Franco Fietta, Presidente Fondazione Inarcassa: «Bisogna chiarire al più presto come le Stazioni appaltanti debbano calcolare le progettazioni di fattibilità tecnica ed economica prevista dall’art. 48 del D.L. 77/2021»

Come ogni mese si rassegnano i principali profili di illegittimità segnalati alle Stazioni Appaltanti, aventi l’effetto di ledere la dignità morale e professionale dei professionisti del settore.

Le azioni di contrasto.

Nel mese di novembre 2022 è stata notificata una diffida all’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Paolo Giaccone di Palermo. Conseguentemente, è stato inoltrato un esposto all’ANAC.

Per ciò che riguarda le irregolarità riscontrate, la predetta Amministrazione ha pubblicato un avviso di manifestazione di interesse, per cinque distinti lotti, teso ad affidare in via diretta il servizio di progettazione di fattibilità tecnico-economica e definitiva per l’ammodernamento di cinque padiglioni presenti all’interno del plesso ospedaliero.

Tale avviso, comunque, risultava palesemente illegittimo, in quanto, per un verso, non rispettava il termine di pubblicazione - la gara, invero, era stata bandita il 20 ottobre 2022 e la scadenza per la presentazione delle istanze di partecipazione era fissato nel successivo 26 ottobre. Per altro verso, l’avviso prescriveva, a pena di esclusione, l’obbligo di sopralluogo per i partecipanti, circostanza che, secondo l’ormai costante giurisprudenza, si pone in contrasto con i principi di massima partecipazione alle gare pubbliche e di tipicità della clausola di esclusione. Infine, due dei cinque lotti di affidare (in via diretta) avevano una base d’asta superiore ai 139.000 euro, ciò che, di fatto, a norma dell’art. 1, co. 2, lett. a), della l. n. 120/2020, preclude la possibilità di procedere con l’affidamento diretto del servizio.

In assenza di un riscontro da parte dell’Amministrazione, si è proceduto con l’esposto all’ANAC.

Avv. Riccardo Rotigliano

Avv. Giuseppe Acierno

ANAC: divieto di prestazioni gratuite nei confronti della PA.

Sul diffuso malcostume della PA di chiedere o di accettare prestazioni gratuite (o con compenso simbolico) da parte di professionisti della progettazione è nota la ferma contrarietà dell'ANAC, che ha sempre censurato tale operato. Diventa, dunque, paradossale l'ultimo caso di cui l'Autorità è venuta a conoscenza, quella del Comune abruzzese di Calascio (TE), che ha chiesto ed ottenuto una prestazione gratuita per progettare un albergo.

L'oggetto della prestazione gratuita - cioè lo studio di fattibilità - è stato anche "premiato" dal PNRR, che ha concesso al Comune i fondi per realizzare il progetto. Del caso del Comune l'Anticorruzione si è occupata con provvedimento dello scorso 2 novembre, pubblicato sul sito il giorno 30 dello stesso mese. Ma non c'è solo la questione della prestazione gratuita. Il testo dell'Anac racconta, anche, della valutazione degli immobili da acquistare da parte del Comune per destinarli ad albergo, a un prezzo nettamente superiore a quello di riferimento dell'Osservatorio immobiliare dell'Agenzia delle Entrate.

Il Comune è stato molto generoso nel pagare gli immobili, è stato invece molto parco nella fase di acquisizione dello studio di fattibilità con il quale ha, poi, partecipato al bando PNRR, al punto che ha ottenuto la prestazione dietro la corresponsione di un solo rimborso forfettario di 100 euro.

Da quanto si legge nel provvedimento dell’Autorità, “Un Comune non può far predisporre a un professionista esterno il progetto e la documentazione necessaria alla partecipazione a un bando senza fare una procedura ad evidenza pubblica e senza prevedere un adeguato compenso. Nemmeno se il professionista si offre a titolo gratuito. È un comportamento contrario alle regole della concorrenza e della par condicio”. Una procedura concorrenziale ci deve essere, ribadisce l'Autorità, ed il compenso deve essere previsto nel bando. Al massimo, se proprio il professionista vuole operare pro bono, o sceglie di puntare sui vantaggi indiretti della sua prestazione, “potrà, se consentito dal bando, eventualmente rinunciare offrendo gratuitamente la propria prestazione”.

