RUBRICA AGGIORNAMENTO GIURISPRUDENZIALE n. 7/2024

Delibera ANAC n. 255/2024: l’Autorità boccia la gara gestita da Asmel per conto di un Comune lucano.

Dopo la sospensione della qualificazione come centrale di committenza, prosegue lo scontro tra l’Autorità Anticorruzione e Asmel, associazione che rappresenta circa 4.500 Comuni.

Il casus belli questa volta è rappresentato dalla gara gestita da Asmel Consortile per conto del Comune di Sant’Angelo le Fratte (non qualificato), in provincia di Potenza. In ballo c’era una procedura da 305.000 euro - promossa a dicembre 2023 quando Asmel Consortile non aveva ancora subito il provvedimento di sospensione della qualificazione - per affidare l’incarico di progettazione definitiva ed esecutiva dei lavori di messa in sicurezza di un costone roccioso a rischio dissesto. Gara che ora l’ANAC chiede al Comune di annullare in autotutela entro 20 giorni e di fare gestire a un nuovo soggetto qualificato.

“Le criticità emerse – scrive l’Autorità Anticorruzione nella delibera n. 255 del 24 maggio 2024 - appaiono estremamente gravi, afferendo sia alla competenza dello svolgimento del procedimento di gara che alla sua concreta conduzione”.

Due in particolare le principali contestazioni.

La prima riguarda la nomina del Rup. L’ANAC rileva che, in qualità di centrale di committenza, Asmel Consortile avrebbe dovuto nominare un proprio Responsabile unico del progetto (Rup), ma ha invece designato solo un Responsabile della Fase di affidamento (RFA), violando così l’art. 62, co. 13, del d.lgs. n. 36/2023. La nomina, inoltre, è stata effettuata con un atto analogico, in violazione dell’art. 19, co. 3, d.lgs. n. 36/2023, che richiede la completa digitalizzazione degli atti delle procedure di gara. Sul punto, l’ANAC sottolinea che “la nomina del Rup da parte dell’ente qualificato non è un mero formalismo ma ha il chiaro obiettivo di garantire che la procedura di gara sia giuridicamente ed effettivamente svolta da un soggetto adeguatamente qualificato, in coerenza il principio di necessaria qualificazione delle stazioni appaltanti. Al contrario, ammettendo cioè che l’ente qualificato nomini solo un Rfa, quest’ultimo sarebbe sottoposto alla supervisione, indirizzo e coordinamento del soggetto beneficiario, che tuttavia sarebbe non qualificato”.

La seconda obiezione riguarda, invece, la divisione dei ruoli tra la centrale di committenza ed il Comune. Nonostante Asmel Consortile fosse il soggetto qualificato, molti atti fondamentali della procedura di gara sono stati adottati dal comune non qualificato. Questo include la nomina della commissione giudicatrice e la gestione delle risposte ai quesiti dei partecipanti, compiti che per ANAC spettavano al Rup di un soggetto qualificato. “Il Legislatore – spiega ANAC nella delibera – con il nuovo Codice degli Appalti ha riservato a soggetti qualificati (centrali di committenza o stazioni appaltanti) lo svolgimento delle procedure di affidamento superiori a determinate soglie previste dalla legge, in ragione della maggiore complessità di tali procedure e della migliore competenza degli enti qualificati. Pertanto, nel caso in cui la fase di affidamento del contratto pubblico sia svolta da una stazione appaltante qualificata per conto di altra non qualificata, la prima dovrà svolgere l’intera fase e adottare i relativi atti”.

Dall’istruttoria dell’ANAC emerge, inoltre, “una certa approssimazione nella gestione della procedura”, in quanto “è stata creata una situazione di oggettiva incertezza in ordine al contenuto dei requisiti di partecipazione, certamente incidente sul regolare svolgimento della procedura di gara e sull’interesse a partecipare da parte di altri concorrenti (oltre gli otto indicati dal comune)”.

Ora, il Comune di Sant’Angelo le Fratte ha tempo venti giorni per comunicare all’Autorità le azioni che intende intraprendere in risposta alla delibera. In caso di reiterazione delle violazioni, ANAC è pronta ad attivare i poteri sanzionatori previsti dal nuovo Codice. Per questo l’Autorità ritiene “opportuno raccomandare ulteriormente di garantire l’effettivo svolgimento della procedura di gara da parte di soggetto adeguatamente qualificato, anche nella concreta gestione dei singoli atti del procedimento”. Infine, “per opportuna completezza va soggiunto che con Delibera 195 del 23.4.2024, Asmel Consortile scarl è stata sospesa dall’elenco delle stazioni appaltanti qualificate, stante la presenza di diverse criticità, con ciò allo stato essendole precluso pro futuro lo svolgimento delle procedure di affidamento”. Come dire: obbligatorio affidarsi a qualcun altro.

Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 4701/2024: principio del risultato, si premia oltre a rapidità ed economicità anche la qualità della prestazione.

La scelta del contraente deve fondarsi non solo sulla base dell’affidabilità e dell’economicità della proposta, ma deve tener conto anche della capacità qualitativa del soggetto di concorrere a tutelare, concretamente, gli interessi pubblici delineati dall’Amministrazione ai fini della gestione dell’opera e/o del servizio. Lo ha stabilito il Consiglio di Stato nella sentenza in commento.

Nel caso di specie, un partecipante alla gara ha impugnato gli atti di aggiudicazione per violazione della disciplina dei criteri ambientali minimi tenuto conto che:

1. i criteri ambientali minimi (CAM) venivano richiamati nel disciplinare tecnico senza, poi, essere coerentemente declinati nella legge di gara;

2. l’amministrazione determinava, sulla base della propria discrezionalità in sede di valutazione delle offerte, specifici criteri di valutazione, destinando soltanto 4 punti su 70 alla sostenibilità ambientale, limitata, tra l’altro, al solo profilo delle misure migliorative.

Il TAR Campania, con la sentenza n. 377/2024, ha rigettato il ricorso applicando il principio di “eterointegrazione” della gara e facendo leva sul generale principio del risultato di cui all’art. 1 del Codice. La sentenza del TAR è stata impugnata davanti al Consiglio di Stato che, nel tentativo di chiarire la soglia (minima) normativa di esigibilità della previsione dei criteri ambientali minimi all’interno della legge di gara, mette in evidenza interessanti sviluppi sull’applicazione del principio del risultato che l’amministrazione pubblica deve seguire negli affidamenti dei contratti pubblici.

