possibilità, pur con motivazione a carico del RUP, di utilizzare le procedure ordinarie.

Da notare che il suggerimento, non seguito in fase di redazione della legge di conversione del d.l. n. 76/2020, era stato previsto, almeno inizialmente, nello schema per le procedure sottosoglia del nuovo Codice. Con la sentenza in commento, però, il giudice ricorda che la decisione di utilizzare procedure differenti da quelle prefissate dal legislatore dell'emergenza “può essere fonte di responsabilità per gli organi dell'amministrazione in ordine alla tempestività dell'affidamento e dell'avvio dell'esecuzione”.

Ciò, conferma anche la posizione espressa ripetutamente dall'ufficio di supporto del Ministero delle Infrastrutture, che ha evidenziato che una scelta diversa (pur se possibile) impone, comunque, una motivazione. Motivazione che deve essere configurata come a valenza interna, non essendo richiesta ai fini della legittimità della procedura utilizzata. In questo senso, si pone la sentenza del TAR Piemonte (anche nel richiamo alla pronuncia del TAR Sicilia, sez. III, n. 1536/2021), nella quale, pur ammettendo che il RUP possa determinarsi diversamente – quanto a procedura di affidamento -, viene precisato che ciò è possibile “laddove lo richiedano la natura dell'affidamento o altre esigenze dell'amministrazione”, che se esistono, evidentemente, andranno declinate nella determinazione a contrarre.

La questione dell'utilizzabilità, o meno, delle procedure ordinarie per gli appalti nel sottosoglia è destinata a porsi – a far data dal 1° luglio 2023 - anche per il nuovo Codice dei Contratti. Per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, invero, il nuovo impianto normativo segue una logica differente sia rispetto al Codice del 2016, sia rispetto al d.l. n. 76/2020. In primo luogo, l'art. 50 (che disciplina le procedure utilizzabili nel sottosoglia) non salva (a differenza del co. 2 dell'art. 36 dell’attuale Codice) la possibilità di utilizzare le procedure ordinarie. A differenza del d.l. n. 76/2020 (art. 1, co. 2, che non richiama la facoltà di utilizzare le procedure ordinarie, ammessa comunque dalla giurisprudenza), la nuova norma esige che il RUP effettui la verifica se l'appalto, pur nel sottosoglia, abbia interesse transfrontaliero (art. 48, co. 2, del nuovo Codice). È questo un primo caso in cui la norma impone al RUP di utilizzare la procedura ordinaria anche nel sottosoglia. Un secondo caso è previsto nella lett. d), co. 1, dell'art. 50, per lavori di importo pari o superiori al milione di euro fino al sottosoglia. In siffatta ipotesi, il RUP può decidere – e non è più richiesta una motivazione rispetto a quanto previsto nello schema iniziale - di non utilizzare la procedura negoziata per procedere con il classico bando.

Al di fuori di queste ipotesi, secondo anche il recente commento dell'ANAC al nuovo Codice, non sarebbe possibile utilizzare le procedure ordinarie nel sottosoglia comunitario. È una affermazione, questa, che interpreta una esposizione normativa, come detto, non dissimile da quello espressa nel d.l. n. 76/2020, con la differenza sostanziale, però, che il decreto emergenza ha introdotto solo una deroga, mentre il nuovo Codice si sostituirà all'attuale impianto normativo per le procedure avviate (tranne per gli appalti del Pnrr/Pnc) a far data dal 1° luglio 2023.

Si tratta di aspetti, quindi, che troveranno un primo chiarimento a livello giurisprudenziale.

Cons. Stato, sez. V, sent. n. 3432/2023: il progettista dell'opera pubblica non può concorrere per l'affidamento dell'appalto.

L'art. 24, co. 7, d.lgs. n. 50/2016 prevede che “gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione”.

La ratio della previsione, da tempo chiarita dalla giurisprudenza, è quella di evitare che nella fase di selezione dell'appaltatore dei lavori sia “attenuata la valenza pubblicistica della progettazione” di opere pubbliche (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 giugno 2012, n. 3656), e cioè che gli interessi di carattere generale alla stessa sottesi possano essere sviati a favore dell'interesse privato di un operatore economico, con la predisposizione di progetto “ritagliato 'su misura' per quest'ultimo, anziché per l'amministrazione aggiudicatrice” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 aprile 2020, n. 2333), e la competizione per aggiudicarsi i lavori risulti falsata – anche alla luce del maggior compendio tecnico-informativo disponibile al progettista – a vantaggio dello stesso operatore (Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5454).

Sotto diverso profilo, il divieto normativo in parola si propone di assicurare le condizioni di indipendenza e di imparzialità del progettista rispetto all'esecutore dei lavori, condizione necessaria affinché il primo possa svolgere nell'interesse della stazione appaltante la funzione assegnatagli dall'amministrazione, anche “di ausilio alla P.A. nella verifica di conformità tra il progetto e i lavori realizzati” (Cons. Stato, n. 3656/2012 e 2333/2020, cit.).

Vero è che la norma non introduce una causa automatica ed insuperabile di esclusione a carico del progettista coinvolto nella successiva fase esecutiva, determinando esclusivamente – a seguito dei correttivi introdotti in conseguenza della procedura d'infrazione europea Eu Pilot 4860/13/Markt e della modifica legislativa di cui alla l. 161/2014, all'epoca intervenuta sul d.lgs. 163/2006, con una novella sostanzialmente corrispondente al testo dell'attuale art. 24, co. 7, d.lgs. n. 50/2016 – un regime di “inversione normativa dell'onere della prova” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853). E ciò, in ragione dell'onere posto a carico dell'operatore economico di dimostrare che l'esperienza acquisita nell'espletamento dell'incarico di progettazione non abbia determinato un vantaggio tale da falsare la concorrenza con gli altri operatori in fase di gara (Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2020, n. 1691); possibilità, questa, che deve essere necessariamente assicurata all'operatore.

Nondimeno, se non vi è un divieto partecipativo assoluto e aprioristico conseguente all'avvenuta predisposizione del progetto, bensì un necessario accertamento da eseguire, caso per caso, in ordine alla posizione di vantaggio goduta dal progettista (cfr. Cons. Stato, comm. spec., parere 3 novembre 2016, n. 2285), vi è, comunque, una presunzione normativa d'incompatibilità che l'interessato deve ribaltare (Cons. Stato, sez. V, n. 511/2023, cit.).

La posizione di vantaggio, rilevante ai fini dell'alterazione del meccanismo concorrenziale, che la norma dell'art. 24, co. 7, d.lgs. n. 50/2016 mira a impedire è quella spesa nell'espletamento della gara, quando il concorrente si sia potuto avvalere dell'apporto di conoscenze e di informazioni del progettista, al fine di predisporre un'offerta tecnica meglio rispondente alle esigenze ed agli obiettivi della stazione appaltante.