TAR Lazio, sez. II-bis, sent. n. 140/2024: nulla la clausola del bando che prevede il sopralluogo obbligatorio a pena di esclusione.

Nel nuovo Codice il sopralluogo non può essere imposto a pena di esclusione. La norma della lex specialis che disponesse l’effetto espulsivo in caso di inadempimento deve ritenersi nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. 

Nel caso di specie, il ricorrente censura il provvedimento di esclusione dalla gara a causa della mancata effettuazione, secondo la stazione appaltante, del sopralluogo che la legge di gara imponeva pena di esclusione.

Secondo il ricorrente, in realtà, il sopralluogo sarebbe stato effettuato ma non certificato secondo le modalità formali imposte dalla stazione appaltante. Aspetto, questo, che avrebbe dovuto legittimare almeno l’intervento in soccorso istruttorio.

In ogni caso, l’appaltatore censura l’esclusione rilevando che la clausola che disponesse in questo modo deve ritenersi nulla “perché violativa del principio di tassatività, dei principi di massima partecipazione e di divieto di aggravamento del procedimento e dell’art. 92 d. lgs. n. 36/23”.

Il nuovo Codice, sempre secondo la censura, infatti, si “limiterebbe a prevedere la necessità che i termini per la presentazione delle offerte siano calibrati in modo tale che gli operatori interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le offerte” senza che, in caso di violazioni, possano derivarne “effetti espulsivi automatici in caso di mancato adempimento”.

Secondo il ricorrente, inoltre, il sopralluogo non sarebbe stato neppur essenziale ai fini della formulazione dell’offerta visto che “i relativi elementi di fatto sarebbero presenti nel progetto definitivo posto dalla stazione appaltante a base di gara”.

Il giudice condivide la doglianza precisando, immediatamente, che il nuovo Codice non prevede il sopralluogo quale adempimento necessario per la formulazione dell’offerta. L’art. 92, infatti, nel citare la possibilità della “visita dei luoghi” nel caso in cui ciò sia necessario per la preparazione dell’offerta, non può essere interpretato nel senso di ammettere che il RUP possa prescrivere il sopralluogo a pena di esclusione.

Il dettato della disposizione, invece, deve essere inteso “semplicemente come precetto” che riguarda la sola stazione appaltante “al fine di vincolarla a parametrare i termini di partecipazione alla gara agli adempimenti propedeutici alla formulazione dell’offerta”.

Questa interpretazione è coerente con uno dei principi fondamentali statuiti dal nuovo Codice, contenuto nell’art. 3, in cui si prevede che le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti concedenti sono tenute a favorire secondo le modalità indicate dallo stesso Codice, “l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità”.

Da ricordare, inoltre, che proprio i primi tre principi, statuiti nei primi tre articoli (principio di risultato, della fiducia e di accesso al mercato), rappresentano il criterio primario per il RUP “per l’applicazione e l’interpretazione delle altre disposizioni del vigente codice degli appalti”.

Il nuovo articolo, del resto, si pone in continuità con la pregressa previsione contenuta nell’art. 79 del Codice del 2016 per il quale la richiesta della visita dei luoghi era (ed è) finalizzata a consentire l’acquisizione di una serie di informazioni utili per presentare le offerte “senza, dunque, derivarne effetti espulsivi automatici in caso di mancato compimento”.

L’epilogo, pertanto, è che se nessuna prescrizione del Codice o, comunque, di altra legge riconosce al RUP la possibilità di imporre il sopralluogo a pena di esclusione. Ne deriva che lo stesso disciplinare, nella parte in cui preveda l’effetto espulsivo in caso di inadempimento, debba considerarsi nullo “per violazione del principio di tassatività disciplinato dall’art. 10 commi 1 e 2 d. lgs. n. 36/23”.

Tra l’altro, per effetto delle disposizioni in parola, il principio di tassatività “ha una valenza ed un ambito applicativo più stringenti rispetto alla disciplina del previgente art. 83 comma 8 d. lgs. n. 50/16” in quanto, a differenza del pregresso Codice, il principio in parola oggi si trova “tra i principi generali del nuovo codice”. Rileva quindi anche la stessa “strumentalità della tassatività rispetto al fondamentale principio dell’accesso al mercato, di cui all’art. 3 d. lgs. n. 36/23”.