Nel caso in esame la legge di gara non aveva previsto, disciplinato e articolato in nessun modo i CAM riferiti alle categorie merceologiche ed ai servizi compresi nell’appalto, limitandosi a richiamare genericamente l’applicabilità di tutte le disposizioni di legge e regolamentari vigenti in materia, senza alcuna ulteriore specificazione e declinazione all’interno della documentazione di gara.

Sul punto, il Consiglio di Stato ha ritenuto non legittime le motivazioni assunte dal TAR con riguardo al principio di eterointegrazione del bando – per cui i CAM genericamente richiamati entrano, comunque, a far parte della legge di gara – in quanto tali criteri, stabiliti per legge, non possono essere considerati quali elemento formale, ma piuttosto sostanziale, dal momento che le prescrizioni in questione mirano a conformare l’esecuzione della prestazione contrattuale, in conformità delle previsioni normative (art. 57, co. 2, del d.lgs. n. 36/2023). In tal senso, il Consiglio nella sentenza n. 9879 del 2022: “L’obbligatorietà di detti criteri e le gravi conseguenze che se ne devono trarre nella sede giudiziale di valutazione di legittimità delle procedure pubbliche di affidamento che non ne tengano debito conto depongono nel senso di valutare la questione del loro recepimento nella legge di gara sotto il profilo sostanziale, piuttosto che sotto il profilo formale del loro richiamo”.

Di fatto, la generica formulazione di applicazione dei suddetti criteri, senza che gli stessi siano declinati, limita la possibilità dell’operatore economico di poter formulare un’offerta consapevole.

Anche con riferimento al limitato peso che la PA ha riservato ai CAM nell’ambito dei criteri di valutazione delle offerte, sulla base dell’ampia discrezionalità riconosciuta, non avendone definito i contorni in sede di gara, il Consiglio di Stato ha ritenuto non condivisibile tale comportamento, rilevando, nel caso in esame, una non adeguata individuazione dell’interesse pubblico sotteso alla gara. Il Collegio, infatti, ricorda che:

1. le previsioni del Codice degli Appalti in materia di sostenibilità ambientale non sono casuali, ma impongono una conformazione degli obblighi negoziali funzionale, sul piano sostanziale, all’effettiva esecuzione della prestazione dell’appaltatore in conformità alle specifiche tecniche portate dai criteri ambientali;

2. la definizione dei CAM è funzionale a far emergere il cosiddetto “interesse pubblico”, perseguito dalla PA, che si connota di una componente non rimessa alla valutazione discrezionale dell’amministrazione, ma obbligatoriamente richiesta dalla legge come condizionante il contenuto delle offerte e delle prestazioni.

Pertanto, secondo il Consiglio di Stato il ricorso alla eterointegrazione della legge di gara a opera dei decreti che disciplinano gli specifici criteri ambientali non è sufficiente a far ritenere rispettate le previsioni, in materia di sostenibilità ambientale, previste dal Codice degli Appalti (C.d.S., sentenza n. 8773/2022).

Il Consiglio di Stato ha ritenuto, infine, non legittime le considerazioni proposte dal TAR che legittimava il comportamento della PA facendo leva sul principio del risultato e, più nello specifico, del prioritario interesse pubblico di dare attuazione all’appalto in modo tempestivo.

Sul punto, il Collegio mette in luce che i contratti pubblici sono stati sottoposti a una vera e propria evoluzione normativa: dalla concezione cosiddetta “unipolare” (limitata alle esigenze contabili) si è passati a quella “bipolare” (affiancando alla prima l’interesse pro-concorrenziale e la libera circolazione) e si è arrivati, infine, a quella “multipolare”, mediante la quale si attribuisce al contratto anche il ruolo di strumento di politiche sociali ed ambientali (Direttiva 2014/24/Ue).

Nell’attuale quadro normativo, dunque, il contratto di appalto non è solo un mezzo che consente all’amministrazione di procurarsi beni o di erogare servizi alla collettività, ma funge da “strumento a plurimo impiego” funzionale all’attuazione di politiche pubbliche ulteriori rispetto all’oggetto negoziale immediato: uno strumento – plurifunzionale – di politiche economiche e sociali, con conseguenti ricadute sulla causa del provvedimento di scelta del contraente (Consiglio di Stato, sezione III, sentenza n. 11322/2023).

Tali precetti costituiscono il “motore” delle valutazioni della PA sottostante l’interesse pubblico di scelta del contraente; interesse perseguito non più solo sul piano dell’affidabilità e dell’economicità, bensì anche sul terreno della capacità dell’operatore di concorrere, concretamente, alla tutela degli ulteriori interessi pubblici nel frattempo normativamente assegnati alla cura dell’amministrazione (tra cui, per l’appunto, la sostenibilità ambientale).

Da tale impostazione emerge il “risultato” ricercato dalla legge che non è dato dal mero obiettivo di garantire l’effettivo e tempestivo svolgimento del servizio (a qualsiasi condizione), ma, bensì, lo svolgimento del servizio finalizzato all’attuazione delle politiche ambientali alle quali risultano funzionali i criteri ambientali minimi.

Nell’accogliere l’appello, il Consiglio di Stato ricorda che la nozione di risultato, anche alla luce del significato attribuito dal d.lgs. n. 36 del 2023, non ha riguardo unicamente alla rapidità e alla economicità, ma anche alla qualità della prestazione e, pertanto, la “migliore offerta” deve rintracciarsi in quella che garantisce le migliori condizioni economiche ma solo a parità di requisiti qualitativi richiesti.

Nella specifica materia dei criteri ambientali minimi, la giurisprudenza afferma che il mero richiamo ai criteri ambientali da parte della legge di gara “non equivale a prospettare la conformità del risultato della gara allo scopo voluto dai parametri normativi”. È necessaria una loro concreta determinazione e parametrazione nella legge di gara ai fini della valutazione concreta delle offerte. Un monito per la redazione dei bandi pubblici alla luce del nuovo Codice degli Appalti.

TAR Calabria, sez. I, sent. n. 848/2024: l’invito a manifestare interesse è una procedura negoziata, non affidamento diretto.

La predisposizione dell’avviso pubblico a manifestare interesse qualifica la procedura di assegnazione dell’appalto come procedura negoziata e non un procedimento di affidamento diretto visto che innesta un procedimento di selezione che è assente nell’affidamento diretto.

