TAR Basilicata, sez. I, sent. n. 562/2024: in caso di provvedimento di aggiudicazione illegittimo la PA è tenuta al pagamento del danno da perdita di chance.

In caso di provvedimento di aggiudicazione illegittimo si configura in capo alla stazione appaltante una responsabilità da “atto amministrativo illegittimo”, di natura aquiliana di cui all’art. 2043 c.c.. L’operatore economico avrà diritto a un risarcimento del danno da “perdita di chance” a causa di un comportamento illegittimo della stazione appaltante che esercita in modo scorretto la propria funzione: la partecipazione ad una gara consente al concorrente di acquisire una posizione di vantaggio, fondato sulla possibilità di ottenere l’aggiudicazione, la cui lesione “si atteggia ...quale autonomo danno potenzialmente risarcibile”.

La pronuncia si riferisce a una procedura di gara avviata sotto la vigenza del d.lgs. n. 50/2016 ma applicabile anche sotto il d.lgs. n. 36/2023, poiché argomenta la non mutata responsabilità derivante da “atto amministrativo illegittimo” e la conseguente ammissibilità risarcitoria.

In particolare, una stazione appaltante ha indetto una procedura aperta telematica per l’affidamento di servizi. Dopo l’aggiudicazione della gara, l’operatore economico non aggiudicatario è insorto avverso il provvedimento di aggiudicazione, il cui ricorso è stato rigettato in primo grado di giudizio mentre in sede di appello è stato accolto, annullando il provvedimento di aggiudicazione ma senza disporre il subentro dell’appellante e facendo salvo il risarcimento del danno per equivalente. Il ricorrente, quindi, ha presentato ricorso al TAR per vedersi riconoscere il risarcimento del danno subito dall’illegittima mancata esecuzione dell’appalto. Il Collegio ha accolto la richiesta, riconoscendo una responsabilità della pubblica amministrazione da “atto amministrativo illegittimo”, di natura aquiliana di cui all’art. 2043 c.c., i cui elementi distintivi sono l’elemento soggettivo del dolo o della colpa e, sotto il profilo oggettivo, il fatto illecito, il nesso di casualità materiale e il danno ingiusto.

Aderendo ad un orientamento giurisprudenziale prevalente, il TAR afferma che “la responsabilità per danni conseguenti all’illegittima aggiudicazione di appalti pubblici non richiede la prova della colpa, giacché essa è improntata - secondo le previsioni contenute nelle direttive europee - a un modello di tipo oggettivo... (T.A.R. Basilicata, 5 settembre 2022, n. 592; Cons. Stato, sez. V, 1 febbraio 2021, n. 912)”.

Il fatto illecito, invece, prosegue il Giudice, è costituito “dall’illegittima aggiudicazione a soggetto non avente titolo”. È presente l’“ingiustizia del danno”, come emerge dall’invocata decisione del Giudice di appello, e sussiste un nesso di causalità materiale tra l’illegittimo agere pubblicistico e il pregiudizio cagionato dalla illegittima privazione alla parte ricorrente di poter conseguire l’affidamento.

Il Collegio ha accolto, pertanto, la domanda risarcitoria per perdita di chance: la ricorrente ha perso la chance di poter conseguire l’aggiudicazione “a causa di un comportamento illegittimo della stazione appaltante” dovuto all’esercizio scorretto la propria funzione. La partecipazione ad una gara consente al concorrente di acquisire una posizione di vantaggio, fondato sulla possibilità di ottenere l’aggiudicazione, la cui lesione “si atteggia ...quale autonomo danno potenzialmente risarcibile”. Per la determinazione del quantum è necessaria “la prova, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, prova desumibile in primis dall’esibizione dell’offerta economica presentata” e tale principio trova, infatti, conferma nell’art. 124, co. 1, del d.lgs. n. 104/2010, ai sensi del quale “Se non dichiara l'inefficacia del contratto, il giudice dispone il risarcimento per equivalente del danno subìto e provato”.

Ma quali sono i criteri che l’Amministrazione dovrà seguire per la determinazione del quantum del risarcimento? Il Giudice, richiamando l’art. 34, co. 4, del c.p.a., dispone che la stazione appaltante dovrà attenersi all’offerta economica presentata in gara e individuare il relativo margine di utile che residui dall’applicazione del ribasso indicato in offerta “tenendo conto del corrispettivo che sarebbe stato pagato dalla stazione appaltante in ragione del ribasso offerto, con decurtazione di tutte le spese necessarie per l’esecuzione del servizio”.