Nel caso del comune abruzzese, “si osserva che la S.A. ha di fatto fruito di un servizio di architettura contravvenendo a tutti i principi sopra enunciati: concorrenza e par condicio, non avendo effettuato alcuna procedura ad evidenza pubblica, ed equo compenso avendo acquisito il servizio gratuitamente”. Peraltro, l'Ente è stato opaco e sbrigativo nel rapporto con il progettista, non avendo chiarito “neppure la modalità con la quale è avvenuta l'autocandidatura dell'offerente, non essendo stato emesso dall'Amministrazione comunale alcun avviso pubblico relativo all'esigenza di acquisire supporto tecnico per la partecipazione al bando in esame”. Il Comune non ha mai esplicitato, nei vari atti, “né la natura né l'entità della prestazione resa dal collaboratore architetto, non ritenendosi neppure necessaria la stipula di un contratto con il professionista”.

L'Anac ricorda, infine, che “la recente legge delega in materia di contratti pubblici n. 78 del 21 giugno 2022, al fine di evitare eventuali abusi e distorte applicazioni in primo luogo del principio dell'equo compenso sopra richiamato, ha inteso restringere la possibilità di richiedere/offrire prestazioni professionali gratuite, prevedendo esplicitamente quale principio da adottare per la redazione della nuova disciplina sui contratti pubblici il "divieto di prestazione gratuita delle attività professionali, salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione"”.

TAR Abruzzo, sez. I, sent. n. 410/2022: non c'è affidamento diretto se la PA consulta più operatori chiedendo un'offerta.

Nel caso di affidamento diretto, qualora l'ente appaltante decida di far precedere lo stesso dalla preventiva consultazione di più operatori economici cui viene chiesta la relativa offerta, si ha l'attivazione implicita di una vera procedura di gara. A tale procedura si applicano tutti i principi propri dell'evidenza pubblica in senso stretto, primi tra tutti i principi della parità di trattamento, di imparzialità e di par condicio. Deve, di conseguenza, considerarsi illegittimo il comportamento dell'ente appaltante che ha definito i criteri di valutazione delle offerte in un momento successivo alla ricezione delle medesime e che ha consentito che uno degli operatori economici modificasse la propria offerta successivamente alla sua presentazione.

 Sono questi i principi affermati nella sentenza in commento, che affronta il tema degli affidamenti diretti e delle modalità da seguire per procedervi, tema che ha acquisito un rilievo sempre maggiore in considerazione dell'estensione dell'ambito applicativo dell'istituto. Le conclusioni cui giunge la sentenza suscitano, tuttavia, più di una perplessità, venendo a piegare gli affidamenti diretti a logiche pienamente concorrenziali che finiscono per snaturare i caratteri propri dell'istituto.

In punto di fatto, un ente appaltante doveva procedere all'affidamento di un servizio. Considerato che l'importo stimato dell’appalto era inferiore a 40.000 euro, decideva di procedere tramite affidamento diretto ai sensi dell'art. 36, co. 2, lettera a), del d.lgs. n. 50/2016. Tuttavia, lo stesso ente appaltante decideva di far precedere tale affidamento diretto dalla richiesta di un'offerta da parte di alcuni operatori preventivamente selezionati. Presentavano, quindi, offerta due operatori, tra cui il precedente gestore del servizio, cui l'ente appaltante decideva di affidare il servizio stesso. A fronte di questa decisione, l'altro operatore contestava la legittimità dell'affidamento e proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo. I motivi di ricorso si articolavano tutti in relazione a presunte illegittimità poste in essere dall'ente appaltante in fase di selezione del contraente. Affidamento diretto e consultazione preventiva.

In particolare, il ricorrente ha sostenuto che, nel momento in cui l'ente appaltante ha deciso di far precedere l'affidamento diretto dalla consultazione preventiva di più operatori economici con la richiesta della relativa offerta, avrebbe per ciò stesso avviato una vera e propria procedura comparativa cui si applicherebbero in toto i principi di cui all'art. 30 del d.lgs. n. 50/16.

