Le azioni di contrasto.

Nel mese di dicembre 2023, sono state inoltrate 5 diffide.  

Si fa riferimento, nello specifico, al Comune di Sestu (CA), al Comune di Cremona, all’Università di Napoli L’Orientale ed al Comune di Firenze.

Per ciò che riguarda le irregolarità riscontrate:

• Il Comune di Sestu (CA) ha bandito una procedura negoziata senza bando, nella quale veniva richiesto un ribasso sulla base d’asta, in violazione dell’equo compenso; inoltre, la comprova della professionalità veniva limitata ai servizi svolti negli ultimi 10 anni. Si attende che scada il termine concesso prima di adire all’ANAC;
• il Comune di Cremona ha bandito due procedure aperte, nelle quali il termine concesso per completare il servizio (appena 25 giorni) risultava assolutamente esiguo raffrontato alla mole di attività richieste al professionista aggiudicatario. Si attende che l’Amministrazione formuli un riscontro prima di inoltrare, eventualmente, un esposto all’ANAC;
• l’Università di Napoli L’Orientale ha inoltrato una lettera di invito, nella quale non era allegato il calcolo dei compensi; la categoria del d.m. parametri richiamata negli atti di gara risultava errata, trattandosi di un immobile sottoposto a tutela ex d.lgs. n. 42/04; infine, veniva richiesto ai professionisti di presentare un ribasso sulla base d’asta, in violazione del principio dell’equo compenso. Si attende che scada il termine concesso alla Stazione Appaltante e, in caso di mancato riscontro, verrà inoltrato apposito esposto all’ANAC;
• infine, il Comune di Firenze ha bandito procedura aperta, nella quale, in violazione della legge sull’equo compenso, veniva richiesto un ribasso sulla base d’asta. Anche qui si attende il decorso del termine concesso all’Amministrazione prima di adire l’ANAC.

Avv. Riccardo Rotigliano

Avv. Giuseppe Acierno

TAR Umbria, sez. I, sent. n. 758/2023: anche alle gare PNRR può applicarsi il nuovo Codice degli Appalti.

Il TAR Umbria, con la pronuncia in commento, conferma l’applicazione del nuovo Codice degli Appalti anche alle procedure PNRR/PNC in caso di assenza di richiami specifici contenuti nel d.l. n.77/2021, come già affermato, peraltro, anche dal MIT con i recenti pareri n. 2203/2023 e n. 2295/2023.

Nel caso esaminato dal Giudice Amministrativo, in relazione all’applicabilità, o meno, della fattispecie del soccorso istruttorio come oggi disciplinato dall’art. 101 del nuovo Codice, il TAR analizza l’aspetto della disciplina correttamente applicabile. I riferimenti normativi a cui si affida il Giudice sono, nell’ordine, l’art. 225 e l’articolo 226, da cui si desume il microsistema normativo che chiarisce la problematica delle disposizioni applicabili al PNRR/PNC avviati dalla data di efficacia del nuovo Codice.

L’art. 226, co. 2, chiarisce che il nuovo Codice si applica solo alle procedure avviate a far data dalla sua efficacia, indicando i casi, ad esempio per le procedure ed i contratti i cui “bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia”. Per il PNRR/PNC, subentra, poi, l’art. 225 e, in particolare, il co. 8, che delinea il quadro normativo applicabile a questo tipo di appalti, anche se avviati successivamente alla data di efficacia del nuovo Codice.

In particolare, la disposizione precisa che “si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023, le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal Pnrr, dal Pnc nonché dal Piano nazionale integrato per l’energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018”.

Ora, se il d.l. n. 76/2020 contiene i riferimenti alle procedure di affidamento applicabili è altresì vero che il d.l. n. 77/2021, come puntualizza il giudice, “non reca una compiuta disciplina delle procedure di affidamento degli appalti finanziati con le risorse del Pnrr”. Pertanto, se è vero che alcune norme del Codice del 2016 continuano ad applicarsi agli appalti finanziati, anche solo in parte, dal PNRR/PNC, è altresì vero che per “quanto non derogato o comunque non diversamente disciplinato dal Dl 77/2021, alle suddette procedure debba applicarsi il d.lgs. n.36/2023, secondo la regola generale di cui all’art. 226, co. 2, del nuovo codice, o, per una sorta di effetto di trascinamento, la fonte derogata dalle succitate disposizioni del d.l. n. 77/2021, ovvero il d.lgs. n. 50/2016”. In questo senso, del resto, dispone sempre l’art. 226, quando, al co. 5, puntualizza che “ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n.50 del 2016, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso”.

In pratica, secondo anche un primissimo orientamento, nel momento in cui non è perfettamente rinvenibile una norma del Codice del 2016, per superare la carenza di disciplina dovrà farsi riferimento al nuovo Codice degli Appalti. Ciò, viene bene espresso dal TAR, che chiarisce come “al di là delle disposizioni di cui al Dl n.77/2021 e delle altre fonti espressamente richiamate dall’art. 225, co. 8, del d.lgs. n.36/2023, applicabili anche alle procedure finanziate con i fondi del Pnrr pur se bandite successivamente all’efficacia del nuovo codice, dovranno trovare dunque applicazione le norme ed i principi” di quest’ultimo.

TAR Campania, sez. VII, sent. n. 7037/2023: procedure di affidamento al di sotto di 1 milione di euro.