Ma se l’ammontare delle spese non fosse ricavabile dall’offerta presentata in gara? L’Amministrazione “potrà valutare l’opportunità di acquisire da parte ricorrente i necessari dati, informazioni e chiarimenti, con conseguente sospensione del termine”.

La somma così definita dovrà essere decurtata dall’eventuale aliunde perceptum conseguito per lo svolgimento di altri servizi durante il tempo di durata del contratto di cui è causa e sarà soggetta a rivalutazione monetaria secondo l’indice medio dei prezzi al consumo elaborato dall’ISTAT. Non potrà, invece, essere risarcito il danno emergente: le spese sostenute per la partecipazione ad una gara d’appalto, non sono risarcibili, in favore dell’impresa che lamenti la mancata aggiudicazione dell’appalto, salvo che l’impresa illegittimamente esclusa lamenti questi profili dell’illegittimità procedimentale, perché in tal caso viene in considerazione soltanto la pretesa risarcitoria del contraente che è stato coinvolto in trattative inutili. Il danno curriculare, infine, potrà essere risarcito solo se venga dimostrato - nel caso concreto non provato - che la mancata aggiudicazione ed esecuzione del servizio oggetto del giudizio ha “precluso di acquisire ulteriori commesse pubbliche o quali sarebbero le negative ricadute, in termini di minore redditività, sulla propria immagine commerciale (Cons. Stato, sez. V, n. 7951/2021, cit.; id. 26 luglio 2019, n. 5283, id.2 gennaio 2019, n. 14)”.

TAR Sicilia-Catania, sez. II, sent. n. 3300/2024: niente esclusione automatica per il grave illecito professionale.

La sentenza in commento – annullando un provvedimento di esclusione, fondato sulla presenza di indagini penali e rinvio a giudizio, non debitamente istruito e motivato –, fornisce l’esatta interpretazione delle nuove disposizioni codicistiche in tema di esclusione.

Nel caso esaminato dal TAR, il RUP, durante la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario, evinceva – dal certificato dei carichi pendenti – che nei confronti del legale rappresentante “era stato chiesto il rinvio a giudizio per il reato di cui all’art. 353 c.p (turbata libertà degli incanti)”. Da qui il RUP si determinava per l’esclusione del ricorrente dalla procedura.

Nel provvedimento veniva espresso un riferimento alla particolare gravità del reato e alla “sua negativa incidenza negativa sul requisito dell’integrità e dell’affidabilità professionale del concorrente”, veniva menzionata, altresì, una misura cautelare disposta nei confronti di funzionari pubblici sottoposti alla medesima indagine penale.

Il ricorrente contesta la mancata attivazione di apposita istruttoria quale presupposto essenziale del provvedimento di esclusione, come previsto nell’art. 95, co. 1, lett. e), del Codice, che – nel far chiarezza rispetto al pregresso Codice – puntualizza che la stazione appaltante esclude nel caso in cui “l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, esigendo, però, una dimostrazione con mezzi adeguati (indicati nell’art. 98). In particolare, segnala il ricorrente, la valutazione avrebbe dovuto essere “effettuata in contraddittorio (sul punto, cfr. il parere Anac n. 45 in data 20 settembre 2022 e Consiglio di Stato, V, 5 dicembre 2022, n. 10622)” con conseguente motivazione.

In sentenza si chiarisce la nuova impostazione delle disposizioni del Codice che tendono, evidentemente, a tutelare le posizioni dei concorrenti e, d’altra, parte a spiegare la misura del compito istruttorio del RUP.

Il micro sistema normativo in materia chiarisce, con l’art. 95, co. 1, lett. e), che la stazione appaltante (ed in specie la competenza è del RUP) esclude in presenza di un illecito professionale grave (che renda dubbia l’integrità/affidabilità) ma oggettivamente accertato/dimostrato con mezzi adeguati.

In uno specifico articolo (98) vengono indicati, quindi, “i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi”.