La sentenza citata si sofferma su una questione sostanziale che riguarda la corretta definizione del procedimento amministrativo dell’affidamento diretto. È ampiamente noto che il nuovo Codice – a differenza del pregresso – contiene una chiara definizione dell’affidamento diretto rispetto alle procedure di aggiudicazione.

L’affidamento diretto, evidenzia l’allegato I.1 - che contiene le “Definizioni dei soggetti, dei contratti, delle procedure e degli strumenti», art. 3, (definizione “delle procedure e degli affidamenti”), co. 1, lett. d) – puntualizza che per affidamento diretto si intende “l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice”. L’affidamento diretto, pertanto e a differenza degli altri sistemi di assegnazione del contratto, non ha (non genera) una procedura di gara/selezione neppure nel caso in cui venga strutturato con la considerazione/consultazione di più preventivi.

Da ciò il dubbio sulla possibilità di utilizzare, in relazione all’affidamento diretto, l’avviso pubblico a manifestare interesse a cui segue poi l’invito che genera, in realtà, una selezione – una procedura di selezione/gara. Come emerge dalla sentenza in commento, con l’avviso pubblico non si può parlare di affidamento diretto.

Non a caso, l’art. 49 (che dispone in tema di rotazione) prevede l’avviso pubblico solo con riferimento alla procedura negoziata. Più nel dettaglio, il co.5 dell’articolo citato spiega che per i contratti affidati con le procedure negoziate di cui all’art. 50, co. 1, lettere c), d) ed e), le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata. E, successivamente, lo stesso art. 50, co. 1, lett. c), d) ed e), esige che i competitori vengano individuati in “base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”.

Completa la disciplina (sulle formalità di avvio della procedura negoziata) il co. 2 dell’art. 2 dell’allegato II.2, relativo alla disciplina delle indagini di mercato ed all’elenco degli operatori economici per gli affidamenti dei contratti di importo nel sottosoglia comunitario.

Al di là dell’equivoco riferimento all’affidamento, nella rubrica dell’articolo, in realtà fin dall’articolo 1 dell’allegato si precisa che lo stesso disciplina la dinamica di scelta degli operatori da invitare alle procedure negoziate e, quindi, per contratti di importo pari o superiore ai 140.000 euro per servizi e forniture e pari o superiori ai 150.000 euro per lavori.

La disposizione contenuta nell’art. 2, co. 2, dell’allegato precisa che “La stazione appaltante assicura l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità. A tal fine la stazione appaltante pubblica un avviso sul suo sito istituzionale e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’Anac”.

L’avviso, quindi, è obbligatorio ed è chirurgicamente contemplato per le sole procedure negoziate, implicando l’attivazione di una procedura di selezione. Procedura di selezione, come detto, che non è presente nell’affidamento diretto, neppure con più preventivi.

Se il RUP utilizza, per l’affidamento diretto, l’avviso pubblico a manifestare interesse, pertanto, innesta nel procedimento amministrativo un elemento specifico della procedura di aggiudicazione. Questo approccio istruttorio snatura l’affidamento diretto determinando il passaggio da procedimento a procedura di aggiudicazione (ovvero a procedura negoziata). Questo è ciò che emerge dalla sentenza che non avvalla l’affidamento diretto con avviso pubblico chiarendone i limiti.

Nel caso di specie, semplificando, al pregresso affidatario viene impedita la partecipazione per effetto dell’applicazione del criterio della rotazione. Il ricorrente contesta che, in realtà, pur nella volontà di procedere con l’affidamento diretto la stazione appaltante pubblicava degli avvisi a manifestare interesse senza limitazione di partecipazione.

In particolare, con la modalità di selezione la stazione appaltante prevedeva l’invito in favore di chi avesse manifestato interesse e, quindi, una successiva fase di confronto tra preventivi su Mepa, con la previsione dell’affidamento diretto del servizio all’operatore economico “in possesso dei requisiti e di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, che presenterà l’offerta più congrua e conveniente, in quanto in grado di garantire un rispondente alle esigenze dell’amministrazione ad un costo allineato con i valori di mercato”.

Anche il ricorrente manifestava interesse ritenendo di aver titolo alla partecipazione per effetto della pubblicazione di un avviso pubblico senza alcuna limitazione di partecipazione al quale, per l’art. 49, non si applica la rotazione.

Da notare che il ricorrente partecipava fin dal primo avviso pubblico (unico partecipante), senza ammissione alla fase successiva per effetto dell’applicazione del criterio della rotazione, presentando un ribasso più conveniente rispetto all’affidamento poi avvenuto – ad altro operatore - con il secondo avviso pubblico.

Da qui l’affermazione del ricorrente di un operato illegittimo da parte della stazione appaltante per aver impedito la partecipazione ad un avviso pubblico aperto a tutti gli interessati.

Il Giudice ha condiviso le doglienze. In primo luogo, ricordando che in caso di avviso aperto, fin dalle linee guida ANAC n. 4, la rotazione non costituisce un elemento istruttorio sempre che la stazione appaltante “non disponga alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 31 marzo 2023, n. 5555)”.

Nel caso di specie, inoltre, si legge in sentenza, “emerge come l’avviso pubblico (…) non abbia integrato un affidamento diretto, essendo in esso prevista una selezione aperta a tutti e basata sul criterio dell’offerta più congrua e conveniente, così da escludere una potenziale lesione del principio di rotazione”.

L’inciso sopra riportato ha una rilevanza istruttoria per il RUP rilevantissima: attraverso l’avviso pubblico la stazione appaltante innesta una procedura di selezione scostandosi dalla fattispecie dell’affidamento diretto avviando in realtà un’autentica procedura negoziata. Se, poi, l’avviso in parola non pone alcun limite alla partecipazione, la rotazione non può essere applicata salvo che ciò non venga espressamente chiarito nell’avviso medesimo. In questo modo, però, il RUP innesta dei limiti alla partecipazione (che, quindi, non è aperta). Da notare che il ricorrente ha ottenuto una pronuncia favorevole per il risarcimento danni per perdita di chance (determinata dalla illegittima esclusione).

Delibera ANAC n. 234/2024: illegittima l’esclusione basata su una semplice contestazione dell’Agenzia delle Entrate.

Non basta una semplice contestazione ricevuta dall’Agenzia delle Entrate per escludere un’impresa da una gara d’appalto. A chiarire il livello minimo di gravità per considerare la contestazione utile ai fini dell’esclusione da una gara, ricordando quanto prevedere ora il nuovo Codice degli Appalti, è un parere di precontenzioso (delibera n. 234 del 15 maggio 2024), emesso dall’Autorità Anticorruzione in risposta a un caso riguardante il Museo regionale di Messina.