La recente sentenza in commento affronta il tema degli affidamenti dei contratti sottosoglia, con alcune affermazioni di grande interesse sotto diversi profili.

Il primo profilo riguarda la questione centrale della controversia e cioè la delimitazione dell’obbligo per le stazioni appaltanti di procedere all’esclusione automatica delle offerte anomale, secondo la specifica previsione contenuta nel d.l. n. 76/2020.

Il secondo tema affrontato è se la disciplina contenuta nel citato decreto consenta alle stazioni appaltanti di ricorrere, per gli affidamenti sottosoglia, non solo alle procedure dallo stesso esplicitamente previste (affidamento diretto e procedura negoziata), ma, anche, alle procedure ordinarie (aperta e ristretta) del d.lgs. n. 50/2016.

Infine, viene affrontata, incidentalmente, la questione se le nuove disposizioni sulle modalità di affidamento dei contratti sottosoglia, contenute nel d.lgs. n. 36/2023, obblighino le stazioni appaltanti ad utilizzare, in via esclusiva, l’affidamento diretto e la procedura negoziata – salva la specifica ipotesi dei lavori di importo superiore a 1 milione di euro – ovvero consentano, comunque, il ricorso alle procedure ordinarie.

Nel caso di specie, un ente locale aveva indetto, ai sensi del d.l. n. 76/2020, una procedura aperta per l’affidamento del servizio di smaltimento dei rifiuti solidi urbani, da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso. A seguito dell’intervenuta aggiudicazione, un concorrente proponeva ricorso sostenendo che la stazione appaltante avrebbe illegittimamente omesso di procedere all’esclusione automatica delle offerte ritenute anomale.

Infatti, sia l’offerta del concorrente aggiudicatario che quella del secondo classificato si collocavano al di sopra della soglia di anomalia, con la conseguenza che le stesse dovevano essere automaticamente escluse in virtù della disposizione speciale contenuta nell’art. 1, co. 3, del d.l. n. 76/2020. Inoltre, veniva contestata la clausola del disciplinare di gara in base alla quale la stazione appaltante aveva ritenuto che, in virtù del fatto che la stessa era ricorsa a una procedura aperta (e non alla procedura negoziata), il meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale non trovava applicazione.

Il TAR Campania ha respinto il ricorso, ritenendo infondati entrambi i motivi sollevati.

Il Giudice Amministrativo ricorda, anzitutto, la finalità cui è preordinata la disciplina del d.l. n. 76/2020, come chiaramente indicata all’art. 1, co. 1. Tale finalità va identificata nell’incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, unitamente all’esigenza di far fronte alle ricadute economiche negative legate all’emergenza COVID.

Coerentemente con tale finalità, il successivo co. 2 prevede modalità semplificate per l’affidamento dei contratti di importo inferiore alle soglie comunitarie. In particolare, tali modalità vengono identificate con l’affidamento diretto e la procedura negoziata, diversamente articolate secondo la tipologia di appalti e i relativi importi. Il co. 3, inoltre, stabilisce che per gli affidamenti da operare tramite procedura negoziata, nel caso di aggiudicazione secondo il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica delle offerte che presentano una percentuale di ribasso superiore alla soglia di anomalia.

Il TAR Campania ricorda i precedenti giurisprudenziali che hanno evidenziato come la disciplina degli affidamenti dei contratti sottosoglia dettata dal d.l. n. 76/2020 abbia carattere derogatorio rispetto alla disciplina ordinaria contenuta nel d.lgs. n. 50/2016. La deroga risponde a una funzione acceleratoria, pienamente coerente con la finalità che il legislatore ha inteso perseguire, che è quella di rendere più rapida l’erogazione delle risorse finanziarie pubbliche per sostenere l’economia in un periodo emergenziale.

Nel quadro normativo appena delineato, appare pienamente coerente l’introduzione di un meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale. È, infatti, innegabile che l’eliminazione del procedimento di verifica, in contraddittorio, dell’anomalia dell’offerta rechi con sé una significativa accelerazione nell’aggiudicazione della gara.

D’altro canto, il citato co. 3 contiene una regolamentazione autonoma ed esaustiva della disciplina applicabile – con particolare riferimento alle offerte anomale - alle procedure negoziate svolte ai sensi del d.l. n. 76/2020, che, in quanto tale, sostituisce la disciplina ordinaria contenuta nel d.lgs. n. 50. Di conseguenza, le stazioni appaltanti sono obbligate al rispetto di tale disciplina. Ne deriva che se svolgono una procedura negoziata ai sensi del d.l. n. 76/2020, non possono che procedere all’esclusione automatica delle offerte anomale, senza alcuna possibilità di ricorrere al procedimento di verifica in contraddittorio.

Tuttavia, il Giudice Amministrativo ha ritenuto che l’esclusione automatica delle offerte anomale operi solo nell’ipotesi in cui la stazione appaltante ricorra alla procedura negoziata.

Questa affermazione costituisce l’elemento dirimente ai fini della decisione di rigetto del ricorso. Infatti, siccome nel caso di specie v’è stato l’utilizzo della procedura aperta, il meccanismo di esclusione automatica non poteva trovare applicazione.

A questo punto, l’oggetto della decisione si sposta su un altro profilo, ossia se, in base alla disciplina del d.l. n. 76/2020, le stazioni appaltanti, per l’affidamento dei contratti sottosoglia, debbano ricorrere obbligatoriamente all’affidamento diretto o alla procedura negoziata – uniche modalità indicate dalla norma – o possano, comunque, utilizzare le procedure ordinarie (aperta e ristretta).

