TAR Lazio, sez. III, sent. n. 655/2024: illegittima l’esclusione non adottata dal RUP.

Con la sentenza in commento, relativa alla competenza del RUP sull’adozione del provvedimento di non aggiudicazione/esclusione, pur relativa al pregresso regime normativo, contiene indicazioni che confermano anche l’attuale impostazione del nuovo Codice dei Contratti (e, segnatamente, nell’allegato I.2, relativo alle prerogative/responsabile del responsabile unico di progetto).

Nel caso di specie, il ricorrente impugna il provvedimento di esclusione per vizio di incompetenza, visto che lo stesso non veniva adottato dal RUP – che ha svolto le verifiche sul possesso dei requisiti –, ma dal diretto superiore gerarchico di questo soggetto (in particolare dal “Provveditore per le Opere Pubbliche”). Il giudice ha condiviso la censura, risultando chiara l’indicazione contenuta nell’art. 31 del pregresso Codice.

Secondo il Giudice, il co. 3, art. 31, d.lgs. n. 50/16, nell’affermare la c.d. competenza residuale del RUP, sottolineava che la “competenza…si estende anche all’adozione dei provvedimenti di esclusione delle partecipanti alla gara, secondo un orientamento che il Consiglio di Stato ha definito “pacifico” (cfr. Cons. St., III, n. 2983/2017”.

Come ampia giurisprudenza ha avuto modo di precisare, prosegue il giudice, “la competenza del Rup nell’adozione dei provvedimenti di esclusione trova piena corrispondenza nel particolare ruolo attribuito a tale figura, nel contesto della gara, e alle funzioni di garanzia e controllo che allo stesso sono intestate, anche in ragione dei tempi e delle modalità della sua preposizione, che è sempre anteposta (anche logicamente) all’avvio della procedura di affidamento, così da collocarlo in una posizione di originaria terzietà e separazione nel corso dell’intero ciclo dell’appalto” (cfr. T.A.R. Friuli Venezia-Giulia, I, n. 450/2019)”.

A queste conclusioni, del resto, giungevano anche le pregresse Linee Guida ANAC 3, dalle quali emergeva – sempre secondo la sentenza -, che una mancata esplicita indicazione della figura abilitata a svolgere certi compiti/funzioni aveva come necessario epilogo l’attribuzione automatica dello stesso potere/compito al RUP. In assenza di una diversa indicazione, pertanto, deve ritenersi illegittimo “per difetto di competenza, il provvedimento di esclusione da una gara di appalto disposto da un soggetto diverso dal Rup anche qualora lo stesso non risulti investito di poteri a valenza esterna”.

La sintesi riportata nella sentenza risulta utile per un importante chiarimento rispetto al vigente Codice. Se nel pregresso regime, effettivamente, la configurazione in termini di competenza residuale dei compiti del RUP poteva portare la stazione appaltante ad individuare, nella legge di gara, un soggetto diverso, purché dotato di poteri gestionali, quale responsabile dell’adozione dei provvedimenti di esclusione, ora tale prerogativa non sembra potersi affermare con il nuovo Codice.

L’art. 7, co. 1, lett. d), dell’all. I.2 (relativo all’attività del RUP) afferma, infatti, che in relazione alla fase di affidamento il RUP “dispone le esclusioni dalle gare”. L’allegato non ha la valenza delle pregresse Linee Guida, risultando norma autentica che non ammette deroghe, anche a prescindere dal fatto che il responsabile unico di progetto abbia poteri dirigenziali e poteri a valenza esterna.

L’impossibilità della deroga risulta confermata dal fatto che, mentre l’impianto normativo del nuovo Codice consente l’individuazione di un responsabile di fase dell’affidamento (che ha la competenza sull’acquisizione del CIG), equiparato, in pratica, ad un mero responsabile di procedimento ex lege 241/90, allo stesso, le nuove disposizioni, non hanno assegnato il potere/responsabilità di adottare il provvedimento di esclusione.

Cons. Stato, sez. VII, sent. n. 44/2024: decadenza dall’aggiudicazione in caso di rifiuto immotivato di firmare il contratto.

Il rifiuto di stipulare il contratto da parte dell’aggiudicatario richiede motivi sostanziali debitamente dimostrati. L’assenza di ragioni dimostrate legittimanti determina la decadenza dall’aggiudicazione.

Da notare che l’epilogo in parola, della decadenza dall’aggiudicazione, oggi risulta chiaramente esplicitata nel nuovo Codice dei Contratti.