Questa disposizione – secondo comma – chiarisce che l’esclusione di un operatore economico ai sensi dell’art. 95, primo comma, lettera e), viene disposta solo al ricorrere di determinate condizioni. In particolare, si richiede:

a) la presenza di elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale;

b) l’idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore;

c) l’esistenza di adeguati mezzi di prova.

Sempre con l’art. 98, al co. 6, gli estensori hanno fornito gli ulteriori elementi istruttori al RUP, puntualizzando che costituiscono mezzi di prova adeguati al caso di specie “gli atti di cui all’art. 407-bis, primo comma, c.p.p., il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell’art. 429 c.p.p. o eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, la sentenza di condanna non definitiva, il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p.”.

Effettivamente, spiega il Giudice, l’art. 407-bis, co. 1, c.p.p., menziona “l’esercizio dell’azione penale da parte del pubblico ministero”. Pertanto, la richiesta di rinvio a giudizio oggettivamente risulta “un mezzo di prova in linea di principio adeguato ai fini della dimostrazione della commissione del grave illecito professionale”. Prendendo a riferimento le indicazioni delle previsioni citate, in sentenza si rileva che, sotto il profilo formale, il provvedimento di esclusione risultava motivato ma, il problema giuridico è rappresentato dalla esigenza di chiarire l’aspetto sostanziale, ovvero se la motivazione “sia corretta e condivisibile nel merito (posto che la motivazione, nella specifica prospettiva qui in esame, costituisce un requisito di «forma» del provvedimento, mentre l’erroneità della motivazione - e la conseguente erroneità del provvedimento - costituisce un vizio di natura «sostanziale»)”.

Ogni decisione amministrativa, si segnala nella sentenza, e le correlate motivazioni a supporto, infatti, “presuppongono un ulteriore requisito procedimentale, cioè che esse siano l’esito di una compiuta ed esaustiva istruttoria”.

Considerato che il Codice non configura un’automatica esclusione per illecito professionale grave, la conseguenza è che l’amministrazione, nel disporre l’esclusione dalla procedura – e quindi il RUP –, deve “attivare il contraddittorio procedimentale” e solo all’esito di questo è possibile far “emergere circostanze tali da indurre l’Amministrazione medesima a non condividere la valutazione - preliminare, sotto un profilo processuale - del pubblico ministero”. Questo, importante momento istruttorio, nel caso di specie, è mancato, visto che il provvedimento di esclusione, in realtà, trova fondamento nell’esistenza di una indagine penale (il rinvio a giudizio è stato disposto solo successivamente al provvedimento di esclusione).

La pendenza di indagini preliminari, osserva il Collegio, “non costituisce un’ipotesi che rileva ai fini degli obblighi dichiarativi dell’operatore economico e che, comunque, in linea di principio l’indagato non è edotto dell’esistenza di indagini a suo carico, salvo che sia intervenuto un atto garantito, ovvero sia stato invitato a presentarsi per l’interrogatorio o abbia ricevuto l’avviso di conclusione delle indagini preliminari”.

La carenza nell’istruttoria condotta sostanzia, quindi, una motivazione non corretta, nel merito, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione.

ANAC, parere n. 506/2024: illegittimo richiedere il progetto esecutivo in sede di offerta di un appalto integrato.

È illegittimo chiedere ai concorrenti di presentare il progetto esecutivo già con l’offerta in un appalto integrato. Lo ha precisato l’ANAC col parere in commento, con cui, rispondendo positivamente alle obiezioni sollevate dall’OICE, (l’associazione delle società di ingegneria e architettura), ha bocciato il comportamento del Comune di Lignano Sabbiadoro, invitandolo ad annullare in autotutela la gara da 1,6 milioni per la ristrutturazione di un impianto sportivo.