Al riguardo, il giudice amministrativo richiama l’orientamento giurisprudenziale prevalente, che ritiene sempre possibile il ricorso alle procedure ordinarie. Secondo tale orientamento, il Legislatore, con il d.l. n. 76/2020, ha introdotto previsioni derogatorie con finalità acceleratorie - con efficacia temporalmente limitata – con riferimento allo svolgimento dell’affidamento diretto e della procedura negoziata. Tuttavia, non ha revocato o sospeso la disciplina ordinaria. Conseguentemente, resta nella discrezionalità della stazione appaltante ricorrervi e, quindi, utilizzare la procedura aperta o ristretta anche per gli affidamenti dei contratti sottosoglia.

In sostanza, la disciplina speciale introdotta dal d.l. n. 76/2020 opera nel senso che stabilisce in maniera inderogabile le regole semplificate che le stazioni appaltanti devono seguire qualora decidano di procedere tramite affidamento diretto o procedura negoziata. Ma non può essere interpretata nel senso di imporre esclusivamente queste due modalità di affidamento per i contratti sottosoglia, restando nella discrezionalità delle stazioni appaltanti optare per le procedure ordinarie (aperta o ristretta).

Il TAR Campania aderisce a questo orientamento, ritenendo, quindi, che legittimamente, nel caso di specie, la stazione appaltante sia ricorsa alla procedura aperta, non trovando quindi applicazione il meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale.

Di grande interesse sono le affermazioni che, anche se in via incidentale, il TAR Campania opera in relazione alla nuova disciplina degli affidamenti dei contratti sottosoglia, contenuta nel d.lgs. n. 36/2023.

L’art. 50 ha, infatti, dettato una disciplina che riprende quanto già previsto dal d.l. n. 76/2020, con la conseguenza che affidamento diretto e procedura negoziata diventano le modalità ordinarie da seguire per l’affidamento dei contratti sottosoglia (con l’eccezione dei lavori di importo superiore a 1 milione di euro, per i quali viene riconosciuta la possibilità del ricorso alle procedure ordinarie).

Il Giudice Amministrativo non ha, tuttavia, ritenuto che tale disciplina sopravvenuta potesse considerarsi interpretativa della normativa del d.l. n. 76/2020. Ciò in quanto, trattandosi di una disciplina peculiare e derogatoria rispetto ai principi generali di non discriminazione e libera concorrenza, il divieto di optare per le procedure ordinarie deve trovare esplicita previsione nelle norme, che invece non sono contenute nel d.l. n. 76/2020.

Al di là di questa affermazione, ancora più significativo è il presupposto su cui la stessa si basa. Il TAR Campania sottolinea, infatti, che la disciplina contenuta nell’art. 50 fa espressamente salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, esclusivamente con riferimento all’ipotesi dell’affidamento dei lavori di importo superiore a 1 milione di euro. In questo modo, però, pare accogliere l’interpretazione secondo cui, in tutti gli altri casi, le uniche modalità di affidamento dei contratti sottosoglia sono l’affidamento diretto e la procedura negoziata.

Si tratta, come è noto, di una questione di grande attualità, su cui è intervenuta recentemente anche la circolare del MIT del 20 novembre 2023, che accoglie la tesi opposta.

TAR Sicilia-Catania, sez. III, sent. n. 3738/2023: legittimo il diniego ad effettuare il sopraluogo oltre il termine stabilito.

Qualora la stazione appaltante abbia esplicitamente previsto il sopralluogo obbligatorio, stabilendo che la sua effettuazione sia necessaria ai fini della partecipazione alla gara, è legittimo il rifiuto dell’istanza con cui il concorrente chieda di svolgere lo stesso oltre il termine indicato nella documentazione di gara. Il diniego della stazione appaltante deve ritenersi corretto anche alla luce del principio del risultato e del principio della fiducia sanciti dagli articoli 1 e 2 del d.lgs. n. 36/2023.

Sono queste le affermazioni operate dal TAR nella sentenza in parola, il cui interesse deriva, da un lato, nella definizione dei caratteri propri della disciplina del sopralluogo alla luce del d.lgs. n. 36, dall’altro, nel rilievo che viene attribuito ai principi generali del risultato e della fiducia ai fini della corretta interpretazione ed applicazione dell’istituto.

Nel caso esaminato dal Giudice Amministrativo, il disciplinare della gara prevedeva che per la partecipazione il concorrente dovesse effettuare un sopralluogo obbligatorio entro una certa data, con l’espressa precisazione che la data del sopralluogo doveva essere preventivamente concordata con il personale tecnico della stazione appaltante e che, al termine del sopralluogo, sarebbe stato rilasciato un attestato di avvenuto sopralluogo da allegare alla domanda di partecipazione alla gara a pena di esclusione.

Nel contempo, il capitolato tecnico prevedeva che il personale utilizzato per lo svolgimento del servizio dovesse avere determinati requisiti professionali.

Un operatore interessato a partecipare alla gara formulava alcune richieste di chiarimento in relazione ai requisiti del personale da impiegare nell’appalto. Successivamente, l’operatore trasmetteva una richiesta per l’effettuazione del sopralluogo, in una data successiva al termine ultimo previsto dal disciplinare, precisando che, in precedenza, non era stato possibile assicurare la presenza del dipendente incaricato per motivi di salute dello stesso.