Nel caso trattato dal Consiglio di Stato viene in considerazione il rifiuto del ricorrente di stipulare il contratto per pretese modifiche sostanziali rispetto allo schema conosciuto. Già in primo grado la doglianza veniva respinta.

Più nel dettaglio, anche in appello il ricorrente ribadiva che il rifiuto alla sottoscrizione del contatto era dovuto ad un peggioramento delle condizioni tecniche/economiche declinate nel “foglio patto e condizioni” allegato al bando di gara.

Questo preteso peggioramento, delle condizioni contrattuali, non è stato confermato dal primo giudice, il quale ha rilevato che l’unica sostanziale differenza “tra i due atti risiederebbe…nella previsione di una polizza assicurativa a copertura di eventuali danni cagionati a terzi, circostanza che non è sembrata configurare gli estremi di una condotta scorretta della pubblica amministrazione”. La richiesta polizza è stata ritenuta, anche in appello, “del tutto accessoria rispetto all’oggetto dell’aggiudicazione” e non un’autentica modifica rispetto allo schema di contratto, visto che costituiva onere del ricorrente verificare lo stato dei luoghi per giungere ad una adeguata formulazione dell’offerta.

Fin dalla prima sentenza, inoltre, è stata ritenuta infondata anche l’ulteriore affermazione del ricorrente secondo cui, stante la completezza del bando di gara contenente “tutti gli elementi del contratto da stipulare, la sottoscrizione”, sarebbe stata solo un adempimento di mera forma.

Il giudice di prime cure, come anche confermato in secondo grado, rimarca che la stipula del contratto è tutt’altro che adempimento di mera forma in “quanto il bando e il relativo allegato sono privi” dei riferimenti essenziali come, nel caso di specie, “del canone e, quindi, di un elemento essenziale del contratto”. Inoltre, e non a caso, “sussisteva un preciso impegno, formulato nella stessa domanda di partecipazione, a firmare il relativo contratto in caso di aggiudicazione, senza che questo sia avvenuto”.

La sentenza, tanto di primo quanto di secondo grado, nel ritenere irrituale il rifiuto di stipulare il contratto – se non in presenza di reali innesti di condizioni peggiorative/vessatorie non conosciute/chiarite in fase di gara -, e quindi legittima la decadenza dall’aggiudicazione disposta da parte della stazione appaltante, conferma l’impostazione che oggi si legge, molto più chiaramente, nell’art. 18 del nuovo Codice.

In una sostanziale, ma più chiara, riscrittura delle disposizioni comunque presenti nell’art. 32 della pregressa disciplina, l’art. 18, con due specifici commi, il quinto ed il sesto, spiegano meglio le conseguenze della mancata stipula a seconda che questa sia imputabile alla stazione appaltante o all’aggiudicatario.

Il quinto comma dell’art. 18 precisa che se la stipula non avviene nei termini fissati o concordati tra le parti l’aggiudicatario, oltre alla tradizionale possibilità di sciogliersi dal vincolo con atto notificato (senza alcun indennizzo fatto salvo il rimborso delle spese contrattuali), può, in alternativa alla prima possibilità, “farne constatare il silenzio inadempimento”. Il comma 6, invece, rappresenta la consacrazione di una prerogativa, già riconosciuta al RUP, prevedendo espressamente che “la mancata stipula del contratto nel termine fissato per fatto dell’aggiudicatario può costituire motivo di revoca dell’aggiudicazione”».

Cons. Stato, sez. V, sent. n. 295/2024: soccorso istruttorio sull’offerta tecnica per imprecisioni nella formulazione degli atti di gara.

Non è disatteso il divieto normativo di soccorso istruttorio sull’offerta tecnica a fronte di imprecisioni nella formulazione degli atti di gara, quali la configurazione errata della piattaforma telematica, imputabile alla stazione appaltante, che ha indotto in errore l’operatore economico partecipante.

Nel caso di specie, una società ha impugnato l’aggiudicazione di un accordo quadro per la violazione della lex specialis di gara, dei principi di autovincolo, di autoresponsabilità dei concorrenti e di divieto di soccorso istruttorio.

L’appellante sostiene la nullità dell’offerta dell’aggiudicatario per la mancata presentazione, sulla piattaforma telematica, di parte della documentazione tecnica a valutazione discrezionale, secondo quanto prescritto inderogabilmente dal disciplinare di gara, presentata poi, a completamento, in modalità diversa ossia cartacea. L’accettazione della stessa in altra modalità ha configurato, così, un inammissibile soccorso istruttorio.