Il Museo regionale di Messina aveva escluso una società dalla gara a causa di una violazione contestata dall’Agenzia delle Entrate. La violazione riguardava il mancato o inesatto versamento dell’Ires per l’anno fiscale 2020. Tuttavia, la società aveva già ottenuto la rateizzazione del debito entro il termine previsto dalla contestazione.

L’ANAC ha spiegato che, per considerare una violazione come grave ai fini dell’esclusione da una gara, il valore della violazione deve essere almeno pari a 35.000 euro e deve rappresentare almeno il 10% del valore dell’appalto. Nel caso specifico, la violazione contestata non raggiungeva tali soglie. A stabilire definitivamente le soglie, al termine di un lungo tira e molla normativo, è stato il nuovo Codice dei Contratti e l’ANAC sottolinea che le violazioni non definitivamente accertate non possono essere considerate automaticamente come causa di esclusione, lasciando alla stazione appaltante una certa discrezionalità nella valutazione. Al contrario una violazione grave degli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse deve essere valutata con i criteri specifici stabiliti dal codice. “La ‘gravità’ della violazione (non definitivamente accertata) di cui parla il Codice dei contratti pubblici - scrive l’Autorità - riguarda gli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali e deve essere valutata: quando la violazione è pari o superiore al 10 per cento del valore dell’appalto e purché tale l’importo non sia inferiore a 35.000 euro. Questa è la clausola interpretativa che la Stazione appaltante deve utilizzare ai fini della valutazione discrezionale circa l’esclusione o meno del concorrente che sia incorso nella violazione non immediatamente escludente”. Da questo punto di vista il parere segna un punto a favore dei diritti delle imprese attive nel mercato degli appalti pubblici, assicurando che non vengano penalizzate ingiustamente per violazioni non gravi e non accertate definitivamente.

Per questo il Consiglio dell’Autorità ha valutato l’operato del Museo regionale di Messina come non conforme alle regole del Codice. L’esclusione della società è stata quindi dichiarata illegittima con la richiesta di annullare il provvedimento in autotutela. Il Museo regionale di Messina dovrà ora rivedere la propria decisione alla luce delle indicazioni fornite da ANAC. In caso di mancata conformità al parere, la stazione appaltante dovrà comunicare le proprie motivazioni entro quindici giorni.

Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 4732/2024: ok ai requisiti prestati solo per guadagnare punti.

Nel nuovo Codice ha acquisito piena legittimazione l’avvalimento premiale così detto “puro”, cioè quello in cui i mezzi e le risorse messi a disposizione dall’impresa ausiliaria sono finalizzati esclusivamente all’attribuzione di un maggior punteggio all’offerta tecnica. Il riconoscimento dell’avvalimento premiale nei termini indicati costituisce una novità rispetto al d.lgs. n. 50/16, che lo ammetteva – secondo l’interpretazione della giurisprudenza – solo nell’ipotesi in cui l’istituto fosse utilizzato anche per la dimostrazione dei requisiti di qualificazione di cui l’impresa concorrente era carente, e solo in via aggiuntiva ai fini dell’incremento qualitativo dell’offerta tecnica. Ne consegue che le disposizioni del d.lgs. n. 36/23 non possono essere utilizzate per legittimare in via interpretativa l’avvalimento premiale “puro” in relazione a una procedura di gara svolta nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016, poiché tali disposizioni non possono essere considerate di interpretazione autentica della disciplina previgente, avendo piuttosto carattere pienamente innovativo rispetto a quest’ultima.

Si è espresso in questo senso il Consiglio di Stato, che si occupa nello specifico dell’avvalimento premiale ma contiene anche interessanti indicazioni più generali sulla disciplina dell’istituto contenuta nel d.lgs. n. 36/23.

Un ente appaltante aveva svolto una procedura aperta per l’erogazione di un servizio di durata triennale. Intervenuta l’aggiudicazione la stessa veniva impugnata davanti al Giudice amministrativo da un altro concorrente. Il ricorrente – oltre ad una serie di censure relative all’attribuzione dei punteggi dell’offerta tecnica – contestava la scelta della stazione appaltante di non prendere in considerazione nell’ambito della propria offerta tecnica il punteggio premiale che sarebbe derivato dalla presenza dei mezzi e risorse messi a disposizione dall’impresa ausiliaria.

Il TAR Campania respingeva questa censura. Rilevava, infatti, che l’art. 89 del d.lgs. n. 50/16 – applicabile ratione temporis – non consentiva, secondo quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza, l’avvalimento solo “premiale”, cioè quello finalizzato esclusivamente all’attribuzione di un maggior punteggio all’offerta tecnica. Né poteva assumere rilievo il richiamo operato dal ricorrente alla nuova disciplina dell’istituto contenuta nel nuovo Codice, che consente questo tipo di avvalimento, giacché in questo modo si verrebbe a dare a tale disciplina valore di interpretazione autentica della normativa previgente, mentre si tratta di un elemento certamente innovativo rispetto a quest’ultima.
Il Consiglio di Stato ha confermato la sentenza di primo grado, condividendone le argomentazioni e le conclusioni. La tesi del ricorrente si fonda sull’applicazione retroattiva della nuova disciplina dell’avvalimento contenuta all’art. 104 del d.lgs. n. 36/23. Al riguardo, il Consiglio di Stato ricorda come nella vigenza del d.lgs. n. 50/16 la giurisprudenza consolidata aveva affermato l’ammissibilità dell’avvalimento “anche” premiale, per cui l’istituto poteva essere utilizzato nel contesto della stessa gara sia per integrare un requisito di qualificazione di cui era carente l’impresa principale, che per attribuire un maggior punteggio all’offerta tecnica della stessa.

Non era, invece, riconosciuto l’avvalimento “solo” premiale, finalizzato, cioè, esclusivamente a una migliore valutazione dell’offerta tecnica. Questo indirizzo giurisprudenziale deve intendersi oggi superato dalla nuova disciplina dell’avvalimento contenuta all’art. 104 del d.lgs. n. 36/23, che ha espressamente ammesso l’avvalimento premiale “puro”.