Tale richiesta veniva respinta dalla stazione appaltante. Alla base del diniego la motivazione secondo cui la richiesta era ampiamente tardiva rispetto al termine di scadenza indicato nel disciplinare. Di conseguenza, in mancanza dell’attestato di avvenuto sopralluogo, che doveva essere obbligatoriamente allegato alla domanda di partecipazione alla gara, l’operatore non prendeva parte alla stessa, salvo proporre, immediatamente dopo, ricorso davanti al Giudice Amministrativo.

Con il ricorso veniva, in primo luogo, contestato che il termine per effettuare il sopralluogo obbligatorio doveva ritenersi troppo breve e, come tale, lesivo del principio del favor partecipationis ed introduttivo di un requisito di partecipazione alla gara normativamente non previsto.

Inoltre, secondo il ricorrente, la stazione appaltante avrebbe dovuto correttamente utilizzare il soccorso procedimentale. Infatti, la richiesta di sopralluogo era, comunque, intervenuta prima del termine di scadenza per la presentazione delle offerte, cosicché la stazione appaltante – anche tenuto conto che non erano ancora intervenuti i chiarimenti richiesti – avrebbe dovuto consentire l’effettuazione del sopralluogo.

Il TAR Catania ha respinto il ricorso.

Preliminarmente, il Giudice Amministrativo ha operato una ricostruzione delle norme del d.lgs. n. 36 che richiamano l’istituto del sopralluogo. Viene, in primo luogo, in rilievo l’art. 92, co. 1, a mente del quale il termine per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte deve essere stabilito in maniera che sia adeguato in relazione alla complessità dell’appalto e del tempo necessario per la preparazione delle offerte, tenuto conto – e qui si colloca il profilo di interesse – del tempo necessario per la visita dei luoghi, ove la stessa sia ritenuta indispensabile alla formulazione dell’offerta.

Il successivo co. 2 stabilisce, inoltre, che se un concorrente ha chiesto informazioni supplementari significative ai fini della formulazione dell’offerta e le abbia ricevute con un preavviso inferiore a sei giorni dal termine ultimo per la presentazione delle offerte, tale termine deve essere prorogato.

Da questo quadro d’insieme si ricavano alcune prime conclusioni. Anzitutto, la stazione appaltante, nell’esercizio delle sue valutazioni discrezionali, può prevedere l’obbligatorietà del sopralluogo, ove ritenga che lo stesso sia indispensabile ai fini della formulazione di un’offerta ragionata. Quanto al termine per l’effettuazione del sopralluogo, anch’esso rientra nella discrezionalità della stazione appaltante ed è sulla base di questo presupposto che va valutata la congruità di tale termine. Nel caso di specie, il Giudice Amministrativo ha ritenuto che tale congruità non potesse essere messa in dubbio, considerando che il termine per l’effettuazione del sopralluogo si inseriva in una tempistica più generale dell’intera procedura che non appariva né illogica, né irragionevole.

Né può essere presa in considerazione l’obiezione, avanzata dal ricorrente, secondo cui il disciplinare di gara poteva essere stato conosciuto dai concorrenti in maniera non immediata, il che avrebbe potuto influire anche con il tempestivo assolvimento degli adempimenti in esso previsti, primo tra tutti l’obbligo del sopralluogo.

Ricorda il TAR che i potenziali concorrenti sono soggetti professionalmente qualificati che, in quanto tali, sono tenuti ad adottare comportamenti ispirati a una diligenza rafforzata, nel rispetto del principio dell’autoresponsabilità.

Anche l’altra obiezione, secondo cui la stazione appaltante avrebbe dovuto consentire l’effettuazione del sopralluogo anche oltre il termine indicato, posto che era ancora possibile presentare l’offerta, è stata ritenuta priva di fondamento.

Occorre, infatti, considerare che il ricorrente ha manifestato la sua volontà di effettuare il sopralluogo ben oltre il termine previsto non solo per la formulazione dell’istanza, ma anche per la concreta effettuazione del sopralluogo. Ciò, deve considerarsi contrario ai criteri di buona fede e correttezza, anche perché, in questo modo, non ha messo la stazione appaltante in condizioni di valutare un eventuale differimento dei termini, a fronte dei chiarimenti richiesti. Anche tali chiarimenti, infatti, sono stati richiesti in una fase molto avanzata della procedura e, peraltro, dopo la data ultima stabilita per l’effettuazione del sopralluogo.

L’ulteriore obiezione del ricorrente si fondava sul fatto che, rendendo obbligatorio il sopralluogo, la stazione appaltante avrebbe introdotto un requisito di partecipazione non previsto dalla legge. In realtà, questa obiezione trova risposta proprio nella previsione dell’art. 92, co. 1, succitata. Tale disposizione consente, infatti, alla stazione appaltante di rendere obbligatorio il sopralluogo ogniqualvolta lo ritenga indispensabile ai fini della formulazione dell’offerta. Se la valutazione operata non appare manifestamente illogica, la relativa clausola del disciplinare deve considerarsi legittima.

Le conclusioni del Giudice Amministrativo trovano ulteriore conferma alla luce dei principi generali del risultato e della fiducia di cui agli articoli 1 e 2 del d.lgs. n. 36/23. Il richiamo a tali principi è funzionale a respingere l’ulteriore argomentazione del ricorrente, secondo cui la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare, a fronte dell’istanza di sopralluogo pervenuta oltre i termini previsti dal disciplinare, il soccorso procedimentale.