Il Consiglio di Stato, nel concreto rispetto del principio della massima concorrenzialità, cui la stessa digitalizzazione è preordinata, stante la regolarità sostanziale dell’offerta, ha respinto il ricorso.

La pronuncia parte dal presupposto che l’adempimento, riguardante il caricamento della documentazione tecnica di natura qualitativa sulla piattaforma telematica, non è stato impostato come obbligatorio, in quanto la stazione appaltante non ha opportunamente flaggato la relativa opzione e ha dato oggettivamente causa a una non corretta implementazione del sistema informatico, inducendo, conseguentemente in errore i concorrenti, nel quadro, così, di una lex specialis ambigua.

La mancata designazione in piattaforma dell’obbligatorietà di alcune schede tecniche e l’assenza di un alert circa l’incompletezza dell’offerta presentata in modalità telematica, hanno configurato una anomalia del sistema informatico; in tale ipotesi, non è applicabile il principio di autoresponsabilità, di norma richiesto ai partecipanti, perché condizionato dalla oggettiva inidoneità della piattaforma telematica, ma di converso, in forza del principio di leale collaborazione e di buona fede nel rapporto tra pubblica amministrazione e cittadino, è ammissibile il rimedio del soccorso istruttorio.

Le dedotte violazioni del ricorrente non sono fondate, perché l’offerta è stata regolarmente caricata sulla piattaforma informatica, rispettando tutti i documenti indicati come obbligatori e l’ente ha correttamente accolto una porzione dell’offerta attraverso un mezzo diverso da quello telematico, pur sempre in forma riservata.

La gara telematica è il mezzo strumentale che deve assicurare, e non limitare, l’interesse prioritario alla massima partecipazione per selezionare l’offerta migliore.

Tutto ciò trova fondamento nelle regole dettate in tema di soccorso istruttorio dalla Corte di Giustizia Europea, nella sentenza sez. VIII, 10 maggio 2017, causa C-131/16 Archus, e nei principi di parità di trattamento e trasparenza, che devono essere interpretati nel senso che “ostano all’esclusione di un operatore economico il mancato rispetto di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi alla procedura o dal diritto nazionale vigente”.

Chiave interpretativa della sentenza è la leale collaborazione delle parti nell’ambito dei principi di buona fede e nell’ottica del principio del risultato.

Contratto diverso da quello del bando solo se equivalente.

Gli appaltatori, che applicano un contratto collettivo diverso da quello indicato nel bando dalla stazione appaltante, devono presentare la dichiarazione di equivalenza delle tutele economiche e normative applicate.

Infatti, l’art. 11, co. 1 e 2, del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce che le stazioni appaltanti indichino nei bandi il contratto collettivo nazionale e territoriale da applicare al personale impiegato nell’appalto. Gli appaltatori possono inserire nell’offerta il differente contratto collettivo da essi utilizzato, purché garantisca le stesse tutele di quello indicato dall’amministrazione. In questi casi, gli operatori sono tenuti a presentare la dichiarazione di equivalenza (co. 3 - 4), che deve essere controllata dalla stazione appaltante.

Nella nota 1/2023, illustrativa del bando tipo, l’ANAC consente tale verifica in sede di aggiudicazione, salvo che l’offerta presentata sia anormalmente bassa. In quest’ultima ipotesi, poiché la stazione appaltante può richiedere spiegazioni anche sui trattamenti economici e normativi applicati ai lavoratori (spiegazioni che, qualora insufficienti, potrebbero comportare l’esclusione), l’ANAC, opportunamente, richiede di anticipare la presentazione della dichiarazione in sede di offerta tecnica.

Il Codice ha quindi salvaguardato la libertà di scelta dell’operatore economico nell’applicare un diverso contratto collettivo rispetto a quello indicato nel bando, ma lo ha gravato dell’onere di dimostrare che tale scelta non pregiudica i diritti economici e normativi dei lavoratori impiegati, compresi quelli in subappalto (art. 11, co. 5).

Nella medesima nota illustrativa, l’ANAC ha precisato che la valutazione “deve necessariamente avere ad oggetto sia le tutele economiche che quelle normative in quanto complesso inscindibile” e, quanto ai trattamenti economici, deve essere effettuata considerando le componenti fisse della retribuzione globale annua (tabellare, contingenza, mensilità aggiuntive), oltre a specifiche indennità.

