La Fondazione Inarcassa ha proposto il viaggio/workshop a Barcellona, focalizzato sull’innovazione che in questo momento sta vivendo la Spagna; obiettivo della missione è approfondire il tema dell’architettura digitale e della rigenerazione urbana con interventi di relatori esperti e applicazioni pratiche, compresa la visita a opere realizzate o in fase di realizzazione.

Con. Stato, sez. III, sent. n. 2212/2023: liberi professionisti e l’interdittiva antimafia.

Secondo quanto statuito dal Consiglio di Stato nella sentenza in commento, i liberi professionisti non possono essere destinatari di una interdittiva antimafia.

Il principio è estremamente rilevante, in quanto limita la possibilità delle pubbliche amministrazioni che chiedono al prefetto un'informativa sulla permeabilità mafiosa del professionista che esegue appalti pubblici. La verifica su tale contaminazione può avvenire, dunque, solo se l'attività professionale viene svolta da un'impresa. In altri termini, un libero professionista, che non agisca quale impresa ma quale persona fisica, non è soggetto al passaggio presso la prefettura e alla verifica attraverso la banca dati antimafia.

Il caso posto al vaglio del Consiglio di Stato riguarda un architetto incaricato da un Comune della progettazione e direzione lavori. La circostanza caratterizzante era rappresentata dal fatto che quel Comune era stato da poco sciolto per infiltrazioni mafiose, diventando così soggetto (ex art. 100 testo unico antimafia) all'obbligo di acquisire l'informativa antimafia in relazione a “qualsiasi contratto”.

La norma, secondo il Giudice di Palazzo Spada, esige, in ogni caso, un'attività “d'impresa”, cosicché il singolo professionista, anche se condannato (nel caso di specie, per abuso d'ufficio e falso, con aggravante mafiosa), non è soggetto alla verifica prefettizia sul rischio di infiltrazione mafiosa. Questa esenzione riguarda, inoltre, tutte le attività da lavoro autonomo, anche intellettuale, esercitate in forma individuale e include anche l'attività artigiana, esercitata come impresa individuale.

L'esonero dall'informativa antimafia per il libero professionista deriva dall'applicazione del principio di tassatività, a lume del quale in presenza di provvedimenti afflittivi o limiti alla libertà degli interessati, la norma non può essere ampliata e in questo caso la norma parla di attività “di impresa”.

Bisogna tenere in debito conto che un'interdittiva antimafia, adottata nei confronti di persona fisica, avrebbe effetti sproporzionati rispetto alla finalità di tutela dell'ordine pubblico e della libera concorrenza, perché punirebbe la vita privata del singolo nelle manifestazioni della sua personalità che, pur riguardando la sfera lavorativa, non risultino esplicarsi in ambito imprenditoriale.

TAR Veneto, sez. III, sent. n. 209/2023: va escluso il concorrente che presenta una offerta c.d. alternativa

L’art. 32, co. 4, del Codice prescrive che “ciascun concorrente non può presentare [in gara] più di una offerta”. Tale norma impone agli OO.EE. di presentare una sola offerta tecnica ed una sola offerta economica. Conseguentemente, ogni offerta che contenga un contenuto alternativo o ipotetico conduce, inevitabilmente all’esclusione del concorrente. Ciò, al fine “di garantire la par condicio dei concorrenti, ma anche l'efficacia e l'efficienza dell'azione amministrativa, ogni offerta formulata in forma alternativa o ipotetica e perciò non univoca su un elemento essenziale dell'offerta, non può che condurre alla sua esclusione da parte della stazione appaltante per violazione del principio di unicità dell'offerta”.

Questo è quanto ha stabilito il Giudice amministrativo nella sentenza in commento. Nello specifico, il TAR ha rilevato che:

1. è legittima la scelta della stazione appaltante di escludere un'offerta che non consente di prefigurare un quadro certo degli obblighi contrattuali rispetto agli atti di gara;
2. il principio di unicità dell'offerta risponde alla ratio di garantire l'effettiva par condicio degli operatori economici nella competizione;
3. l’offerta formulata in forma alternativa e/o ipotetica, su un elemento essenziale dell'offerta stessa, non può che condurre alla sua esclusione;
4. il principio di unicità dell'offerta ammette eccezione nel solo caso in cui si sia in presenza di un chiaro errore materiale, la cui individuazione consenta agevolmente di determinare l'effettivo contenuto dell'offerta.

TAR Puglia, sez. III, sent. n. 43672023: decorrenza del termine per impugnare l’aggiudicazione.

L’aggiudicazione di un appalto pubblico passa attraverso tre distinti passaggi:

• la proposta di aggiudicazione (art. 33, co. 1, del Codice), formulata dall’organo che ha valutato le offerte presentate in gara;
• approvazione della proposta di aggiudicazione (c.d. aggiudicazione non efficace - art. 32, co. 6, del Codice);
• aggiudicazione c.d. efficace (art. 32, co. 7, del Codice), che interviene all’esito della verifica sul possesso dei requisiti.

Orbene, a mente dell’art. 76, co. 5, lett. a), del Codice, “Le stazioni appaltanti comunicano d'ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni: a) l'aggiudicazione, all'aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un'offerta ammessa in gara”.

Quanto ha avuto modo di evidenziare il TAR Puglia, nella sentenza in commento, al pari di altre pronunce del Giudice amministrativo, è che il provvedimento di aggiudicazione che viene comunicato ai sensi del succitato art. 76 è l’aggiudicazione non efficace; è da questo momento che decorre il termine per proporre l’eventuale ricorso.