Ciò, si ricava chiaramente da due disposizioni. Il co. 4 secondo cui il concorrente che ricorre all’avvalimento deve specificare se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta. Il successivo co. 12 stabilisce, poi, che nei casi in cui l’avvalimento sia finalizzato a migliorare l’offerta, alla medesima gara non possono partecipare l’impresa principale e l’impresa ausiliaria. Si tratta tuttavia di una disciplina dal contenuto chiaramente innovativo, che come tale non può essere utilizzata in chiave di interpretazione autentica della normativa previgente.

Ciò, anche alla luce del fatto che l’intera disciplina dell’avvalimento contenuta nel d.lgs. n. 36/23 denota un cambio di impostazione rispetto al precedente Codice. In particolare, il Consiglio di Stato evidenzia gli elementi di diversità della nuova disciplina nei seguenti termini.

In primo luogo, l’art. 104 pone al centro di tale disciplina il contratto di avvalimento, tanto da definire l’istituto in relazione, appunto, al contratto con cui lo stesso trova attuazione operativa. Secondo il Consiglio di Stato l’attenzione posta dal legislatore sul contratto piuttosto che sul prestito dei requisiti in sé considerato consente di ricomprendere tra le forme di avvalimento anche quello “premiale”, in cui l’istituto viene utilizzato – purché il contratto lo indichi espressamente – non ai fini del prestito dei requisiti ma ai fini dell’attribuzione di un punteggio incrementale all’offerta tecnica.

L’altro rilevante elemento di diversità indicato dal Consiglio di Stato sta nel riconoscimento esplicito – che nella precedente disciplina mancava – del carattere normalmente oneroso del contratto di avvalimento, che tuttavia si può concretizzare anche in un interesse patrimoniale in senso ampio dell’impresa ausiliaria, per quanto non immediatamente espresso in termini di corrispettivo in denaro.

Come ricordato, nella vigenza della precedente disciplina la giurisprudenza aveva considerato inammissibile l’avvalimento “solo” premiale, ritenendo non coerente con la funzione dell’istituto un utilizzo dello stesso volto esclusivamente a consentire una migliore valutazione dell’offerta, senza che la partecipazione dell’ausiliaria assumesse alcun rilievo ai fini della qualificazione del concorrente (Cons. Stato, Sez. V, 9 gennaio 2024, n. 281; Sez. V, 9 febbraio 2023, n. 1449). Questa conclusione era stata avvalorata sulla base della considerazione che il prestito di mezzi e risorse non funzionali a integrare il deficit di qualificazione del concorrente rischia di alterare il principio della par condicio, venendo a favorire lo stesso concorrente – con l’attribuzione di un punteggio incrementale all’offerta tecnica - attraverso un utilizzo distorto di un istituto che ha tutt’altra finalità (TAR Campania, 4 agosto 2023, n. 4756).

In sostanza, consentire il ricorso all’avvalimento “solo” premiale significherebbe piegare la funzione pro-concorrenziale dell’istituto – che si sostanzia nel consentire la partecipazione alla gara di operatori di per sé privi dei necessari requisiti di qualificazione - a una logica in cui proprio la concorrenzialità viene alterata.

Nonostante queste considerazioni critiche della giurisprudenza pregressa, il legislatore del d.lgs. n. 36/23 ha espressamente ammesso l’avvalimento anche “solo” premiale, come si ricava dai commi 4 e 12 dell’art. 104, sopra richiamati. In realtà, resta qualche dubbio che tale scelta del legislatore nazionale sia pienamente coerente con la ratio anche comunitaria dell’istituto, che si identifica – appunto un un’ottica di ampliamento della concorrenza – con la possibilità per l’operatore di far ricorso ai mezzi e alle risorse di un soggetto terzo per raggiungere quel livello di qualificazione di cui altrimenti sarebbe privo. Peraltro, un’ulteriore perplessità nasce proprio in relazione al co. 12 dell’art. 104, che nel caso di avvalimento “solo” premiale – ed esclusivamente in questo caso - pone il divieto di contemporanea partecipazione alla medesima procedura dell’impresa principale e dell’impresa ausiliaria.

Non si comprende, infatti, la ragione per cui tale divieto – se si ritiene debba sussistere - non operi anche nel caso dell’avvalimento tradizionale, cioè quello finalizzato a colmare il deficit di qualificazione del concorrente. L’unica spiegazione sembra essere quella di non aver voluto creare commistioni tra offerte (quella dell’impresa concorrente cui partecipa l’impresa ausiliaria e quella che avrebbe potuto presentare quest’ultima in via autonoma). Ma se questa è la ratio del divieto, sembra piuttosto un’indiretta conferma degli effetti distorsivi che si accompagnano all’avvalimento “solo” premiale.

Già in passato la giurisprudenza aveva affermato che l’onerosità del contratto di avvalimento non necessariamente doveva identificarsi con la previsione espressa di un corrispettivo economico a favore dell’impresa ausiliaria a fronte della messa a disposizione delle sue risorse e mezzi.

Per determinare l’onerosità poteva, infatti, considerarsi sufficiente un interesse patrimoniale – diretto o indiretto – che potesse giustificare l’assunzione di obblighi e responsabilità da parte dell’impresa ausiliaria, quale ad esempio l’interesse dell’impresa ausiliaria a collaborare con una società di grande importanza unitamente all’altro l’interesse (direttamente patrimoniale) a vedersi attribuito il subappalto delle prestazioni affidate (Cons. Stato, Sez. V, 2 maggio 2018, n. 2953).

In questa logica, è stato affermato che la nullità del contratto di avvalimento per mancanza del requisito dell’onerosità poteva essere dichiarata – in assenza della previsione di un corrispettivo in denaro - solo qualora non fosse ravvisabile una ragione pratica giustificativa del contratto idonea a prefigurare un concreto interesse dell’impresa ausiliaria a mettere a disposizione le proprie risorse, nell’ambito di un rapporto di tipo sinallagmatico, in cui cioè sia evidente lo scambio reciproco tra prestazione (dell’impresa ausiliaria) e controprestazione (dell’impresa principale), ancorché non espresso in termini di corrispettivo economico (Cons. Stato, Sez. V, 12 luglio 2023, n. 6826).

Questo orientamento giurisprudenziale è oggi pienamente recepito dall’art. 104 del d.lgs. n. 36/23. Il co. 1 stabilisce, infatti, che il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che non risponda a un interesse dell’impresa ausiliaria, interesse cui, dunque, viene riconosciuto un rilievo patrimoniale in una logica di corrispettività delle reciproche prestazioni (l’impresa ausiliaria presta le sue risorse in cambio di un’utilità, non necessariamente identificabile in un corrispettivo in denaro).