Invece, per la verifica delle tutele normative e sulla scorta della circolare 2/2020 dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro, l’Agenzia elenca alcuni parametri che devono essere confrontati (lavoro supplementare e clausole elastiche, lavoro straordinario, disciplina compensativa delle ex festività, durata del preavviso, durata del comporto ed eventuale integrazione dell’indennità in caso di malattia ed infortunio, maternità ed eventuale integrazione, previdenza ed assistenza integrativa, bilateralità, permessi), ammettendo uno scostamento marginale limitatamente a due parametri.

Si tratta, dunque, di un’analisi molto articolata, che non sempre approda a risultati univoci e che richiede notevole esperienza nella ricostruzione del costo del lavoro e nella conoscenza dei contratti collettivi.

Inoltre, nella prassi, iniziano a manifestarsi situazioni in cui l’appaltatore sarebbe in grado di colmare, attraverso la contrattazione collettiva aziendale, il divario nelle tutele economiche e normative tra il contratto nazionale indicato nel bando e quello da lui applicato. In questi casi, sarebbe opportuno che le stazioni appaltanti e gli operatori fossero abilitati ad applicare l’art. 11 sulla base del suo significato complessivo e dell’intenzione del legislatore, che è di introdurre – mediante il rinvio ai parametri del contratto collettivo nazionale – una soglia minima di tutela per i lavoratori.

Sicché, ove tale soglia sia raggiunta dall’operatore mediante l’applicazione di un contratto integrativo, non vi sarebbero ragioni per escluderlo dalla gara. Ovviamente, in questi casi sarebbe onere dell’operatore illustrare – nella relazione da presentare nell’offerta tecnica – le modalità attraverso le quali la contrattazione di secondo livello da lui applicata integra l’equivalenza delle tutele rispetto al CCNL indicato nel bando.

Come ogni mese si rassegnano i principali profili di illegittimità segnalati alle Stazioni Appaltanti, aventi l’effetto di ledere la dignità morale e professionale dei professionisti del settore.

Le azioni di contrasto.

Nel mese di febbraio 2024, sono state notificate 9 diffide a 6 Amministrazioni, 8 gli esposti notificati all’ANAC.

Si fa riferimento, nello specifico, al Comune di Raddusa, al Comune di Arezzo, al Consorzio di Bonifica Emilia Centrale, al Comune di Valva, al Comune di Positano ed al Comune di Taranto.

Per ciò che riguarda le irregolarità riscontrate:

• il Comune di Raddusa (CT) ha pubblicato una manifestazione di interesse per il conferimento di incarichi professionali, a titolo gratuito, per soggetti posti in quiescenza, la quale, evidentemente, risulta contraria alla nuova normativa sull’equo compenso. In assenza di riscontro si è provveduto con la notifica di un esposto all’ANAC;
• il Comune di Arezzo ha pubblicato una manifestazione di interesse, nella quale veniva violata la legge sull’equo compenso, essendo richiesto un ribasso sulla base d’asta. In assenza di un riscontro positivo da parte del Comune si è proceduto con la notifica dell’esposto all’ANAC;
• il Consorzio di Bonifica dell’Emilia Centrale ha bandito una procedura aperta, nella quale la remunerazione del professionista era prevista a vacazione oraria (possibilità, questa, prevista dal d.m. parametri); sennonché, tale modalità era stata, poi, legata al pagamento del servizio a corpo e non a misura (come dovrebbe essere in caso di vacazione oraria). In assenza di un riscontro da parte dell’Amministrazione si è proceduto con la notifica dell’esposto all’ANAC;
• il Comune di Valva (SA) ha bandito una gara per appalto integrato, nella quale non era stato allegato il calcolo dei compensi, la base d’asta era incongrua e, essendo richiesto un ribasso sul servizio di progettazione, veniva violato l’equo compenso. Il Comune ha comunicato che sta valutando i rilievi mossi ed informerà la Fondazione circa le determinazioni che intende assumere;
• il Comune di Positano (SA) ha bandito una procedura aperte, nella quale la base d’asta risultava sottostimata del 30% e, inoltre, essendo richiesto un ribasso d’asta sull’attività di progettazione, veniva violata la legge sull’equo compenso. In assenza di un riscontro da parte dell’Amministrazione si è proceduto con la notifica dell’esposto all’ANAC;
• infine, il Comune di Taranto ha pubblicato quattro procedure aperte, nelle quali, essendo richiesto un ribasso d’asta, veniva violata la normativa sull’equo compenso. In assenza di un riscontro da parte dell’Amministrazione si è proceduto con la notifica degli esposti all’ANAC

Avv. Riccardo Rotigliano

Avv. Giuseppe Acierno

In ottemperanza all’articolo 83, comma 3 del D.Lgs. 36/2023, l’Anac a gennaio scorso ha lanciato una nuova consultazione pubblica aperta a tutti gli Stakeholder interessati sullo schema di bando tipo n.