Tali principi sarebbero stati violati sotto un duplice profilo. In primo luogo, l'ente appaltante avrebbe definito i criteri di selezione dell'offerta ai fini dell'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa solo successivamente alla presentazione e all'avvenuta conoscenza delle offerte medesime. In secondo luogo, si sarebbe consentito all'operatore poi risultato affidatario di modificare la misura del canone concessorio – uno degli elementi fondamentali sulla base del quale scegliere la proposta migliore - successivamente alla presentazione dell'offerta, in tal modo violando il principio base dell'immodificabilità dell'offerta. Infine, il ricorrente riteneva violato il principio di rotazione, non avendo l'ente appaltante fornito adeguata motivazione in merito alla decisione di invitare alla consultazione preliminare il gestore uscente.

Il giudice amministrativo ha accolto il ricorso, ritenendo fondati i relativi motivi. Il passaggio centrale della decisione del giudice amministrativo è quello secondo cui l'ente appaltante, nel momento in cui decide di consultare una pluralità di operatori per procedere all'affidamento, ancorché di importo inferiore ai 40.000 euro per ciò stesso avvia una procedura di gara. Nello specifico, questa attività procedimentale si è sviluppata con l'invito rivolto a più operatori, presentazione dell'offerta da parte degli stessi, valutazione comparativa delle offerte pervenute mediante criteri di natura tabellare volti a individuare l'offerta più conveniente. Secondo il giudice amministrativo, la caratterizzazione dell'attività posta in essere dall'ente appaltante, nei termini descritti, comporta che lo stesso abbia svolto sostanzialmente una procedura di gara. La conseguenza è che, ai fini della selezione della migliore offerta, trovano applicazione i principi generali che governano lo svolgimento delle procedure di gara, primi tra tutti il principio della parità di trattamento e quello di imparzialità e trasparenza.
Nel caso di specie, tali principi risulterebbero violati per il fatto che l'ente appaltante ha definito i criteri di valutazione delle offerte quando le stesse erano già note e non preventivamente, come è necessario al fine di assicurare la trasparenza dell'iter procedurale. La necessità dell'indicazione preventiva dei criteri di selezione delle offerte trova, peraltro, un riferimento anche testuale nella previsione dell'art. 32 del d.lgs. n. 50/16, secondo cui nella determina a contrarre devono, appunto, essere indicati anche tali criteri. Nel caso di specie i criteri non compaiono nella lettera di invito, ma vengono in rilevo, per la prima volta, nel verbale di comparazione delle offerte, quindi, quando il contenuto delle stesse era già conosciuto. Ma anche il principio dell'immodificabilità dell'offerta – che a sua volta costituisce una derivata dei più generali principi di trasparenza e par condicio – risulta violato nella misura in cui l'ente appaltante ha consentito che uno degli offerenti modificasse la misura del canone concessorio, che è uno degli elementi che lo stesso ente appaltante ha valutato ai fini dell'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

L'intero ragionamento svolto dal giudice amministrativo si fonda sull'affermazione principale: la preventiva consultazione di una pluralità di operatori di mercato, attraverso la richiesta agli stessi delle relative offerte, comporta che l'affidamento diretto si trasformi in una procedura comparativa in tutto e per tutto assimilabile a una gara. La naturale conseguenza è che, nella selezione dell'offerta più conveniente, l'ente appaltante dovrà applicare i principi generali che presiedono allo svolgimento delle gare (trasparenza, parità di trattamento, etc.).

In realtà, l'assimilazione dell'affidamento diretto a una procedura di gara sconta un salto logico che non appare di immediata comprensione. Non è chiaro, infatti, perché la preventiva richiesta di offerte dovrebbe di per sé trasformare l'affidamento diretto in una procedura di gara. Nella logica dell'affidamento diretto la previa consultazione degli operatori economici - attraverso la richiesta di preventivi che può anche spingersi fino alla formulazione di offerte – ha la sola funzione di consentire all'ente una reale cognizione della situazione di mercato, così da poter effettuare la propria scelta con maggiore cognizione di causa. Ritenere questa consultazione un elemento idoneo a stravolgere i caratteri propri dell'affidamento diretto per trasformarlo in una procedura di gara significa alterare il senso e la funzione della consultazione stessa, attribuendogli un ruolo che non ha.