Nel caso di specie, invece, il ricorrente ha promosso il ricorso avverso il successivo provvedimento di aggiudicazione efficace. Il Giudice ha dichiarato irricevibile il ricorso per tardiva impugnazione, in considerazione del fatto che, come sopradetto, il partecipante alla gara avrebbe dovuto impugnare il primo provvedimento di aggiudicazione (c.d. non efficace) e non, invece, il secondo, comunicatogli successivamente allo scadere dei 30 giorni.

La sentenza in commento declina il rapporto tra le due fasi dell’aggiudicazione previste dall’art. 32 del Codice. L'aggiudicazione concretamente lesiva, secondo quanto sostenuto dalla costante giurisprudenza, è quella c.d. non efficace. L'aggiudicazione efficace, invece, è un provvedimento caratterizzato da “assenza di lesività”. Non a caso, il Codice “prevede un diverso regime di pubblicità per i due atti, disponendo soltanto per il primo l'obbligo, ai sensi dell'art. 76, comma 5, del decreto legislativo n. 50/2016, di comunicarlo non solo all'aggiudicatario, ma anche a tutti gli altri concorrenti”.

L'aggiudicazione non efficace fa sorgere in capo all'aggiudicatario un'aspettativa alla stipulazione del contratto di appalto ex lege condizionata all'esito positivo della verifica del possesso dei requisiti. Questo provvedimento, nei confronti dei vari partecipanti alla competizione, produce “un effetto immediato, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della Stazione Appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del "bene della vita" cui aspirano, rappresentato dall'aggiudicazione della gara”. È per tali ragioni che la ricorrente avrebbe dovuto impugnare tempestivamente il primo dei provvedimenti e non il secondo; circostanza, questa, che ha condotto alla dichiarazione di tardività del ricorso.

Il Giudice ricorda, inoltre, l'approdo in tema di impugnazioni a cui è giunto il Consiglio di Stato, Ad. Plen. n. 12/2020:

il termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara;

le comunicazioni previste, d'ufficio o a richiesta, dall'art. 76 del Codice, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;

la proposizione dell'istanza di accesso agli atti di gara comporta la dilazione dei termini solo nel caso in cui “i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta”;

da ultimo, sono idonee a far decorrere il termine per l'impugnazione dell'atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, “purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati”.

Come ogni mese si rassegnano i principali profili di illegittimità segnalati alle Stazioni Appaltanti, aventi l’effetto di ledere la dignità morale e professionale dei professionisti del settore.

Le azioni di contrasto.

Nel mese di marzo 2023, 6 sono state le diffide inoltrate, 4 gli esposti all’ANAC e 1 il bando rettificato.

Si fa riferimento, nello specifico, alla Direzione del Genio Militare della Marina di Taranto, al Comune di Brindisi, al Comune di Belvedere Marittimo, CS (3 bandi) ed al Comune di Milazzo (ME).

Per ciò che riguarda le irregolarità riscontrate:

• la Direzione del Genio Militare della Marina di Taranto ha bandito una procedura aperta, nella quale era previsto che, in caso di varianti, il compenso per il professionista non sarebbe mutato, comportando, dunque, la richiesta di attività a titolo gratuito; inoltre, era previsto il sopralluogo obbligatorio a pena di esclusione. Dopo la notifica della diffida, l’Amministrazione ha comunicato la rettifica del bando di gara;
• il Comune di Brindisi ha bandito una gara, nella quale il requisito relativo al fatturato globale era illegittimo, inoltre, sempre in riferimento ai requisiti di partecipazione, non venivano indicate le categorie prestazionali per due figure richieste ai fini della partecipazione, rendendo, di fatto, impossibile partecipare alla gara. In assenza di un riscontro da parte del Comune si è proceduto con la notifica dell’esposto all’ANAC;
• il Comune di Belvedere Marittimo (CS) ha pubblicato ben 3 procedure di affidamento diretto, nelle quali la base d’asta indicata nella richiesta di preventivo era inferiore rispetto a quella indicata nel calcolo dei compensi predisposto dalla stessa Stazione Appaltante, il che, sotto diverso profilo, comportava non poche difficoltà alla partecipazione da parte dei professionisti. Invero, il bando richiedeva, quale requisito di partecipazione, un fatturato globale pari a quello posto a base di gara, senza che fosse consentito ai professionisti di conoscere, con certezza, a quale delle due cifre fare riferimento. Anche qui, in assenza di un riscontro si è adita l’ANAC;
• il Comune di Milazzo (ME) ha pubblicato un concorso di progettazione in due fasi, nel quale il premio stabilito per il vincitore era di 20 volte inferiore al compenso spettante al professionista per la redazione del PFTE; ai fini della predisposizione del PFTE erano necessarie diverse indagini tecniche (geognostiche e diagnostiche) non retribuite dall’Amministrazione e, dunque, poste a carico del professionista; infine, il valore stimato per i successivi livelli progettuali era inferiore al valore del solo progetto di FTE. Si attende che scada il termine concesso prima di procedere con l’esposto all’ANAC.

Avv. Riccardo Rotigliano

Avv. Giuseppe Acierno

Il Presidente Fietta: “Il nuovo codice dei contratti pubblici penalizza i liberi professionisti della progettazione”.

Si è svolto nella giornata di martedì 4 aprile l'incontro diretto ad approfondire e documentare se la riforma dell’equo compenso possa permettere ai professionisti di svolgere la libera professione seguendo un percorso lavorativo che non punti al ribasso ma che valorizzi la dignità della proprietà intellettuale. 
 

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