Il caso è nato quando il Comune, nell’ambito dell’appalto integrato, scelto per riqualificare e ampliare la palestra comunale, ha chiesto ai partecipanti di includere nell’offerta il progetto esecutivo. L’idea è stata contestata dall’OICE come un onere eccessivo, oltre che un rischio per la concorrenza, poiché disincentivava la partecipazione di molte imprese. Il caso è stato sottoposto all’ANAC, che ha confermato l’illegittimità della richiesta

Secondo l’Autorità una richiesta simile viola la normativa sugli appalti (art. 44 del d.lgs. n. 36/2023). Secondo il parere dell’ANAC, il progetto esecutivo è una fase progettuale dettagliata che deve essere elaborata solo dall’aggiudicatario. Altrimenti si potevano scegliere soluzioni diverse, come un concorso di progettazione. “Richiedere il progetto esecutivo in fase di gara - scrive l’Anac - non solo viola il principio di proporzionalità, ma altera il rapporto tra la stazione appaltante e l’aggiudicatario”. Tale richiesta impone un onere progettuale sproporzionato, poiché costringe le imprese a sostenere costi ingenti per redigere un progetto esecutivo che, qualora l’offerta non fosse vincente, non verrà mai utilizzato. In questo senso contrasta anche con il divieto di prestazioni professionali gratuite perché “per tutti gli operatori diversi dall’aggiudicatario” l’obbligo di produrre un progetto esecutivo in gara “si traduce nell’imposizione di un onere economico, la redazione del progetto esecutivo, non remunerato dalla stazione appaltante”. In aggiunta, l’obbligo di presentare il progetto esecutivo limita la partecipazione alla gara, in quanto scoraggia le imprese con minori risorse economiche, limitando così la concorrenza e il confronto tecnico.

Per questo l’Autorità ha intimato al Comune di annullare in autotutela la gara, ripubblicando il bando eliminando la richiesta del progetto esecutivo con l’offerta. In caso non intenda conformarsi al parere, il Comune ha 15 giorni per spiegare il perché esponendosi però al rischio di un ricorso al Tar della stessa Autorità.

Si è tenuta lo scorso 17 dicembre a Roma la settima edizione della Giornata Nazionale della Prevenzione sismica.

Fondazione Inarcassa ha partecipato alle audizioni in Commissione ambiente di Camera e Senato sullo schema di decreto legislativo recante disposizioni integrative e correttive al Codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36.

“Continuiamo ad esprimere una posizione fortemente contraria sull’appalto integrato, un istituto che non riduce i costi né i tempi realizzativi, come peraltro confermato da Anac nel 2021. Inoltre, l’appalto integrato lede il principio di terzietà del progettista, a garanzia della pubblica amministrazione.

Il premio Marco Senese giunge alla sua V edizione.

Anche quest’anno Fondazione Inarcassa si rende promotrice per l’anno 2024 della quinta edizione del Premio Nazionale dedicato alla memoria di “Marco Senese”, con l’organizzazione dell’Associazione Ingegneri@Napoli e il supporto dell’Associazione Ingegneri Napoli Nord, tale premio sarà assegnato nel corso del Memorial Day“Per gli Ingegneri …per l’Ingegneria” (quinta edizione).

RUBRICA AGGIORNAMENTO GIURISPRUDENZIALE n. 10/2024

Cons. Stato, sez. V, sent. n. 8352/2024: il termine per impugnare gli atti di gara decorre dalla loro effettiva conoscenza.

Uno dei temi in concreto più rilevanti del contenzioso appalti è, probabilmente, quello del termine per l’impugnazione. In particolare, ci si chiede da che giorno inizino a decorrere i 30 per proporre ricorso (negli appalti il termine classico di 60 giorni è infatti abbreviato a 30 giorni per rispondere alle esigenze del settore).

Ebbene, il Codice del 2023 ha complicato le cose. Infatti, almeno a partire dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12/2020, si era consolidata nella prassi la tesi della c.d. “dilazione temporale”: in sostanza, salvo che per i vizi desumibili da documenti già pubblici, il termine per impugnare non poteva iniziare a decorrere finché la stazione appaltante non avesse messo a disposizione, a chi li chiedeva in tempi ragionevolmente brevi, i documenti necessari per comprendere l’esistenza di una illegittimità. Così, per es., le amministrazioni dovevano mettere a disposizione le offerte avversarie, i verbali di gara, ecc., e, solo da quel momento, decorreva il termine per proporre ricorso.