D'altra parte, l'accoglimento della tesi fatta propria dal TAR Abruzzo avrebbe un effetto paradossale. Infatti, l'affidamento diretto ben può avvenire senza che vi sia alcuna preventiva consultazione di mercato. In questo caso, tale affidamento sarebbe del tutto legittimo, mentre al contrario diverrebbe illegittimo nel momento in cui tale consultazione vi fosse ma l'ente appaltante non la svolgesse applicando le regole di una gara vera e propria. Cosicché una cautela assunta dall'ente appaltante, all'unico fine di avere cognizione delle condizioni di mercato, verrebbe a trasformarsi in un vero e proprio vincolo al rispetto di regole procedurali estranee all'affidamento diretto. In realtà, si deve ritenere che l'affidamento diretto resti tale anche se è preceduto dalla preventiva consultazione di mercato. Conseguentemente, non solo questa consultazione può avvenire senza il rigoroso rispetto delle regole procedurali proprie della gara, ma l'ente appaltante rimane libero di condurre la negoziazione successiva al ricevimento di preventivi/offerte, secondo canoni ispirati alla massima libertà e autonomia, senza vincoli predefiniti. Quanto alla necessità di rispettare i principi generali, gli stessi vanno considerati in una visione d'insieme. Così, accanto a quelli di trasparenza, imparzialità e parità di trattamento vi sono anche quelli di economicità, efficacia e tempestività che – a differenza dei primi – sono quelli che vengono maggiormente in considerazione nell'ambito dell'affidamento diretto.

L'affidamento diretto ha trovato sempre maggiore spazio nell'ordinamento dei contratti pubblici. Il d.l. n. 76/2020 (c.d. decreto semplificazioni), come successivamente modificato dal d.l. n. 77/2021, consente l'affidamento diretto fino al 30 giugno 2023 per i lavori di importo fino 150.000 euro e le forniture e servizi di importo inferiore a 139.000 euro. La norma derogatoria prevede esplicitamente che non sia necessaria la previa consultazione di più operatori economici, richiamando, nel contempo, l'osservanza dei principi generali di cui all'articolo 30 del d..lgs. n. 50/16. Prevede, inoltre, che l'affidamento debba avvenire a favore di soggetti in possesso di pregresse esperienze analoghe. Lo schema del nuovo Codice dei contratti pubblici riproduce sostanzialmente la disciplina introdotta dai due decreti succitati, che, quindi, diverrebbe la disciplina a regime e non solo più transitoria. In mancanza di diverse indicazioni, restano valide le considerazioni sopra compendiate e, quindi, la necessità di preservare i caratteri propri dell'affidamento diretto anche a fronte dell'eventuale svolgimento di una previa consultazione di mercato.

TAR Campania, sez. I, sent. n. 7202/2022: se la piattaforma di gara non funziona la PA deve prorogare i termini per la presentazione delle offerte.

Se si verifica un malfunzionamento nel momento in cui si svolge una gara telematica, tale da rendere impossibile la partecipazione, la stazione appaltante deve sospendere il termine per la ricezione delle offerte per il tempo necessario a superare il malfunzionamento, concedendo anche una proroga “per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento”. Lo ha affermato il TAR Campania che ha annullato l'aggiudicazione di una gara indetta da un Comune e svolta attraverso la piattaforma telematica Mepa della Consip.

Il TAR ha censurato il comportamento dell'Ente locale committente, ritenuto in contrasto con i principi contenuti nell'art. 79, co. 5-bis, del Codice Appalti.

La controversia è stata promossa da un concorrente che ha partecipato alla gara ma non è riuscito a perfezionare l'upload dell'offerta a causa di un malfunzionamento del sistema informatico, proprio nei minuti a ridosso della scadenza del termine. Più esattamente, il concorrente ha denunciato l'indisponibilità del sistema tra le 14:45 e le 17:55 a fronte del termine di scadenza fissato alle ore 18:00. Quando - pochi minuti prima delle 18:00 - il sistema ha ripreso a funzionare il concorrente ha caricato il file con le informazioni amministrative ma non ha fatto in tempo a caricare anche quello dell'offerta economica. A nulla è valsa la denuncia all'ente appaltante, con la duplice richiesta di verificare le effettive cause dell'anomalia e di prorogare il termine di scadenza. L'ente locale committente - che pure ha inviato a Consip una richiesta per confermare, o meno, l'avvenuto malfunzionamento - ha deciso di concludere la procedura, aggiudicando infine l'appalto. L'istruttoria condotta da Consip, depositata mesi dopo, ha confermato che il sistema si era effettivamente interrotto e che aveva ripreso a funzionare solo alle 17:57, cioè tre minuti prima della scadenza della gara.