Il TAR rileva come, a fronte di un termine per l’effettuazione del sopralluogo che non risulta né illogico, né irragionevole, quanto alla sua durata, l’eventuale riapertura di detto termine per uno solo dei potenziali concorrenti avrebbe violato il principio della par condicio, tenuto conto che l’inutile decorso del termine era attribuibile a un comportamento negligente del concorrente stesso.

Questa conclusione è rafforzata alla luce del principio del risultato di cui all’art. 1 del Codice. Tale principio è da intendersi funzionale al perseguimento del miglior interesse pubblico nell’affidamento dei contratti. Esso è, quindi, preordinato anche alla selezione dell’operatore che dimostri, fin dalla fase della gara, diligenza e professionalità, criteri sintomatici dell’affidabilità che deve, poi, essere assicurata in fase esecutiva. Un potenziale concorrente che non assolva tempestivamente all’obbligo di sopralluogo non evidenzia né diligenza, né professionalità.

Quanto al principio della fiducia (art. 2), lo stesso è, in primo luogo, indirizzato a valorizzare l’autonomia decisionale e l’ambito di responsabilità dei funzionari della stazione appaltante. Ma tale valorizzazione deve, comunque, essere finalizzata a perseguire il miglior interesse pubblico, e non può in ogni caso tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che vanno contro tale interesse pubblico. Ma ciò che maggiormente rileva è che il principio della fiducia viene declinato dall’art. 2 non in termini unilaterali, bensì di reciprocità. Ciò, significa che anche gli operatori economici devono ispirare il loro comportamento alla fiducia e alla massima collaborazione. Anche sotto questo profilo, la presentazione di un’istanza tardiva per l’adempimento di un obbligo funzionale alla partecipazione alla gara non rientra nei predetti canoni.

Questa parte della sentenza è quella che presenta il maggior interesse. La stessa mostra, infatti, quanto la novità introdotta dal d.lgs. n. 36/23, relativa all’enunciazione di principi generali che costituiscono criteri interpretativi e applicativi delle singole disposizioni, sia idonea a orientare in maniera significativa la soluzione dei singoli casi.

Più nello specifico, è da ritenere che il principio del risultato – ma anche quello della fiducia e dell’accesso al mercato, espressamente definiti come criteri di interpretazione e applicazione delle disposizioni del Codice – sia destinato, in misura sempre maggiore, a indirizzare le decisioni giurisprudenziali, presumibilmente in un senso più orientato a privilegiare gli obiettivi sostanziali dell’azione amministrativa rispetto alla tutela dei meri aspetti formali.

Le azioni di contrasto.

Nel mese di novembre 2023, 6 sono state le diffide inoltrate e 3 gli esposti inoltrati all’ANAC.

Si fa riferimento, nello specifico, al Comune di Palermo, al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, al Comune di Putignano (BA) , al Commissario Straordinario della Provincia di Trento, alla Provincia di Pistoia ed al Comune di Rionero in Vulture (PZ).

Per ciò che riguarda le irregolarità riscontrate:

• Il Comune di Palermo ha bandito una procedura, ex art. 5, comma 9, del d.l. 95/2012, per l’affidamento a titolo gratuito di incarichi di consulenza per la redazione del nuovo PUG, in palese contrasto, dunque, con la nuova disciplina sull’equo compenso. Dopo l’inoltro della diffida, l’Amministrazione ha fornito riscontro negativo e si è proceduto, pertanto, all’invio di un esposto all’ANAC;
• Il MIT ha bandito una procedura aperta per un appalto integrato, nella quale era prevista l’applicazione del ribasso d’asta anche in riferimento all’attività progettuale, violando, dunque, la normativa sull’equo compenso. Dopo la notifica della diffida, l’Amministrazione ha fornito un riscontro negativo, non condividendo i rilievi mossi. Si è, pertanto, proceduto con un esposto all’ANAC;
• il Comune di Putignano (BA) ha bandito una gara, nella quale – anche in questo caso – era previsto un ribasso da applicare in sede di offerta, violando, così, l’equo compenso. Ricevuto il riscontro negativo da parte dell’Amministrazione, si è adita l’ANAC;
• il Commissario Straordinario della Provincia di Trento ha bandito una procedura ristretta, nella quale, tra i requisiti di capacità tecnica e professionale, veniva richiesto l’esecuzione di un servizio identico, inoltre, veniva escluso l’avvalimento per i servizi c.d. di punta. Si attende che scada il termine concesso alla PA prima di procedere con l’esposto all’ANAC;
• la Provincia di Pistoia ha bandito una procedura aperta, nella quale sia i requisiti di capacità economica e finanziaria, sia quelli di capacità tecnica e professionale, erano assolutamente illegittimi, l’intera base d’asta era stata calcolata ponendo a riferimento esclusivamente l’ID opere E.08, rendendo, così, il compenso incongruo; infine, era richiesto un ribasso sulla base d’asta, in violazione della legge sull’equo compenso;
• infine, il Comune di Rionero in Vulture (PZ) ha bandito un concorso di progettazione in due gradi, nel quale, in fase di progettazione esecutiva, da affidarsi al vincitore del concorso, la PA avrebbe applicato autonomamente una riduzione del 25% del compenso spettante al progettista; inoltre, dal calcolo pubblicato dalla Stazione Appaltante risultavano omesse diverse voci del d.m. parametri.