Oggi, invece, l’art. 36, co. 9, del Codice del 2023 prevede una regola apparentemente diversa, statuendo che il termine per impugnare “decorre comunque dalla comunicazione di cui all’articolo 90”, ossia, dalla comunicazione di esclusione o da quella di aggiudicazione. L’uso dell’avverbio “comunque” sembrerebbe suggerire un termine perentorio, che decorre sempre dalla comunicazione di (esclusione o di) aggiudicazione, senza che rilevi l’effettiva messa a disposizione dei documenti necessari per individuare le censure proponibili contro l’esito di una gara. Se fosse così, però, le imprese sarebbero chiamate a proporre dei c.d. “ricorsi al buio” e, poi, eventualmente, a proporre dei motivi aggiunti di ricorso a seguito della messa a disposizione dei documenti di gara (entro 30 giorni da tale messa a disposizione). Un assetto, questo, capace di scoraggiare i ricorsi (dato anche l’elevato costo del contributo unificato) e che, non a caso, è stato di recente censurato dalla Corte di giustizia. Secondo i giudici dell’Unione europea, difatti, il termine per proporre ricorso “deve decorrere solo dal momento in cui il ricorrente ha accesso a tutte le informazioni qualificate a torto come riservate” (così, da ultimo, Grande Sezione, 17 novembre 2022, in causa C 54/21).

Come era facile prevedere, l’ambiguità normativa si è già tradotta in incertezze giurisprudenziali: ed infatti, ad es., secondo il Tar Lazio (sentenza n. 13225/2024) il termine perentorio di 30 giorni per la notificazione del ricorso principale decorre anche senza messa a disposizione dei documenti di gara.

Un simile approccio, però, rischia di incentivare pratiche dilatorie da parte delle stazioni appaltanti, che rallentino (o omettano) la pubblicazione dei documenti di gara, proprio al fine di ostacolare la tutela giurisdizionale.

Ben più condivisibile la opposta, recentissima, lettura della V Sezione del Consiglio di Stato (sentenze nn. 8352 e 8257 del 2024), secondo cui il termine per impugnare decorre solo dal giorno “in cui l’interessato acquisisce, o è messo in grado di acquisire, piena conoscenza degli atti che lo ledono”, anche perché, altrimenti, verrebbe frustrata “L’esigenza di evitare la proposizione di ricorsi al buio, nell’interesse del privato all’esercizio consapevole del diritto di azione ma anche di quello oggettivo dell’ordinamento a non gravare la struttura giudiziaria di iniziative processuali non supportate dalle informazioni necessarie”.

Pertanto, il termine decadenziale di impugnazione decorre dal giorno in cui è avvenuta l’ostensione degli atti oggetto dell’istanza di accesso agli atti, momento in cui ha piena conoscenza degli atti lesivi dei propri diritti.

TAR Campania-Salerno, sez. II, sent. n. 2033/2024: niente esclusione automatica per le violazioni non definitivamente accertate.

In sede di verifica del possesso dei requisiti, in presenza di violazioni non definitivamente accertate, la stazione appaltante deve determinare discrezionalmente l’ “incidenza sull’affidabilità dell’operatore economico” e valutare nel merito, con idonea motivazione, se l’operatore economico è in grado di far fronte agli oneri economici connessi all’esecuzione dell’appalto ed è propenso a non assolvere gli obblighi assunti. La pronuncia in commento si riferisce a una gara organizzata ai sensi del d.lgs. n. 50/2016, ma le norme di riferimento sono state confermate con il nuovo Codice e gli esiti, sottolineano gli stessi Giudici, non sarebbero mutati prendendo a riferimento il nuovo scenario normativo.

In particolare, una stazione appaltante aveva indetto una procedura ristretta per l’affidamento di un appalto integrato. Al termine della procedura di gara, la Commissione redigeva una graduatoria formata da quattro concorrenti e la stazione appaltante con determina approvava gli esiti di gara e disponeva l’aggiudicazione a favore della prima classificata. All’esito positivo della verifica dei requisiti, la stazione appaltante confermava l’efficacia dell’aggiudicazione nei confronti della prima classificata. La seconda in graduatoria presentava così un’istanza di accesso agli atti venendo a conoscenza che l’Agenzia delle Entrate aveva segnalato violazioni definitivamente non accertate, superiori al 10% dell’importo dell’appalto, ai sensi dell’art 80 del d.lgs. n. 50/2016 e del d.m. del 28.09.2022 in capo all’aggiudicataria. La stazione appaltante, inoltre – viene contestato - non ha valutato l’affidabilità professionale dell’aggiudicatario data la mancata dichiarazione delle pendenze tributarie da parte dello stesso.