Alla luce di questi elementi fattuali, i giudici del TAR Campania hanno annullato l'aggiudicazione, convenendo che non “può ritenersi che il ripristino del sistema alle ore 17:57 consentisse la partecipazione alla gara, essendo il lasso di tempo di tre minuti insufficiente per l'operatore economico, non potendosi da esso pretendere un comportamento che si mostra inesigibile, in uno spazio temporale così ristretto”. Il fatto, poi, che il Comune abbia chiesto lumi alla Consip senza averne ricevuto una risposta tempestiva, non esime l'ente locale dal fare ulteriori accertamenti. Invero, “Spettava alla stazione appaltante operare le necessarie verifiche (non potendo ritenere sufficiente che la Consip non avesse fornito risposta alla richiesta di chiarimenti), applicando quanto disposto dal citato art. 79, comma 5-bis, qualora la circostanza denunciata fosse risultata veritiera, come accertato in corso di giudizio […] L'esonero della stazione appaltante da responsabilità per il funzionamento della piattaforma fa comunque salvi "i limiti inderogabili di legge" (art. 14 cit.), tra cui quanto espressamente previsto dall'art. 79, co. 5-bis, del d.lgs. n. 50/2016, per cui non può farsi ricadere sull'impresa il rischio connesso a un fattore rientrante nella sfera di disponibilità del gestore del sistema”.

In conclusione: “è illegittimo l'operato della stazione appaltante”, che ora dovrà rieditare il bando.

Franco Fietta, Presidente Fondazione Inarcassa: «Troppe misure strabiche incombono sulle nostre teste, dall’accorpamento dei livelli progettuali al ritorno indiscriminato dell’appalto integrato».

Fondazione Inarcassa, CNI e CNAPPC insieme per fare il punto sullo stato dell’arte della prevenzione sismica nel nostro Paese.

Il 13 dicembre u.s si è tenuta la V edizione della Giornata Nazionale della Prevenzione Sismica.

A Palazzo Ferrajoli, insieme ai rappresentanti delle istituzioni, ai tecnici e ai professionisti, si è fatto il punto sullo stato dell’arte della prevenzione sismica nel nostro Paese. E' stata anche l’occasione per discutere del futuro del superbonus e della razionalizzazione dei bonus edilizi, che restano fondamentali per consentire la messa in sicurezza del patrimonio immobiliare.

Come ogni mese si rassegnano i principali profili di illegittimità segnalati alle Stazioni Appaltanti, aventi l’effetto di ledere la dignità morale e professionale dei professionisti del settore.

Le azioni di contrasto.

Nel mese di ottobre 2022 sono state inoltrate tre diffide.

Si fa riferimento, nello specifico, all’Istituto di Istruzione Superiore Assteas di Buccino (SA), all’Istituto Comprensivo Rodinò di Napoli ed al Comune di Gragnano (NA).

Per ciò che riguarda le irregolarità riscontrate:

l’Istituto Assteas ha pubblicato una indagine di mercato per il reperimento di una figura di RSPP, nella quale venivano previste una serie di servizi non elencati dall’art. 33 del d.lgs. n. 81/08, la base d’asta era stata calcolata al lordo dell’iva e la stessa base d’asta era, comunque, sottostimata;

l’Istituto Rodinò ha bandito un avviso, sempre per la selezione di un RSPP, nella quale, anche in questo caso, venivano previste una serie di servizi non elencati dall’art. 33 del d.lgs. n. 81/08, la base d’asta era stata calcolata al lordo dell’iva e la stessa base d’asta era, comunque, sottostimata;

infine, il Comune di Gragnano ha bandito una manifestazione di interesse per l’affidamento di 11 incarichi di progettazione, nella quale, per nessuno degli 11 lotti, era presente il calcolo del compenso; inoltre, la base d’asta era stata calcolata in maniera incongrua, non rispettando il d.m. parametri.