Sotto questo profilo assume particolare interesse l’affermazione operata dal Consiglio di Stato nella sentenza in commento, laddove evidenzia come la nuova disciplina dell’avvalimento sia incentrata sul contratto piuttosto che sul prestito dei requisiti, con l’effetto di demandare al contenuto del contratto le concrete modalità operative per l’utilizzo dell’istituto, compreso il profilo dell’onerosità e delle forme in cui questo carattere può trovare espressione

Il prossimo 6 febbraio 2025, a partire dalle ore 16, si terrà la Giornata della Libera Professione, promossa da Inarcassa, Fondazione Inarcassa, Consiglio Nazionale degli Ingegneri, Consiglio Nazionale degli Architetti PPC, AIDIA, ALA-Assoarchitetti, Federarchitetti e Inarsid.

Contenuto sesta edizione GNPS

Come ogni mese si rassegnano i principali profili di illegittimità segnalati alle Stazioni Appaltanti, aventi l’effetto di ledere la dignità morale e professionale dei professionisti del settore.

Le azioni di contrasto.

Nel mese di giugno 2024, 6 sono state le amministrazioni diffidate, 5 gli esposti all’ANAC ed una l’Amministrazione che ha annullato la procedura di gara.

Si fa riferimento, nello specifico, ad Invitalia S.p.a., al Comune di Aci Bonaccorsi, al Comune di Cittareale, al Comune di Grisolia, alla Città Metropolitana di Catania ed al Ministero della Difesa.

Per ciò che riguarda le irregolarità riscontrate:

• Invitalia S.p.a. ha bandito una procedura negoziata, nella quale, in violazione della l. n. 49/2023, veniva richiesto ai concorrenti un ribasso sulla base d’asta anche sulla componente prezzo relativa all’attività dei SIA. In assenza di riscontro si è adita l’ANAC;
• il Comune di Aci Bonaccorsi ha pubblicato una indagine di mercato, nella quale, in violazione della l. n. 49/2023, venivano richieste prestazioni a titolo gratuito. Dopo la notifica della diffida l’Amministrazione ha annullato la procedura;
• il Comune di Cittareale ha bandito una procedura aperta, nella quale, in violazione della l. n. 49/2023, veniva richiesto ai concorrenti un ribasso sulla base d’asta anche sulla componente prezzo relativa all’attività dei SIA. In assenza di riscontro si è adita l’ANAC;
• il Comune di Grisolia ha bandito una procedura di gara, nella quale era previsto il sopralluogo obbligatorio; non era presente il documento di indirizzo alla progettazione; veniva violato l’equo compenso e, infine, la normativa di riferimento, del tutto illegittimamente, era il d.lgs. n. 50/2016. In assenza di riscontro si è adita l’ANAC;
• la Città Metropolitana di Catania ha bandito una procedura aperta nella quale veniva violato l’equo compenso, anche mediante la richiesta di prestazioni a titolo gratuito; non era allegato il calcolo del compenso; veniva richiesta la garanzia provvisoria nonostante si trattasse di attività di progettazione e v’era la previsione del sopralluogo obbligatorio. Nel silenzio dell’Amministrazione, si è adita l’ANAC;
• infine, il Ministero della Difesa ha pubblicato una richiesta di offerta, nella quale veniva remunerata solo la progettazione esecutiva, nonostante negli atti di gara non fosse presente il PFTE, da redigere ex novo da parte del professionista aggiudicatario, in violazione dell’equo compenso. In assenza di riscontro, si è adita l’ANAC.

RUBRICA AGGIORNAMENTO GIURISPRUDENZIALE n. 6/2024

TAR Campania, sez. IV, sent. n. 3001/2024: nelle gare sottosoglia esclusione automatica solo se prevista negli atti di gara.

L’esclusione automatica nelle gare sottosoglia, prevista dall’art. 54 del Codice non è «eterointegrativa», dunque, per essere applicata, deve essere espressamente richiamata negli atti di gara.

Nel caso trattato dal TAR, il ricorrente impugna la propria esclusione, avvenuta in modo automatico secondo quanto previsto nell’art. 54 del Codice. La previsione stabilisce che “nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”. Detta possibilità non si può applicare agli affidamenti diretti che non sostanziano mai una procedura di gara ma meri procedimenti amministrativi di affidamento.

Il ricorrente contesta l’esclusione evidenziando che l’esclusione automatica non era stata preventivamente stabilita né nella lettera di invito, né nello stesso capitolato tecnico, che, al contrario, ribadivano che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta solo all’esito della verifica “sulle eventuali offerte anomale ex art. 110 comma 2 del medesimo D.lgs. 36/2023”.

L’aspetto di maggior rilievo, che la sentenza consente di superare, è proprio il dubbio se la disposizione in parola (come sembra da una prima lettura) possa effettivamente considerarsi come eterointegrativa e quindi operante, al ricorrere delle altre condizioni indicate dall’articolo, anche se il RUP non dovesse richiamarla negli atti di gara (come invece imposto dal legislatore).

La posizione della stazione appaltante – di ritenere la disposizione, in sostanza, eterointegrativa e, quindi, di obbligatoria applicazione -, non persuade il giudice amministrativo. In sentenza, infatti, si rimarca la differenza sostanziale tra la previsione dell’esclusione automatica pervista nel primo decreto emergenza (art. 1, co. 3 del d.l. n. 76/2020) effettivamente automatica (in caso di appalto da aggiudicarsi con il minor prezzo ed in presenza di almeno 5 competitori) e l’attuale disposizione (art. 54) in cui si stabilisce che “le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica”.

Pertanto, nel vigore del nuovo Codice, “l’esclusione automatica di un’offerta sospetta di anomalia deve essere espressamente prevista nella lex specialis (…), atteso che l’articolo 54 del d.lgs. 36/2023 derogherebbe esplicitamente all’articolo 110”. In continuità, quindi, non rispetto a quanto previsto nei decreti emergenza ma rispetto a quanto previsto nel codice del 2016.

Nel caso in cui la legge di gara preveda l’esclusione automatica, il secondo comma dell’art. 54 impone al RUP di indicare “negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2, ovvero” di procedere con la sua selezione “in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’allegato II.2”.

Nell’ipotesi in oggetto, inoltre, l’esclusione automatica risultava addirittura espressamente esclusa dagli atti di gara (che invece richiamavano la previa verifica dell’anomalia prima di giungere all’aggiudicazione).