“Desideriamo tranquillizzare architetti e ingegneri liberi professionisti, nonchè i RUP e chiarire la natura del parere pubblicato da ANAC che attiene al principio di eterointegrazione della lex specialis. Questo principio è utilizzato in casi eccezionali per colmare una lacuna del bando di gara ricorrendo ad altra norma o istituto. Questo chiarimento è necessario a seguito di un’interpretazione diffusa ieri, in seguito alla delibera 28 febbraio 2024, n.

Francesca Salvador, ingegnere edile specializzato in progettazione architettonica, è socio “anziano” di 3TI Progetti di cui è anche direttore tecnico dal 2018.

Entra in 3TI PROGETTI nel 2004 nel dipartimento di sviluppo aziendale, focalizzando successivamente i suoi interessi nel campo della progettazione e maturando una profonda esperienza nella progettazione urbana e edilizia, sia nel settore privato che pubblico.

Come ogni mese si rassegnano i principali profili di illegittimità segnalati alle Stazioni Appaltanti, aventi l’effetto di ledere la dignità morale e professionale dei professionisti del settore.

Le azioni di contrasto.

Nel mese di gennaio 2024, sono state notificate 9 diffide, 5 gli esposti notificati all’ANAC e 3 i bandi annullati/rettificati.

Si fa riferimento, nello specifico, all’ASP di Catania, al Comune di Firenze (2 bandi), al Comando Generale dei Carabinieri, all’ASST di Bergamo Est, alla Provincia di Cosenza, al Comune di Giugliano in Campania (NA), al Comune di Villasanta (MB) ed al Comune di Caltagirone (CT).

Per ciò che riguarda le irregolarità riscontrate:

• L’ASP di Catania ha bandito una procedura ristretta per 13 lotti, nella quale la base d’asta era incongrua, essendo state omesse numerose voci del d.m. parametri; inoltre, la procedura violava la normativa sull’equo compenso, essendo richiesto un ribasso sulla base d’asta. In assenza di riscontro si è provveduto con la notifica di un esposto all’ANAC;
• il Comune di Firenze ha pubblicato due procedure aperte, nelle quali veniva violata la legge sull’equo compenso, essendo richiesto un ribasso sulla base d’asta. In assenza di un riscontro da parte del Comune si è proceduto con la notifica dell’esposto all’ANAC;
• il Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri ha bandito una procedura aperta, nella quale veniva violata la legge sull’equo compenso, essendo richiesto un ribasso sulla base d’asta. Dopo la notifica della diffida e dell’esposto all’ANAC, l’Amministrazione ha comunicato l’annullamento in autotutela della procedura di gara;
• l’ASST di Bergamo Est ha chiesto la presentazione di preventivi al fine di addivenire ad un affidamento diretto, sennonché, nella lettera di invito era previsto che l’appalto sarebbe stato aggiudicato al concorrente che avesse offerto il maggior ribasso, violando, dunque, la legge sull’equo compenso. In assenza di un riscontro, si è adita l’ANAC;
• la Provincia di Cosenza ha bandito una procedura di appalto integrato, nella quale, per un verso, alcune lavorazioni venivano poste a carico del progettista (relazione geologica ecc.) rendendo la base d’asta incongrua, per altro verso, il compenso spettante al progettista era espressamente soggetto a ribasso, in violazione della legge sull’equo compenso. Dopo la notifica della diffida, la Provincia ha provveduto ad annullare la gara;
• il Comune di Giugliano in Campania (NA) ha bandito una procedura aperte di rilevanza europea, nella quale veniva richiesta, senza la previsione di alcun compenso, la reperibilità h24, per tutta la durata del servizio, del direttore dei lavori. Dopo la notifica della diffida, il Comune ha rettificato gli atti di gara, escludendo la previsione relativa alla reperibilità h24;
• il Comune di Villasanta (MB) ha bandito un concorso di progettazione in due fasi, nel quale: 1) dal calcolo dei compensi erano state illegittimamente espunte diverse voci del d.m. parametri; 2) al vincitore del concorso, al quale sarebbe stata affidata la progettazione esecutiva, si sarebbe applicato un ribasso automatico del 25%, violando la legge sull’equo compenso; 3) venivano richieste alcune prestazioni accessorie (sondaggi, prove su materiali ecc.) senza che le stesse fossero state computate ai fini del calcolo della base d’asta, traducendosi, dunque, in una richiesta di prestazioni a titolo gratuito. Si attende che scadano i termini concessi prima di adire l’ANAC;
• infine, il Comune di Caltagirone ha deliberato un accordo ai sensi dell’art. 15, l. n. 241/90, con l’Università di Catania per la redazione del documento preliminare del PUG. Sennonché, in difformità a quanto espressamente previsto dal Codice degli Appalti (art. 7), dalla costante giurisprudenza amministrativa e dall’ANAC, nell’accordo era espressamente previsto un compenso a favore dell’Università. In assenza di un riscontro, si è adita l’ANAC.