Avv. Riccardo Rotigliano

Avv. Giuseppe Acierno

Cons. Stat., sez. V, sent. n. 7794/2022: procedure negoziate, via libera alle candidature se la PA pubblica l'avviso

Qualora un ente appaltante decida di svolgere una procedura negoziata e, successivamente, pubblichi sul proprio sito istituzionale il relativo avviso di indizione, la procedura perde i suoi caratteri tipici e finisce per assimilarsi a una procedura aperta. Di conseguenza, se un operatore che non era stato originariamente scelto dall'ente per partecipare alla procedura, avendone avuta conoscenza in virtù dell'avviso pubblicato, chiede di essere invitato, l'ente appaltante può – e secondo una certa interpretazione deve – accogliere tale richiesta di invito.

Inoltre, in una procedura negoziata che presenti le indicate caratteristiche non trova applicazione il principio di rotazione che, per sua natura, non ha ragion d'essere nell'ambito di una procedura sostanzialmente aperta al mercato.

Sono queste le affermazioni contenute in una pronuncia in commento, che presenta un notevole interesse perché affronta un aspetto molto critico relativo al concreto svolgimento della procedura negoziata, anche alla luce di alcune disposizioni peculiari contenute nel decreto semplificazioni.

Un ente locale aveva deliberato con apposita determina a contrarre di avviare una procedura negoziata ai sensi dell'art. 36, co. 2, lett. b), del Codice (che in realtà fa riferimento all'affidamento diretto preceduto dall'acquisizione di tre preventivi) per l'affidamento di un appalto di servizi sottosoglia.

Un operatore economico, pur non essendo stato originariamente selezionato dall'ente committente ai fini della partecipazione alla procedura, chiedeva, comunque, di essere invitato, anche se non risultava in possesso dell'iscrizione nella indicata piattaforma Sintel. L'ente committente accoglieva la richiesta e procedeva all'invito. Alla procedura partecipavano solo due soggetti: il primo era tra quelli originariamente selezionati, il secondo era appunto il richiedente l'invito in seconda istanza. A fronte dell'intervenuta aggiudicazione a favore del primo operatore, il secondo proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo. Alla base del ricorso la ritenuta violazione del principio di rotazione. Secondo il ricorrente l'aggiudicatario non avrebbe dovuto essere invitato alla procedura in quanto precedente affidatario di un servizio analogo (gestione e consegna degli atti depositati presso il Comune).

Il TAR Lombardia respingeva il ricorso. Alla base della decisione l'argomentazione fondamentale secondo cui le concrete modalità di svolgimento della procedura avevano trasformato la stessa in una procedura sostanzialmente aperta, in quanto pubblicizzata sul sito del Comune e la cui partecipazione era consentita a tutti gli operatori interessati. Da qui la non applicabilità del principio di rotazione. Inoltre, il suddetto principio non poteva comunque trovare spazio in relazione alla partecipazione del concorrente risultato aggiudicatario, in quanto il servizio di cui quest'ultimo era precedentemente affidatario e quello oggetto della nuova procedura non erano omogenei.

Con il primo motivo di appello viene posta la questione di maggiore interesse. L'appellante ha, infatti, contestato la qualificazione che il TAR ha operato della procedura in parola. Nonostante la delibera a contrarre parlasse esplicitamente di procedura negoziata e tale fosse inequivocabilmente la volontà dell'ente committente, il giudice amministrativo ha ritenuto, in realtà, che si trattasse di una procedura "sostanzialmente aperta". Secondo l'appellante, invece, non erano sufficienti a farla considerare tale né il fatto che la procedura fosse stata pubblicizzata sul sito del Comune, né la circostanza che alla stessa fosse stato invitato un operatore che ne aveva fatto esplicita richiesta.

Il motivo di appello è stato respinto dal Consiglio di Stato. Secondo il giudice amministrativo di secondo grado, invero, deve considerarsi elemento dirimente il fatto che a fronte della richiesta di invito formulata da un operatore che non era stato originariamente selezionato dall'ente committente - che era proprio l'appellante -, quest'ultimo abbia, comunque, deciso di invitarlo, al fine dichiarato di aumentare il livello di concorrenzialità. Peraltro tale operatore era privo dell'iscrizione nella piattaforma Sintel, cosicché lo stesso ente appaltante aveva superato il filtro selettivo che si era originariamente autoimposto. In questo modo, l'ente appaltante aveva finito per aprire la procedura a tutti gli operatori che avessero avanzato richiesta di invito, di fatto facendo venir meno i caratteri tipici della procedura negoziata e trasformandola in procedura "sostanzialmente" aperta.