Avv. Riccardo Rotigliano

Avv. Giuseppe Acierno

Cons. Stato, sez. VII, sent. n. 9452/2023: affidamento diretto in-house solo se più conveniente economicamente e di migliore qualità.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, nel decidere una controversia relativa ad un affidamento diretto da parte di un ateneo ad un consorzio, ha stabilito il principio di diritto secondo il quale la valutazione della congruità economica deve essere effettuata attraverso un raffronto completo e attualizzato non solo dei servizi offerti dal consorzio e di quelli offerti dal competitor, ma anche dei relativi prezzi, in modo da spiegare in modo esauriente se nel rapporto qualità/prezzo lo strumento dell’internalizzazione sia realmente conveniente sul piano economico per l’università.

L’università, alla scadenza di un contratto di servizi affidato, all’esito di una procedura a evidenza pubblica, ad un operatore economico, dispone l’affidamento diretto degli stessi servizi ad un consorzio interuniversitario, il cui scopo statutario è la realizzazione di servizi innovativi per i consorziati.

Il Tar Calabria, su ricorso proposto dall’operatore economico uscente, annulla la delibera di affidamento diretto del servizio: l’annullamento viene confermato dal Consiglio di Stato.

La sentenza n. 9452/23, oltre a fare chiarezza definitiva circa la sussistenza del controllo analogo congiunto da parte dei consorziati nei confronti del consorzio, evidenzia che occorre essere particolarmente attenti, da un punto di vista giuridico amministrativo, ogni qualvolta si è chiamati ad effettuare un affidamento diretto a un organismo in-house providing.

L’attività istruttoria ha messo in evidenza come l’ateneo non abbia ravvisato la necessità di istituire un fondamentale confronto, anche economico, con analoghi servizi offerti da altri operatori di mercato prima di giungere, in modo aprioristico e apodittico, alla soluzione che l’in-house fosse l’unica e più conveniente (in tesi) strada percorribile.

In assenza del confronto, si finirebbe per legittimare l’affidamento in-house al consorzio interuniversitario anche a prezzi superiori a quelli di mercato, con possibili conseguenze in ambito eurounitario.

ANAC delibera n. 448/2023: la mancata pubblicità dei curricula dei commissari non incide sulla legittimità degli atti di gara.

La mancata pubblicità dei curricula dei commissari non incide sulla legittimità degli atti di gara e non può comportare l’annullamento dell’intera procedura. Inoltre, il RUP può ricoprire l’incarico di presidente della commissione, a meno che non venga dimostrata, in concreto, l’incompatibilità tra i due ruoli, attraverso comprovate ragioni di interferenza e di condizionamento.

La delibera dell’Autorità prende le mosse dall’istanza di parere presentata da un’impresa concorrente che ha contestato l’aggiudicazione di una gara a favore di altro operatore economico, sotto tre profili. Il primo aspetto che viene in rilievo riguarda la mancata pubblicazione dei nominativi e dei curricula dei commissari di gara nella sezione “Amministrazione trasparente”, omissione che per il concorrente è tale da far ritenere inficiata la procedura. Il secondo profilo sollevato dall’istante riguarda l’asserita incompatibilità tra il ruolo di RUP e quello di presidente della commissione di gara. Terzo ed ultimo rilievo, l’istante ritiene le competenze di uno dei componenti della commissione di gara inadeguate in relazione ai lavori oggetto dell’appalto.

Per quanto attiene al primo profilo, l’ANAC, richiamando la giurisprudenza amministrativa, rappresenta che la mancata pubblicazione dei curricula dei commissari non può comportare l’annullamento dell’intera procedura.

In ordine al secondo aspetto, oggetto di contestazione, l’Autorità richiama sia il quadro normativo, che per la gara in oggetto è rappresentato dal decreto 50/2016, in quanto indetta con bando del 20 giugno 2023, sia gli orientamenti giurisprudenziali prevalenti, secondo cui, nelle procedure di evidenza pubblica, il ruolo di RUP può coincidere con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell’incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi. È quindi da escludere ogni effetto di automatica incompatibilità conseguente al cumulo delle funzioni, rimettendo all’amministrazione la valutazione della sussistenza o meno dei presupposti affinché il RUP possa legittimamente far parte della commissione gara. Nel caso di specie, chiarisce l’ANAC, non emerge tale incompatibilità, dal momento che l’istante non ha fornito prova di concreti condizionamenti in ordine alla conduzione e agli esiti della gara.

Infine, con riferimento all’inidoneità di un componente della commissione, l’ANAC ricorda che la competenza va riferita alla commissione nel suo complesso. Peraltro, nel caso di specie, dall’atto di nomina l’ingegnere risulta “responsabile di diversi procedimenti nell’Area tecnica del Comune”, dunque, oltre ad avere idoneo titolo di studio, presenta anche una specifica esperienza nel settore oggetto della gara.

TAR Campania, sez. I, sent. n. 5748/2023: le norme del nuovo Codice non possono essere usate per interpretare le vecchie regole sulla suddivisione in lotti.