Avv. Riccardo Rotigliano

Avv. Giuseppe Acierno

TAR Lazio, sez. II-bis, sent. n. 140/2024: nulla la clausola del bando che prevede il sopralluogo obbligatorio a pena di esclusione.

Nel nuovo Codice il sopralluogo non può essere imposto a pena di esclusione. La norma della lex specialis che disponesse l’effetto espulsivo in caso di inadempimento deve ritenersi nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. 

Nel caso di specie, il ricorrente censura il provvedimento di esclusione dalla gara a causa della mancata effettuazione, secondo la stazione appaltante, del sopralluogo che la legge di gara imponeva pena di esclusione.

Secondo il ricorrente, in realtà, il sopralluogo sarebbe stato effettuato ma non certificato secondo le modalità formali imposte dalla stazione appaltante. Aspetto, questo, che avrebbe dovuto legittimare almeno l’intervento in soccorso istruttorio.

In ogni caso, l’appaltatore censura l’esclusione rilevando che la clausola che disponesse in questo modo deve ritenersi nulla “perché violativa del principio di tassatività, dei principi di massima partecipazione e di divieto di aggravamento del procedimento e dell’art. 92 d. lgs. n. 36/23”.

Il nuovo Codice, sempre secondo la censura, infatti, si “limiterebbe a prevedere la necessità che i termini per la presentazione delle offerte siano calibrati in modo tale che gli operatori interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte” senza che, in caso di violazioni, possano derivarne “effetti espulsivi automatici in caso di mancato adempimento”.

Secondo il ricorrente, inoltre, il sopralluogo non sarebbe stato neppur essenziale ai fini della formulazione dell’offerta visto che “i relativi elementi di fatto sarebbero presenti nel progetto definitivo posto dalla stazione appaltante a base di gara”.

Il giudice condivide la doglianza precisando, immediatamente, che il nuovo Codice non prevede il sopralluogo quale adempimento necessario per la formulazione dell’offerta. L’art. 92, infatti, nel citare la possibilità della “visita dei luoghi” nel caso in cui ciò sia necessario per la preparazione dell’offerta, non può essere interpretato nel senso di ammettere che il RUP possa prescrivere il sopralluogo a pena di esclusione.

Il dettato della disposizione, invece, deve essere inteso “semplicemente come precetto” che riguarda la sola stazione appaltante “al fine di vincolarla a parametrare i termini di partecipazione alla gara agli adempimenti propedeutici alla formulazione dell’offerta”.

Questa interpretazione è coerente con uno dei principi fondamentali statuiti dal nuovo Codice, contenuto nell’art. 3, in cui si prevede che le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti concedenti sono tenute a favorire secondo le modalità indicate dallo stesso Codice, “l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità”.

Da ricordare, inoltre, che proprio i primi tre principi, statuiti nei primi tre articoli (principio di risultato, della fiducia e di accesso al mercato), rappresentano il criterio primario per il RUP “per l’applicazione e l’interpretazione delle altre disposizioni del vigente codice degli appalti”.

Il nuovo articolo, del resto, si pone in continuità con la pregressa previsione contenuta nell’art. 79 del Codice del 2016 per il quale la richiesta della visita dei luoghi era (ed è) finalizzata a consentire l’acquisizione di una serie di informazioni utili per presentare le offerte “senza, dunque, derivarne effetti espulsivi automatici in caso di mancato compimento”.