Pubblicazione di tutti gli atti di gara senza necessità di istanza di accesso.

Tra le novità del d.lgs. n. 36/2023, entrate in vigore dal 1° gennaio 2024, v’è la nuova disciplina dell’accesso agli atti, contenuta agli artt. 35 e 36. Si tratta di novità in gran parte legate al processo di digitalizzazione degli appalti, che rendono obbligatorio per gli enti appaltanti e concedenti il ricorso a piattaforme elettroniche digitali certificate per la gestione dell’intero ciclo di vita degli appalti, dall’affidamento all’esecuzione.

Infatti, proprio l’utilizzo delle piattaforme digitali introduce significative novità in materia di accesso agli atti che dovrebbero rendere lo stesso più agevole e tempestivo.

In particolare, di notevole rilievo sono le innovazioni introdotte dall’art. 36, che si occupa dei profili procedimentali e processuali che regolano l’accesso, con particolare riferimento alla documentazione di gara. Meno incisive sono, invece, le novità relative al profilo più propriamente sostanziale, la cui disciplina è contenuta nell’art. 35.

La novità rilevante è contenuta nell’art. 35, co. 1, che sancisce quale principio generale l’obbligo per le stazioni appaltanti di assicurare, in modalità digitale, l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme digitali. È evidente la stretta correlazione tra questa nuova modalità di accesso e il processo di digitalizzazione degli appalti. Se le procedure di affidamento devono essere obbligatoriamente svolte e tracciate con piattaforme digitali, diventa naturale che anche l’accesso alla relativa documentazione sia assicurato secondo le medesime modalità digitali. Si introduce, quindi, un fattore di notevole semplificazione nelle modalità da seguire per l’accesso agli atti, che vanno viste in stretto coordinamento con quanto indicato, sotto il profilo procedimentale, al successivo art. 36.

Non vi sono, invece, sostanziali novità con riferimento a due specifici profili dell’accesso, relativi al differimento e all’esclusione dello stesso. Si tratta di aspetti già contenuti nella precedente disciplina e oggi riprodotti, in termini analoghi, nell’art. 35.

Nello specifico, il differimento dell’accesso è previsto dal co. 2, in relazione alle seguenti ipotesi:

1. nelle procedure aperte, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;
2. nelle procedure ristrette e negoziate e nelle gare informali, in relazione all’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno manifestato il loro interesse, e in relazione all’elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte ed all’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime;
3. in relazione alle domande di partecipazione ed agli atti, dati e informazioni relativi ai requisiti di partecipazione ed ai verbali relativi alla fase di ammissione dei candidati ed offerenti, fino all’aggiudicazione;
4. in relazione alle offerte ed ai verbali relativi alla valutazione delle stesse ed agli atti, dati e informazioni a questa presupposti, fino all’aggiudicazione;
5. in relazione alla verifica della anomalia dell’offerta ed ai verbali riferiti alla detta fase, fino all’aggiudicazione.

Viene, quindi, replicata la disciplina consolidata e già contenuta nell’art. 53, co. 2, del d.lgs. n. 50/2016, volta a contemperare il diritto all’accesso con le esigenze di trasparenza e di riservatezza proprie delle procedure di gara.

Il co. 4 dell’art. 35 si occupa, invece, dei casi di esclusione del diritto all’accesso. Tale disciplina coincide con quella contenuta nell’art. 53, co. 5, del vecchio Codice, relativamente all’esclusione:

1. dei pareri legali acquisiti dalle stazioni appaltanti per la soluzione di liti, potenziali o in atto;
2. delle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto;
3. delle piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, ove coperte da diritti di privativa intellettuale.

Novità vengono invece introdotte in relazione all’esclusione dal diritto di accesso delle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.