Nel caso della suddivisione in lotti di un appalto, il così detto vincolo di aggiudicazione – che pone un limite numerico all’aggiudicazione di più lotti a favore di un unico soggetto – vale anche qualora l’aggiudicazione dei singoli lotti debba essere operata a favore di una pluralità di concorrenti appartenenti al medesimo gruppo imprenditoriale. Il vincolo di aggiudicazione risponde, infatti, a una finalità proconcorrenziale, volta ad evitare la concentrazione delle commesse – con il conseguente restringimento del mercato – in capo a un unico soggetto. Tale finalità verrebbe ad essere elusa qualora si consentisse che tale vincolo non operi nei confronti di concorrenti che, pur essendo aziende formalmente autonome, sono riconducibili a un unico gruppo imprenditoriale.

Sotto altro profilo, ai fini della corretta applicazione della disciplina sulla suddivisione in lotti, contenuta nel d.lgs. n. 50/2016, non possono venire in considerazione le disposizioni introdotte dal d.lgs. n. 36/2023, in quanto alle stesse non può essere attribuito valore interpretativo della disciplina previgente, contenendo elementi chiaramente innovativi che, come tali, possono valere solo pro futuro.

Nel caso di specie, una centrale di committenza aveva indetto una procedura di gara suddivisa in sedici distinti lotti e la relativa disciplina prevedeva, contestualmente, il vincolo di partecipazione ed il vincolo di aggiudicazione.

Quanto al primo era stabilito che ciascun concorrente potesse presentare offerta per un numero massimo di otto lotti. Quanto al secondo, era previsto che ogni concorrente potesse aggiudicarsi fino a quattro lotti, con la specifica che in caso di aggiudicazione del lotto 1 (quello economicamente più rilevante) nessun altro lotto poteva essere aggiudicato al medesimo soggetto.

Alla procedura di gara partecipavano una pluralità di imprese facenti parte del medesimo gruppo imprenditoriale, ognuna delle quali presentava offerte per singoli lotti. Più d’una di queste imprese risultava aggiudicataria dei distinti lotti.

L’ente appaltante riteneva che tali imprese dovessero essere considerate come un’unica entità economica, in quanto sottoposte al medesimo centro di controllo. Di conseguenza, il vincolo di aggiudicazione veniva applicato al gruppo imprenditoriale unitariamente considerato, con l’ulteriore effetto che, essendo una delle imprese del gruppo risultata aggiudicataria del lotto 1, gli altri lotti non potevano essere aggiudicati ad altre imprese del medesimo gruppo nonostante le stesse avessero presentato la migliore offerta.

A fronte dell’intervenuto diniego di aggiudicazione, una delle imprese destinatarie dello stesso presentava ricorso davanti al giudice amministrativo. Secondo la ricorrente il vincolo di aggiudicazione avrebbe la finalità di non “sovraccaricare” una stessa organizzazione aziendale dello svolgimento di una pluralità di appalti da eseguire contestualmente, a decremento della qualità della prestazione. Sarebbe, di conseguenza, errato interpretare tale vincolo come una limitazione del libero svolgimento dell’attività imprenditoriale, secondo le modalità ritenute più opportune che, peraltro, finirebbe per pregiudicare anche l’interesse pubblico alla selezione della migliore offerta.

Sulla base di questo presupposto, il ricorrente ricorda come si sia sviluppato un orientamento giurisprudenziale secondo cui nel caso di suddivisione in lotti di un appalto i vincoli di partecipazione ed aggiudicazione debbano essere interpretati nel senso che gli stessi operano nei confronti del concorrente singolarmente considerato, mentre la loro eventuale estensione al gruppo imprenditoriale implica, quanto meno, un’esplicita previsione in questo senso contenuta nel disciplinare di gara.

Inoltre, la normativa comunitaria rimette alla discrezionalità del singolo ente appaltante la conformazione in concreto del vincolo di aggiudicazione, collegandone la ratio allo scopo di garantire l’affidabilità della prestazione.

Sulla base del contenuto delle censure mosse dal ricorrente, l’oggetto del contenzioso si incentra sulla legittimità del provvedimento con cui l’ente appaltante ha deciso di non aggiudicare un singolo lotto al ricorrente stesso, in applicazione del vincolo di aggiudicazione che viene ritenuto estensibile al gruppo di imprenditoriale in quanto tale.

È, infatti, pacifico che il ricorrente era riconducibile, insieme ad altre imprese che avevano partecipato alla gara, ad un unico centro decisionale, identificabile nel gruppo imprenditoriale.

L’ente appaltane ha, quindi, considerato le diverse imprese del gruppo che hanno partecipato alla gara come un’unica entità economica e, come tali, sottoposte al medesimo centro di controllo. Di conseguenza, una volta accertato che una di tali imprese era risultata aggiudicataria del lotto 1, aveva negato l’aggiudicazione di ulteriori lotti alle altre imprese che pure avevano presentato la migliore offerta.

La tesi prospettata dal ricorrente è stata respinta dal TAR Campania. Il giudice amministrativo ricorda di essersi già espresso su una fattispecie analoga, con una pronuncia che ha poi trovato conferma in sede di appello nella successiva sentenza del Consiglio di Stato.

Nello specifico, il Consiglio di Stato (sez. III, sent. n. 5900/2023) ha nettamente distinto la considerazione che il gruppo imprenditoriale deve ricevere ai fini della disciplina dell’esclusione dalla gara delle singole imprese, da quella relativa all’applicabilità del vincolo di aggiudicazione.