L’epilogo, pertanto, è che se nessuna prescrizione del Codice o, comunque, di altra legge riconosce al RUP la possibilità di imporre il sopralluogo a pena di esclusione. Ne deriva che lo stesso disciplinare, nella parte in cui preveda l’effetto espulsivo in caso di inadempimento, debba considerarsi nullo “per violazione del principio di tassatività disciplinato dall’art. 10 commi 1 e 2 d. lgs. n. 36/23”.

Tra l’altro, per effetto delle disposizioni in parola, il principio di tassatività “ha una valenza ed un ambito applicativo più stringenti rispetto alla disciplina del previgente art. 83 comma 8 d. lgs. n. 50/16” in quanto, a differenza del pregresso Codice, il principio in parola oggi si trova “tra i principi generali del nuovo codice”. Rileva quindi anche la stessa “strumentalità della tassatività rispetto al fondamentale principio dell’accesso al mercato, di cui all’art. 3 d. lgs. n. 36/23”.

Pubblicazione di tutti gli atti di gara senza necessità di istanza di accesso.

Tra le novità del d.lgs. n. 36/2023, entrate in vigore dal 1° gennaio 2024, v’è la nuova disciplina dell’accesso agli atti, contenuta agli artt. 35 e 36. Si tratta di novità in gran parte legate al processo di digitalizzazione degli appalti, che rendono obbligatorio per gli enti appaltanti e concedenti il ricorso a piattaforme elettroniche digitali certificate per la gestione dell’intero ciclo di vita degli appalti, dall’affidamento all’esecuzione.

Infatti, proprio l’utilizzo delle piattaforme digitali introduce significative novità in materia di accesso agli atti che dovrebbero rendere lo stesso più agevole e tempestivo.

In particolare, di notevole rilievo sono le innovazioni introdotte dall’art. 36, che si occupa dei profili procedimentali e processuali che regolano l’accesso, con particolare riferimento alla documentazione di gara. Meno incisive sono, invece, le novità relative al profilo più propriamente sostanziale, la cui disciplina è contenuta nell’art. 35.

La novità rilevante è contenuta nell’art. 35, co. 1, che sancisce quale principio generale l’obbligo per le stazioni appaltanti di assicurare, in modalità digitale, l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme digitali. È evidente la stretta correlazione tra questa nuova modalità di accesso e il processo di digitalizzazione degli appalti. Se le procedure di affidamento devono essere obbligatoriamente svolte e tracciate con piattaforme digitali, diventa naturale che anche l’accesso alla relativa documentazione sia assicurato secondo le medesime modalità digitali. Si introduce, quindi, un fattore di notevole semplificazione nelle modalità da seguire per l’accesso agli atti, che vanno viste in stretto coordinamento con quanto indicato, sotto il profilo procedimentale, al successivo art. 36.

Non vi sono, invece, sostanziali novità con riferimento a due specifici profili dell’accesso, relativi al differimento e all’esclusione dello stesso. Si tratta di aspetti già contenuti nella precedente disciplina e oggi riprodotti, in termini analoghi, nell’art. 35.

Nello specifico, il differimento dell’accesso è previsto dal co. 2, in relazione alle seguenti ipotesi:

1. nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;
2. nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte ed all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime;
3. in relazione alle domande di partecipazione ed agli atti, dati e informazioni relativi ai requisiti di partecipazione ed ai verbali relativi alla fase di ammissione dei candidati ed offerenti, fino all’aggiudicazione;
4. in relazione alle offerte ed ai verbali relativi alla valutazione delle stesse ed agli atti, dati e informazioni a questa presupposti, fino all’aggiudicazione;
5. in relazione alla verifica della anomalia dell’offerta ed ai verbali riferiti alla detta fase, fino all’aggiudicazione.

Viene, quindi, replicata la disciplina consolidata e già contenuta nell’art. 53, co. 2, del d.lgs. n. 50/2016, volta a contemperare il diritto all’accesso con le esigenze di trasparenza e di riservatezza proprie delle procedure di gara.

Il co. 4 dell’art. 35 si occupa, invece, dei casi di esclusione del diritto all’accesso. Tale disciplina coincide con quella contenuta nell’art. 53, co. 5, del vecchio Codice, relativamente all’esclusione:

1. dei pareri legali acquisiti dalle stazioni appaltanti per la soluzione di liti, potenziali o in atto;
2. delle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto;
3. delle piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, ove coperte da diritti di privativa intellettuale.

Novità vengono invece introdotte in relazione all’esclusione dal diritto di accesso delle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.