In sostanza, l'avvenuta pubblicazione della procedura sul sito internet dell'ente committente, con la specifica indicazione del servizio oggetto di affidamento, aveva comportato che fosse demandata al mercato l'individuazione degli operatori interessati a parteciparvi. Conclusione confermata dal fatto che lo stesso ente, a fronte della richiesta di invito di un soggetto non originariamente invitato – peraltro privo anche del requisito inizialmente previsto – aveva comunque deciso di invitarlo, in applicazione del principio della massima concorrenzialità.

La qualificazione della procedura in esame come procedura aperta ha portato il Consiglio di Sato a ritenere inapplicabile il principio di rotazione. Ciò sulla base dell'orientamento giurisprudenziale consolidato secondo cui, qualora la procedura definita come negoziata presenti dei caratteri peculiari tali da trasformarla sostanzialmente in procedura aperta, non ricorre la ratio alla base del principio di rotazione, che è quella di evitare di favorire sempre i medesimi operatori in una negoziazione di tipo ristretto. A ciò si aggiunga che, nel caso di specie, non sussiste neanche l'identità di oggetto tra il precedente servizio svolto dall'aggiudicatario e quello oggetto del nuovo affidamento, altro presupposto necessario ai fini dell'applicazione del principio di rotazione.

La diversità tra le prestazioni oggetto del precedente appalto e quelle di cui all'appalto da affidare comporta quella sostanziale "alterità qualitativa" che fa venire meno la stessa ragion d'essere della rotazione.

La vicenda in esame presenta alcuni caratteri peculiari, primo fra tutti l'invito esteso a un operatore che non aveva il requisito di qualificazione originariamente richiesto. Tuttavia, al di là di tali specificità, essa pone un tema di ordine generale sui caratteri propri della procedura negoziata e, in particolare, sui rapporti tra tale procedura e le forme di pubblicità. In questo senso, vi è un passaggio della sentenza particolarmente significativo, laddove il giudice amministrativo indica l'avvenuta pubblicazione dell'avviso della procedura sul sito dell'ente committente come uno degli elementi fondamentali – per alcuni versi l'elemento centrale - ai fini della trasformazione della procedura negoziata in procedura (sostanzialmente) aperta.

La questione ha un risvolto operativo immediato, che si riassume nella domanda: a fronte della pubblicazione dell'avviso di una procedura negoziata e alla conseguente eventuale richiesta di invito di un operatore del settore, che margini ha l'ente committente per respingere tale richiesta? Questa domanda, come accennato, implica l'esame dei rapporti tra procedura negoziata e forme di pubblicità. Al riguardo, occorre partire dalla norma di carattere generale contenuta nell'art. 36 del d.lgs. n. 50/16.

In particolare, assume rilievo la previsione contenuta alla lett. c), co. 2, secondo cui la procedura negoziata si svolge previa consultazione di operatori economici individuati tramite indagini di mercato o elenchi di fiducia. Non dissimile la previsione contenuta alla lett. b), relativa all'affidamento diretto previa valutazione di preventivi. Risulta evidente che, ai fini dello svolgimento della procedura negoziata, il legislatore non ha previsto alcuna forma di pubblicità preventiva. Questa conclusione è rafforzata dal fatto che la stessa norma impone agli enti appaltanti esclusivamente una pubblicità successiva, in cui – a evidenti fini di trasparenza - si dà conto dei risultati della procedura e dei nominativi dei soggetti invitati. Sulla base di queste previsioni si potrebbe concludere che l'ente committente, che sottoponga la procedura negoziata a una qualche forma di pubblicità preventiva, ne snatura i caratteri e crea una commistione in grado di creare confusione e contestazioni di vario tipo.