Il ragionamento espresso dal giudice risulta condivisibile, apparendo anche corretto e conforme alla volontà degli estensori del Codice di interpretare le varie disposizioni alla luce del principio di risultato (art.1).

In certe ipotesi, pertanto, si pensi al caso in cui effettivamente siano reperibili nel mercato – in relazione ad una data prestazione – numerose proposte economiche e la procedura risulti presidiabile sotto il profilo dei tempi di affidamento, deve ritenersi ammissibile che il RUP valuti, non richiamando la norma sull’esclusione automatica, di applicare la dinamica delle previe verifiche in modo da non estromettere proposte che, in realtà, sono comunque congrue al di là del mero dato formale che, se applicato, avrebbe determinato l’esclusione automatica.

CGARS, sent n. 315/2024: il diritto di accesso vale anche per gli atti interni come il computo metrico estimativo.

Il diritto di accesso vale anche per gli atti interni come il computo metrico estimativo di un appalto di servizi. Una diversa soluzione violerebbe il principio di buon andamento della PA sancito dall’art. 97 della Costituzione e l’art. 22 della l. n. 241 del 1990, laddove statuisce che:

- nella nozione di documento amministrativo rientra “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni (…), detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse”;

- l’accesso ai documenti amministrativi costituisce “principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza”.

Lo ha stabilito il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana nella sentenza in commento.

La vicenda trae origine dal contenzioso insorto tra un Comune ed una società in ragione del diniego opposto dall’amministrazione comunale all’ostensione della tabella contenente il computo metrico estimativo dei servizi. Motivo per il quale la società aveva proposto ricorso al TAR per sentir dichiarata l’ “illegittimità del diniego e per l’effetto, perché fosse ordinato al Comune di “esibire la documentazione richiesta”.

Il TAR aveva respinto il ricorso sostenendo che “qualora esistesse un computo metrico interno, utilizzato come stima anche sommaria dei costi da porre a base di gara, esso comunque sarebbe un documento non ufficiale (…) e quindi non suscettibile di accesso agli atti”. Tesi che non ha colto nel segno. Il CGARS, invero, ha condannato l’ente locale all’ostensione del computo metrico estimativo alla luce dell’orientamento secondo cui:

- la legittimazione all’accesso agli atti della PA va riconosciuta a chi è in grado di dimostrare che gli atti oggetto dell’accesso hanno prodotto o possano produrre effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, a prescindere dalla lesione di una posizione giuridica (Cons. Stato, Sez. VI , n. 3938 del 2018);

- ogni atto interno afferente al momento decisorio rientra nel perimetro dell’accesso documentale, purché tale atto sia materialmente esistente e detenuto dall’Amministrazione (Cons. Stato, Sez.VI, n. 6340/2019; Tar Lazio Roma, nn. 5736/2020 e 5023/2020);

- l’interesse all’accesso deve essere inteso in senso ampio, costituendo la documentazione richiesta un mezzo utile per la difesa di interessi giuridicamente rilevanti (Cons. Stato, Sez.VI, n.166 del 2015; cfr. Tar Lazio, n.4660 del 2020 che, in relazione ad un procedimento di rinegoziazione del piano economico finanziario di una concessione autostradale, ha ritenuto ostensibili gli atti intercorsi tra il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e la Commissione europea ai fini della verifica di compatibilità comunitaria delle misure assunte nei confronti delle imprese).

Ciò, fermo restando il principio generale secondo il quale devono essere interpretate restrittivamente le eccezioni al diritto di accesso che derogano al “principio del più ampio accesso possibile del pubblico ai documenti” (cfr. Tar Lazio, n. 657 del 2020 che ha censurato l’articolo 24 del Regolamento interno dell’ANAC che escludeva dall’accesso una serie di atti interni, tra cui «le note, gli appunti, le proposte degli uffici ed ogni altra elaborazione con funzione di studio e di preparazione del contenuto di atti o provvedimenti).

Il soccorso istruttorio nel nuovo Codice.

L’istituto del soccorso istruttorio, pur essendo presente ormai da anni nell’ordinamento normativo dei contratti pubblici, ha subito una significativa rivisitazione ad opera del d.lgs. n. 36/2024.

Già da un punto di vista meramente formale, il legislatore ha inteso dare dignità autonoma alla relativa disciplina, rispetto al d.lgs. n. 50/2016, in cui le relative disposizioni erano contenute in un unico comma (il 9) dell’art. 83.

L’articolo 101 del d.lgs. n. 36/23 offre una consacrazione legislativa ad una serie di orientamenti giurisprudenziali che si erano andati affermando nel precedente regime normativo. Nel contempo, contiene alcune indicazioni innovative, in una logica tendenzialmente indirizzata a ampliare il ricorso all’istituto.

È interessante operare una prima panoramica per capire in che temini e secondo quali finalità la giurisprudenza sul soccorso istruttorio che si è sviluppata, ad opera del Consiglio di Stato, successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 36/23.

1. Di rilievo significativo è una prima pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 7870/2023, che opera una ricostruzione sistematica della disciplina introdotta dal d.lgs. n. 36/23. Tale ricostruzione prende le mosse dalla funzione antiformalistica che il legislatore ha inteso attribuire all’istituto. Tale funzione si estrinseca nell’esigenza di evitare che un’applicazione rigida ed acritica delle regole formali che disciplinano lo svolgimento delle gare ad evidenza pubblica si riveli controproducente sotto il profilo sostanziale della valutazione delle offerte e si risolva in ultima analisi in una diseconomia dell’azione amministrativa. In questa logica, la disciplina del soccorso istruttorio contenuta nell’art. 101 del d.lgs. n. 36 ne amplifica funzione e portata applicativa.

Secondo il Consiglio di Stato tale disciplina consente di individuare distinte tipologie di soccorso istruttorio:

• soccorso integrativo, che mira al recupero di carenze relative alla documentazione amministrativa, con esplicita esclusione di quelle inerenti l’offerta tecnica ed economica;
• soccorso sanante, che consente di rimedire ad omissioni, inesattezze e irregolarità della documentazione amministrativa, comunque già presentata dai concorrenti;
• soccorso in senso stretto (che riprende la nozione di soccorso procedimentale elaborata in passato dalla giurisprudenza) che consente all’ente appaltante di sollecitare chiarimenti o spiegazioni anche sui contenuti dell’offerta tecnica o economica, fermo restando il principio dell’immodificabilità dell’offerta (nel senso che non può subire modifiche di natura sostanziale);
• soccorso correttivo, che si caratterizza rispetto alle altre tipologie in quanto prescinde dall’iniziativa dell’ente appaltante, consentendo direttamente al concorrente di rettificare errori relativi al contenuto dell’offerta fino al momento della relativa apertura e fermo restando anche in questo caso il principio dell’immodificabilità della stessa.