Il Giudice ha ritenuto di accogliere nel merito il ricorso. In primis, richiamando l’art. 80 del d.lgs n. 50/2016 ed il d.m. del 28.9.2022, che disciplinano i limiti e le condizioni per l’operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate, rilevando che devono essere correlate al valore dell’appalto - di importo non inferiore a 35.000 euro - nella misura del 10% del valore di appalto (in caso di Ati o Consorzio il valore è correlato alla quota di partecipazione).

Lo scenario normativo non è mutato con il nuovo Codice: il d.lgs. n. 36/2023, all’art. 95, co. 2, reca “un contenuto similare e declinano entrambi una linea di incontestabile continuità, anche in relazione ai due incisi normativi «sulla base di qualunque mezzo di prova adeguato» e «può adeguatamente dimostrare»”.

Ma in questo contesto quali sono i limiti del potere istruttorio della stazione appaltante? La stazione appaltante deve valutare discrezionalmente l’ “incidenza sull’affidabilità dell’operatore economico” (Tar Lazio - Roma, sez. II, sent. n. 13441/2023, Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 7219/2023) “in ordine ai requisiti di moralità ... ed alla sua idoneità finanziaria, valutazione che deve quindi basarsi anche sull’entità del debito tributario contestato al soggetto. E sul punto mette conto evidenziare che il legislatore, non certo a caso, ha prescritto ...che la gravità della violazione tributaria sia valutata in ogni caso con riferimento al valore dell’appalto (Tar Catanzaro, 20.06.2024, n. 984)”.

Un dato è certo, la presenza di violazioni non definitivamente accertate “non genera un effetto espulsivo automatico, ma subordinato ad una espressa e motivata valutazione espressa dalla stazione appaltante in ordine alla sua incidenza negativa sulla affidabilità del concorrente (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza del 24 luglio 2023, n. 7219)”. La stazione appaltante, quindi, dopo aver preso atto delle violazioni definitivamente non accertate deve fare due valutazioni nel merito: l’operatore economico è in grado di far fronte agli oneri economici connessi all’esecuzione dell’appalto? L’operatore economico è propenso a non assolvere gli obblighi assunti?

Nel caso in esame, la stazione appaltante ha omesso qualsiasi verifica istruttoria nei termini giurisprudenziali sopra descritti. Nello specifico, anche la relazione del RUP, che costituisce motivazione ob relationem dell’esito positivo della verifica del possesso in capo all’operatore economico, appare spoglia delle motivazioni che hanno indotto alla sua non esclusione limitandosi a dire che le stesse sono “ritenute non rilevanti”.

TAR Sicilia-Catania, sez. I, sent. n. 3571/2024: nel project financing niente risarcimento del danno in caso di revoca della procedura di gara.

In caso di revoca della finanza di progetto l’amministrazione non può essere condannata a risarcire il danno, nemmeno per responsabilità precontrattuale, atteso che nessuna violazione del dovere di correttezza negoziale è dato ravvisare nel suo comportamento nel caso in cui non abbia mai dato luogo al minimo affidamento.

La fase precontrattuale inizia, invero, solo dopo l’espletamento della gara, quando si apre la fase negoziale. L’indennizzo, di cui all’art. 21-quienques della l. n. 241/1990, pertanto, è riconosciuto ai soggetti cui l’opzione revocatoria finisce per sottrarre un’utilità già acquisita al patrimonio e non ai partecipanti a una procedura d’evidenza pubblica anteriormente all’aggiudicazione.

In particolare, nel caso di specie, un’amministrazione si era determinata ad avviare una procedura aperta, sotto la vigenza del d.lgs. n. 50/2016, art. 183, pubblicando un “avviso esplorativo del mercato propedeutico alla gara per acquisire manifestazioni di interesse a presentare istanza/proposta tecnico amministrativa documentata finalizzata all’affidamento della concessione dei lavori e della gestione dei servizi di interesse generale...anche con la formula della finanza di progetto”. A ridosso della scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione, veniva concessa una proroga e pubblicato un avviso nel quale, oltre a chiarire che l’avviso costituisce un “mero avviso esplorativo” e la riserva di ricorrere a un dialogo competitivo o anche finanza di progetto, si ribadiva che la manifestazione di interesse non impegnava né vincolava l’operatore economico in alcun modo.