Rispetto a questo profilo, la prima novità è costituita dal fatto che tale esclusione non è più considerata come dovuta, ma è soggetta a una valutazione discrezionale dell’ente appaltante. Per comprendere le modalità di esercizio di questa valutazione discrezionale, occorre coordinare la previsione dell’art. 35 con quanto stabilito dal successivo art. 36. Infatti, il co. 3 di tale ultimo articolo prevede che la stazione appaltante deve esplicitare nella comunicazione di aggiudicazione le decisioni assunte in merito a richieste di oscuramento avanzate dai concorrenti in relazione a presunti segreti tecnici e commerciali contenuti nelle loro offerte. In sostanza, ciascun concorrente, in sede di presentazione della propria offerta, indica le parti della stessa che ritiene non accessibile da parte degli altri concorrenti. Questa indicazione è tuttavia soggetta alla valutazione discrezionale della stazione appaltante, che può decidere se e in che misura accogliere la richiesta di oscuramento avanzata dal singolo concorrente.

Tale valutazione è, a sua volta, soggetta al sindacato del giudice amministrativo, cui le parti interessate possono rivolgersi con ricorso da depositare e notificare entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione (co. 4).

Il successivo co. 5 introduce, poi, una previsione di tutela a favore del concorrente, la cui istanza di oscuramento sia stata in tutto o in parte respinta dalla stazione appaltante. È stabilito, infatti, che le parti dell’offerta di cui il concorrente ha richiesto l’oscuramento non possano essere messe a disposizione degli altri concorrenti fino alla scadenza del termine di dieci giorni per proporre l’impugnazione di cui al co. 4. Evidentemente, questo divieto si estenderà, in caso di proposizione del ricorso, fino alla decisione del giudice amministrativo.

Va infine segnalata una disposizione di completamento: nel caso in cui il giudice amministrativo respinga più volte impugnative del concorrente contro il rigetto di proprie istanze di oscuramento, la stazione appaltante potrà procedere alla segnalazione all’ANAC per l’irrogazione di una sanzione (co. 6).

L’art. 36, oltre alle norme di natura processuale appena illustrate, contiene disposizioni di natura procedurale, strettamente collegate all’utilizzo delle piattaforme digitali per lo svolgimento delle gare. Si tratta della parte più innovativa della disciplina sull’accesso.

Nello specifico, il co. 1 sancisce l’obbligo per le stazioni appaltanti di rendere disponibili, a tutti i candidati e offerenti non esclusi, attraverso la piattaforma digitale e contestualmente alla comunicazione di aggiudicazione, l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione.

Il successivo co. 2 impone, poi, alla stazione appaltante un ulteriore obbligo di messa a disposizione, sempre attraverso la piattaforma digitale, limitato ai concorrenti classificati nei primi cinque posti in graduatoria. Agli stessi devono essere messe a disposizione le relative offerte, in via reciproca.

In sostanza:

1. vi è un obbligo generalizzato di rendere disponibili a tutti i concorrenti alla gara gli atti della stessa, compresa l’offerta dell’aggiudicatario;
2. vi è un obbligo specifico di messa a disposizione riferito solo ai primi cinque concorrenti in graduatoria, che si estende alle relative offerte degli stessi, secondo il criterio della reciprocità (ognuno dei cinque conosce le offerte degli altri quattro).

Ovviamente, l’accesso alle offerte potrà essere limitato in relazione a quelle parti ritenute coperte da segreti tecnici e commerciali, nei limiti e secondo l’iter procedurale sopra descritto.

Questa disciplina innova in maniera significativa la disciplina dell’accesso agli atti riferito alle procedure di gara, come conseguenza diretta dell’utilizzo delle piattaforme digitali.

La messa a disposizione degli atti di gara è automatica e generalizzata, e prescinde dall’istanza di accesso del singolo operatore, come avvenuto fino ad oggi. Resta salva la possibilità di formulare tale istanza qualora la documentazione messa a disposizione della stazione appaltante sia ritenuta incompleta o lacunosa, ma la sostanziale novità è che, almeno in prima battuta, il diritto di accesso trova riscontro in un corrispondente obbligo di messa a disposizione degli atti cui la stazione appaltante è tenuta in via automatica e generalizzata.

Inserito più volte tra i migliori 100 architetti italiani grazie ai lavori realizzati sia in Italia che all’estero, Carlo Magnoli è presidente della Magnoli & Partners, studio di progettazione che contribuisce a progettare la transizione energetica e a promuovere la realizzazione di comunità resilienti e sostenibili.