Sotto il primo profilo, ha evidenziato l’impossibilità di escludere dalla gara le offerte riferite a distinti lotti provenienti da imprese appartenenti al medesimo gruppo. Ciò sulla base del principio secondo cui una gara suddivisa in lotti deve essere considerata una procedura ad oggetto plurimo, in cui, quindi, non v’è l’indizione di un’unica gara bensì di più gare, ognuna delle quali è dotata di una propria autonomia e si conclude con un provvedimento di aggiudicazione altrettanto autonomo.

Le conclusioni sono invece diametralmente opposte con riferimento al vincolo di aggiudicazione. In questo caso, qualora la clausola del disciplinare di gara lo preveda, lo stesso va applicato a tutte le offerte riconducibili a un unico centro decisionale, in virtù della ratio proconcorrenziale che ne costituisce il fondamento.

Proprio partendo dalle affermazioni contenute nella pronuncia del Consiglio di Stato e, in particolare, dal richiamo all’esigenza proconcorrenziale cui risponde il vincolo di aggiudicazione, il TAR Campania sviluppa le sue argomentazioni per respingere il ricorso.

La ratio proconcorrenziale che ispira il vincolo di aggiudicazione non può che estendersi anche alla realtà del gruppo imprenditoriale. Infatti, come già evidenziato in passato dalla giurisprudenza, il vincolo di aggiudicazione vuole disincentivare l’accaparramento di una pluralità di commesse da parte di operatori economici forti, capaci di monopolizzare il mercato. Appare, quindi, logico che lo stesso sia applicato anche nei confronti di operatori economici riconducibili a un unico centro decisionale; cioè, a un’organizzazione imprenditoriale operante in forma di holding.

In caso contrario, il vincolo di aggiudicazione perderebbe molta della sua efficacia, in quanto verrebbe ad essere consentito che una pluralità di lotti sia acquisita da un unico gruppo imprenditoriale, facendo venir meno la finalità proconcorrenziale cui lo stesso è preordinato.

Inoltre, il TAR Campania sottolinea come non sia necessario che l’introduzione nella disciplina di gara del vincolo di aggiudicazione sia giustificata alla luce delle specifiche esigenze del singolo mercato cui la gara si riferisce. Occorre, infatti, considerare che la finalità proconcorrenziale rappresenta una esigenza generale del sistema e, di conseguenza, un elemento comune a qualunque mercato di riferimento, senza necessità di individuare esigenze specifiche relative al singolo mercato.

Un rilievo significativo nelle argomentazioni del ricorrente è costituito dal riferimento operato alla nuova disciplina contenuta nel d.lgs. n. 36/23. In particolare, l’articolo 58 – che disciplina la suddivisione in lotti – prevede al co. 4 che il vincolo di aggiudicazione possa essere previsto “per ragioni connesse alle caratteristiche della gara e all’efficienza della prestazione, oppure per ragioni inerenti il relativo mercato”.

Questa previsione non era contenuta nella precedente disciplina del d.lgs. n. 50/2016. Il ricorrente la richiama per sostenere la necessità di una specifica motivazione che deve sorreggere il vincolo di aggiudicazione anche in relazione alla disciplina previgente, ritenendo che la disposizione introdotta abbia natura interpretativa della stessa.

Il giudice amministrativo ha respinto questa prospettazione. Ricorda, infatti, che per poter attribuire natura interpretativa a una disposizione sopravvenuta è necessario che la stessa si limiti ad attribuire alla disposizione precedente un significato già in esso contenuto, rispetto alle altre possibili interpretazioni. Si tratta, cioè, di chiarire situazioni di oggettiva incertezza applicativa, prendendo a riferimento le elaborazioni giurisprudenziali intervenute e scegliendo l’interpretazione che appare più aderente alla ratio originaria della norma.

Nel caso di specie non ricorre questa condizione. La previsione del co. 4 dell’art. 58, che collega il vincolo di aggiudicazione alla specifica indicazione di ragioni connesse alle caratteristiche della gara e della prestazione o del relativo mercato di riferimento, introduce un elemento nuovo, che era del tutto assente nel precedente regime normativo.

Si tratta, quindi, di una disposizione che, avendo natura innovativa, disciplina esclusivamente le situazioni successive alla sua entrata in vigore, ma non può essere utilizzata per interpretare la disciplina previgente e applicata, quindi, a situazioni anteriori alla sua vigenza.

In attesa che si completino i decreti attuativi della delega fiscale approvata in via definitiva ad agosto scorso, “possiamo incoraggiare sin da subito le aggregazioni professionali estendendo il regime forfettario anche ai liberi professionisti soci delle StP”. Questo è uno dei passaggi centrali del comunicato stampa lanciato dalla Fondazione Inarcassa e ripreso dalle agenzie il 1° dicembre scorso.

Dal 15 al 18 novembre la Fondazione Inarcassa è stata presente al Made Expo di Milano con uno spazio espositivo all’interno dello stand del Gruppo Sole 24 Ore. Nella mattina del 17 novembre, si è tenuta una tavola rotonda dal titolo “Codice degli appalti tra novità e profili critici”, moderata dal giornalista Andrea Picardi, alla quale ha partecipato il Presidente della Fondazione Inarcassa, ing. Andrea De Maio.

Il Presidente De Maio: “Incoraggianti le dichiarazioni dell’Onorevole De Bertoldi.
Presto i decreti attuativi sulla neutralità fiscale delle aggregazioni professionali”.