Il giorno della scadenza del termine prorogato, la stazione appaltante ha provveduto alla revoca, in autotutela, integrale della procedura e di tutti gli atti di gara. Un raggruppamento di imprese ha così deciso di presentare ricorso, ritenendo che il comportamento della stazione appaltante fosse fonte di responsabilità precontrattuale in violazione dei principi di correttezza e buona fede.

Le ricorrenti avevano allegato alla domanda di partecipazione, il progetto tecnico, il PEF: per questo chiedevano che fosse riconosciuto il danno emergente rappresentato dalle spese documentate nonché l’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies l. n. 241/1990, che prescinde dall’accertamento dell’illegittimità dei provvedimenti adottati.

Il Giudice non ha accolto il ricorso. In primis l’avviso, già dal momento della sua prima pubblicazione, disponeva che l’amministrazione non era vincolata a dare conclusione alla procedura attivata.

Sotto il profilo della responsabilità viene, poi, precisato che, per costante giurisprudenza, “(neppure) dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell’opera non si costituisce “un distinto, speciale ed autonomo rapporto precontrattuale, interessato dalla responsabilità precontrattuale, a che l’Amministrazione dia poi comunque corso alla procedura di finanza di progetto” (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 847/2024)”. La citata sentenza riconosce, infatti, alla dichiarazione di pubblico interesse della proposta di finanza progetto “...solo una ‘mera aspettativa di fatto’... nel caso di abbandono del progetto da parte dell’Amministrazione, il proponente non può vantare alcuna pretesa risarcitoria e nemmeno indennitaria”. In presenza di una revoca della procedura di finanza di progetto l’amministrazione “non può essere condannata a risarcire il danno nemmeno per responsabilità precontrattuale, atteso che nessuna violazione del dovere di correttezza negoziale è dato ravvisare nel comportamento dell’Amministrazione nel caso in cui non abbia mai dato luogo al minimo affidamento, in quanto la fase precontrattuale... inizia solo dopo l’espletamento della gara, quando si apre la fase negoziale coinvolgente il promotore finanziario e le imprese prime classificate nella procedura di selezione” (Cons. Stato, sez. V, n. 847/2024)”. Neppure la domanda di pagamento dell’indennizzo, ex art. 21-quinquies della l. n. 241/1990, può essere accolta: “è dovuto esclusivamente...ai soggetti ai quali l’opzione revocatoria finisce per sottrarre un’utilità già acquisita al patrimonio, e tali non possono considerarsi i partecipanti a una procedura d’evidenza pubblica anteriormente all’aggiudicazione (cfr. T.A.R. Valle d’Aosta, sez. I, 12 di 14 29/10/2024, n. 45/2022)” e non spetta in caso di revoca di atti ad effetti instabili ed interinali, ma solo di atti durevoli, stabilmente attributivi di vantaggi (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 7244/2021). Nel caso in esame, si tratterebbero di atti meramente ed eventualmente prodromici alla successiva indizione della gara.

La prospettiva non cambia con il d.lgs. n. 36/2023. Sebbene nell’art. 193 si è avuta una semplificazione rispetto a quanto previsto dall’art. 183 del vecchio Codice, pur sempre nel suo co. 7 descrive, in modo simile a quanto già previsto nell’art. 183, co. 10, del d.lgs. n. 50/2016, l’attività che deve porre in essere l’ente concedente una volta ricevute le offerte: prendere in esame le offerte che sono pervenute nei termini indicati nel bando, redigere una graduatoria e nominare l’aggiudicatario.

Parere MIT n. 2951/2024: è illegittimo il riesame delle offerte tecniche dopo l’apertura delle buste economiche.

L’ufficio di supporto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con il parere n. 2951/2024, affronta un tema di particolare rilevanza pratico/operativa relativo ai limiti dell’attività della commissione di gara una volta definita la graduatoria finale ed individuato il potenziale aggiudicatario.

Nel dettaglio, nel quesito si pone il problema se sia o meno possibile che il collegio di valutazione delle offerte – obbligatorio nell’assegnazione della commessa da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – possa procedere con “una nuova valutazione delle offerte tecniche” quando sia già venuta a conoscenza delle offerte economiche anche quando “non siano manifesti e palesi irregolarità formali e/o di calcolo inerenti ai giudizi espressi dalla Commissione di gara in ordine alle offerte tecniche”.