Rispetto a questo profilo, la prima novità è costituita dal fatto che tale esclusione non è più considerata come dovuta, ma è soggetta a una valutazione discrezionale dell’ente appaltante. Per comprendere le modalità di esercizio di questa valutazione discrezionale, occorre coordinare la previsione dell’art. 35 con quanto stabilito dal successivo art. 36. Infatti, il co. 3 di tale ultimo articolo prevede che la stazione appaltante deve esplicitare nella comunicazione di aggiudicazione le decisioni assunte in merito a richieste di oscuramento avanzate dai concorrenti in relazione a presunti segreti tecnici e commerciali contenuti nelle loro offerte. In sostanza, ciascun concorrente, in sede di presentazione della propria offerta, indica le parti della stessa che ritiene non accessibile da parte degli altri concorrenti. Questa indicazione è tuttavia soggetta alla valutazione discrezionale della stazione appaltante, che può decidere se e in che misura accogliere la richiesta di oscuramento avanzata dal singolo concorrente.

Tale valutazione è, a sua volta, soggetta al sindacato del giudice amministrativo, cui le parti interessate possono rivolgersi con ricorso da depositare e notificare entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione (co. 4).

Il successivo co. 5 introduce, poi, una previsione di tutela a favore del concorrente, la cui istanza di oscuramento sia stata in tutto o in parte respinta dalla stazione appaltante. È stabilito, infatti, che le parti dell’offerta di cui il concorrente ha richiesto l’oscuramento non possano essere messe a disposizione degli altri concorrenti fino alla scadenza del termine di dieci giorni per proporre l’impugnazione di cui al co. 4. Evidentemente, questo divieto si estenderà, in caso di proposizione del ricorso, fino alla decisione del giudice amministrativo.

Va infine segnalata una disposizione di completamento: nel caso in cui il giudice amministrativo respinga più volte impugnative del concorrente contro il rigetto di proprie istanze di oscuramento, la stazione appaltante potrà procedere alla segnalazione all’ANAC per l’irrogazione di una sanzione (co. 6).

L’art. 36, oltre alle norme di natura processuale appena illustrate, contiene disposizioni di natura procedurale, strettamente collegate all’utilizzo delle piattaforme digitali per lo svolgimento delle gare. Si tratta della parte più innovativa della disciplina sull’accesso.

Nello specifico, il co. 1 sancisce l’obbligo per le stazioni appaltanti di rendere disponibili, a tutti i candidati e offerenti non esclusi, attraverso la piattaforma digitale e contestualmente alla comunicazione di aggiudicazione, l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione.

Il successivo co. 2 impone, poi, alla stazione appaltante un ulteriore obbligo di messa a disposizione, sempre attraverso la piattaforma digitale, limitato ai concorrenti classificati nei primi cinque posti in graduatoria. Agli stessi devono essere messe a disposizione le relative offerte, in via reciproca.

In sostanza:

1. vi è un obbligo generalizzato di rendere disponibili a tutti i concorrenti alla gara gli atti della stessa, compresa l’offerta dell’aggiudicatario;
2. vi è un obbligo specifico di messa a disposizione riferito solo ai primi cinque concorrenti in graduatoria, che si estende alle relative offerte degli stessi, secondo il criterio della reciprocità (ognuno dei cinque conosce le offerte degli altri quattro).

Ovviamente, l’accesso alle offerte potrà essere limitato in relazione a quelle parti ritenute coperte da segreti tecnici e commerciali, nei limiti e secondo l’iter procedurale sopra descritto.

Questa disciplina innova in maniera significativa la disciplina dell’accesso agli atti riferito alle procedure di gara, come conseguenza diretta dell’utilizzo delle piattaforme digitali.

La messa a disposizione degli atti di gara è automatica e generalizzata, e prescinde dall’istanza di accesso del singolo operatore, come avvenuto fino ad oggi. Resta salva la possibilità di formulare tale istanza qualora la documentazione messa a disposizione della stazione appaltante sia ritenuta incompleta o lacunosa, ma la sostanziale novità è che, almeno in prima battuta, il diritto di accesso trova riscontro in un corrispondente obbligo di messa a disposizione degli atti cui la stazione appaltante è tenuta in via automatica e generalizzata.