Il Giudice amministrativo rende, quindi, evidente che il soccorso istruttorio esce rafforzato e ampliato nella sua operatività dalla disciplina contenuta nel nuovo Codice. Ciò, anche se sullo sfondo resta il tema della necessità di mantenere fermo il principio della par condicio, anche alla luce del rispetto del canone di autoresponsabilità cui dovrebbe essere ispirato il comportamento dei concorrenti chiamati al pieno e puntuale rispetto delle formalità procedimentali.

2. Di notevole interesse è un’altra pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. VII, n. 2101/2024, che afferma il carattere obbligatorio del soccorso istruttorio. Infatti, a differenza di quanto previsto in termini più generali dalla l. n. 241/90 sul procedimento amministrativo, nella materia dei contratti pubblici sussiste un vero e proprio obbligo per la stazione appaltante a fare ricorso al potere di soccorso, sia pure nei limiti derivanti dalla rigorosa individuazione del suo oggetto e della sua portata applicativa. Ciò, in linea con l’esigenza di consentire la massima partecipazione alla gara, orientando l’azione amministrativa alla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica, attenuando la rigidità delle forme.
3. Una delle novità introdotte dall’art. 101 del d.lgs. n. 36/23 riguarda la correzione dell’errore materiale, secondo quanto disciplinato dai commi 3 e 4. Anche in questo caso si tratta di una ricognizione sistematica di alcuni principi che erano stati già in passato affermati dalla giurisprudenza. Nello specifico, il co. 3 consente all’ente appaltante di chiedere chiarimenti ai concorrenti sui contenuti dell’offerta tecnica ed economica, fermo restando che tali chiarimenti non possono modificare il contenuto dell’offerta. Il co. 4 consente, invece, al concorrente di richiedere di sua iniziativa la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o economica, a condizione che tale rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale. Sul punto, si è espresso il Consiglio di Stato con la succitata sentenza n. 2001/2024. Il Giudice amministrativo ha chiarito che nel caso nell’offerta sia riscontrabile un mero errore materiale, facilmente individuabile senza necessità di alcuna attività interpretativa o valutativa, il concorrente ha la facoltà di richiedere la rettifica di tale errore fino al giorno fissato per l’apertura delle offerte. In ogni caso, a fronte di un errore di questo tipo, la stazione appaltante ha l’obbligo di attivare il soccorso istruttorio al fine di consentire al concorrente di fornire i necessari chiarimenti rispetto ad un elemento dell’offerta che a prima vista appare appunto frutto di un mero errore materiale.
4. Sotto il profilo procedimentale, sempre il Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 10718/2023, ha affermato la legittimità del soccorso istruttorio così detto di doppio grado, che si articoli cioè – dopo la prima richiesta di chiarimenti da parte dell’ente appaltante al concorrente – in una seconda fase volta a completare eventuali incongruenze della prima. In sostanza, è consentito, anche dopo l’attivazione in un primo momento del soccorso istruttorio – e in relazione agli esiti di questo –, che si instauri un dialogo con il concorrente finalizzato a consentire la presentazione di ulteriori chiarimenti e precisazioni da parte di quest’ultimo, qualora i primi siano ritenuti non adeguati né esaustivi delle richieste della stazione appaltante.

Nonostante la tendenza, anche della giurisprudenza più recente, sia quella di ampliare l’ambito di utilizzo del soccorso istruttorio, alcuni limiti continuano a essere ribaditi.

Un primo significativo limite è stato individuato nell’impossibilità di ricorrere all’istituto per sanare carenze relative ai requisiti speciali di qualificazione. Ciò, sulla base della considerazione che tali requisiti – specie nel caso in cui definiscono il team operativo richiesto ai concorrenti per lo svolgimento delle prestazioni oggetto di affidamento - costituiscono parte integrante dell’offerta tecnica, per sua natura immodificabile e non suscettibile di integrazione attraverso il soccorso istruttorio (Consiglio di Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870).

La preclusione in merito alla sanabilità di elementi relativi ai requisiti speciali è stata affermata dalla giurisprudenza anche con riferimento al soccorso istruttorio così detto procedimentale, cioè quello eventualmente attivabile in sede processuale (Consiglio di Stato, Sez. V, 18 aprile 2024, n. 3522).

In realtà, questa preclusione in termini assoluti e rigidi non convince del tutto. Mentre appare infatti corretto non consentire il ricorso al soccorso istruttorio quando i requisiti di qualificazione – nei limiti in cui ciò è consentito – vengono a integrare alcuni elementi dell’offerta tecnica, la stessa conclusione non appare accoglibile nei casi in cui questa commistione non opera.

L’orientamento che si va consolidando nella giurisprudenza amministrativa sembra essere quello di un sempre maggior ampliamento dell’ambito di utilizzo del soccorso istruttorio. Restano naturalmente alcuni paletti, legati alla necessità di non violare alcuni principi fondamentali della contrattualistica pubblica, primo fra tutti il principio della par condicio.

Ma ciò che emerge è un’ulteriore valorizzazione dell’istituto, in un’ottica più attenta a salvaguardare la sostanza delle offerte che non la mera regolarità della documentazione presentata dai concorrenti. Impostazione che si pone, peraltro, in linea con il contenuto di due importanti principi generali individuati nei primi articoli del d.lgs. n. 36/23 quali criteri ispiratori della disciplina complessiva: il principio del risultato e il principio della fiducia, che – nel privilegiare il dato sostanziale piuttosto che il mero rispetto delle forme - vanno entrambi nella direzione di rafforzare la finalità e l’estensione applicativa del soccorso istruttorio.

Franco Cavallaro, ingegnere, ha maturato un’esperienza quarantennale nel management della pianificazione territoriale e dello sviluppo dei contratti per la realizzazione di infrastrutture e trasformazioni urbane. Vanta una importante esperienza all'estero, in particolare nel territorio africano dove ha operato in Tunisia, Kenya, Egitto e Mozambico. 

Quali sono le competenze e le professionalità maggiormente richieste nei paesi in cui ha lavorato e come differiscono rispetto alle richieste del mercato italiano?