Altra questione, collegata alla prima, è se, invece, la commissione di gara possa – purché prima dell’apertura delle offerte economiche – “autonomamente riesaminare e/o rivalutare i giudizi resi in ordine alle offerte tecniche”.

È bene premettere che, nel riscontro, il MIT non evidenzia le implicazioni ora previste dal fatto che le gare devono essere svolte con modalità telematiche, con i conseguenti congelamenti, ma si limita a ricordare i riferimenti normativi oggi vigenti che presidiano l’attività della commissione.

Nel parere si ricorda che sulla base della giurisprudenza formatasi sotto la vigenza del pregresso Codice, il collegio valutatore “è titolare di un potere di correzione di errori materiali o calcolo, da esercitarsi entro determinati limiti e fino a che non sia intervenuta l’approvazione dell’aggiudicazione definitiva da parte della stazione appaltante”.

In relazione a questo primo aspetto – adattando il riscontro all’attuale, nuova, impostazione del Codice dei Contratti in vigore -, occorre evidenziare che la situazione descritta rimane immutata nel senso che la commissione può ritenere concluso il proprio lavoro solamente quando questo è approvato dagli organi competenti. Ovvero, prima di questo momento, in generale può ben essere riconvocato (salvo illegittima composizione) e chiamato, pertanto, a (ri)occuparsi di atti/decisioni già adottate.

Secondo il MIT una nuova valutazione delle offerte tecniche “dopo che sia stata effettuata l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica” non deve ritenersi consentita. Tale limite (ossia “il divieto di rivalutare le offerte tecniche dopo aver conosciuto l’offerta economica”) trova fondamento nel fatto che detto divieto costituisce “l’immediato corollario dei principi di legalità, buon andamento, imparzialità e par condicio”. L’unica eccezione – si legge nel riscontro dell’ufficio di supporto – deve rinvenirsi nel solo “caso della correzione di errore materiale o di calcolo…o di annullamento della prima aggiudicazione ex art 93, co. 6, d.lgs. 36/2023”.

Il comma su richiamato specifica – innovando rispetto pregresso Codice, che imponeva la riconvocazione della stessa commissione salvo illegittima composizione (comma 11 art. 77) - che “Salvo diversa motivata determinazione della stazione appaltante, in caso di rinnovo del procedimento di gara per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione o dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione, tranne quando l’annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione”.

Il divieto di riesame del giudizio già espresso – dopo l’apertura delle offerte economiche – tende a tutelare effettivamente la par condicio e la necessità di trasparenza, già presidiata dai congelamenti telematici.

A tal riguardo, il co. 12 dell’art. 108 prevede che le stazioni appaltanti “possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto”. Non è necessario (ma neanche possibile), pertanto, che la commissione di gara ritorni sulle pregresse valutazioni già espresse, visto che sulla decisione espressa si consente una ulteriore valutazione da parte del RUP chiamato a predisporre gli atti di aggiudicazione per il proprio dirigente/responsabile del servizio.

Il problema, semmai, è quello di chiarire una situazione di difficile gestione tra la prerogativa appena riportata ed il caso in cui il RUP faccia parte della commissione di gara (o addirittura nel sottosoglia la presieda). È chiaro che riflessioni sulla convenienza e/o inidoneità dovrebbero essere espresse contestualmente allo svolgimento dei lavori in commissione di gara. La previsione, su detta prerogativa, impone che la possibilità/facoltà di non aggiudicare risulti “indicata espressamente nel bando di gara o invito nelle procedure senza bando”, fermo restando che a tale decisione occorre addivenirvi entro “non oltre il termine di trenta giorni dalla conclusione delle valutazioni delle offerte”.

In relazione al secondo quesito, ovvero se la (ri)valutazione delle offerte tecniche possa, invece, avvenire purché ciò accada prima dell’apertura delle offerte economiche, evidentemente “la risposta è positiva, purché non si proceda alla apertura delle buste economiche fino a che non sia esaurita la fase di esame delle offerte tecniche, e purché la commissione fornisca adeguata motivazione circa le ragioni che l’abbiano indotta a tale riesame e/o rivalutazione, anche al fine di garantire la trasparenza”.