Questa conclusione deve, tuttavia, essere rimessa in discussione in relazione a una specifica previsione introdotta nel decreto semplificazioni (d.l. n. 76/2020) in sede di legge di conversione (l. n. 120/2020). Questa previsione stabilisce testualmente che "Le stazioni appaltanti danno evidenza dell'avvio delle procedure negoziate…tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali". La disposizione in commento introduce un vero e proprio paradosso: delinea, infatti, una procedura negoziata, per definizione senza pubblicità, che è soggetta, nel contempo, a preventiva pubblicità. Ed è un paradosso che genera molteplici problematiche, come la pronuncia del Consiglio di Stato in parola evidenzia in maniera chiara.

È, infatti, evidente che se si impone una forma di pubblicità preventiva, la procedura si apre al mercato. Con l'ulteriore conseguenza che ben difficilmente l'ente committente sarà nelle condizioni di respingere eventuali richieste di invito da parte di operatori del settore. Ma, in questo modo, la selezione dei soggetti da invitare non è più di competenza esclusiva dell'ente committente, secondo le modalità indicate dalla norma – indagine di mercato o elenco di fiducia –, ma è rimessa alla risposta del mercato. La conseguenza ultima sembra proprio essere quella indicata dal Consiglio di Stato: la procedura negoziata, nei fatti, non è più tale, e finisce per assimilarsi a una procedura aperta. Mentre nella procedura negoziata tipica l'unica pubblicità che può avere un senso è quella successiva, che dà conto dell'operato dell'ente anche in relazione alla scelta dei soggetti invitati, ai fini della necessaria trasparenza dell'affidamento.

Cons. Stat., sez. V, sent. n. 7728/2022: esclusione dalle gare per gravi illeciti professionali, il Consiglio di Stato amplia gli spazi di valutazione della PA.

Ai fini della definizione di grave illecito professionale, quale causa di esclusione dalla gara, l'ente appaltante gode di un'ampia discrezionalità, potendosi considerare tale ogni condotta posta in essere nell'esecuzione dell'attività professionale idonea a incidere negativamente sull'integrità e affidabilità dell'operatore economico.

In questo contesto, l'ipotesi contemplata alla lett. c), co. 5, dell'art. 80 del Codice, che fa riferimento, in termini generali, ai gravi illeciti professionali da dimostrare con mezzi adeguati da parte dell'ente appaltante, va tenuta distinta da quella di cui alla successiva lett. c-ter), che si riferisce a significative carenze nell'esecuzione di un precedente appalto che abbiano causato la risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno.

Ne consegue che l'ente appaltante può legittimamente escludere un concorrente dalla gara sul presupposto di carenze e inadempimenti riscontrati nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto, ancorché gli stessi non abbiano dato luogo a una risoluzione del contratto stesso o a una condanna al risarcimento del danno.

Sono questi i principi affermati dal Consiglio di Stato, con una pronuncia che, nel ricostruire i presupposti e l'ambito di operatività del grave illecito professionale quale causa di esclusione dalle gare, offre un'importante chiave di lettura di due fattispecie, entrambe ricomprese nella figura più generale, che consente di superare una confusione interpretativa dovuta al sovrapporsi di norme non sempre accompagnato dal necessario coordinamento.
Una società specializzata nella validazione dei progetti relativi a opere pubbliche aveva provveduto, in esecuzione dell'incarico ricevuto, a validare il progetto esecutivo per la realizzazione della sede dell'ente committente. Successivamente, al ricevimento del rapporto conclusivo di validazione, l'ente committente rilevava una serie di criticità del progetto esecutivo predisposto e validato.

A seguito di tali criticità, l'ente committente contestava al progettista l'inadempimento delle prestazioni contrattuali, riservandosi di intraprendere un'azione per responsabilità professionale nei confronti della società di validazione. Nel contempo, il medesimo ente committente bandiva una gara per l'affidamento di un nuovo incarico di validazione di altri progetti, suddivisa in tre lotti. La società affidataria del precedente incarico presentava regolare offerta e risultava aggiudicataria di un lotto. Tuttavia, prima dell'emanazione del provvedimento formale di aggiudicazione definitiva, l'ente committente – a conclusione di un'istruttoria relativa allo svolgimento del precedente incarico e in relazione alle carenze esecutive riscontrate in merito all'attività di validazione – procedeva all'esclusione del concorrente dalla gara in attuazione della previsione di cui all'art. 80, co. 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/16. Ciò, sul presupposto che le carenze riscontrate nell'esecuzione del precedente incarico configurassero un grave illecito professionale ai sensi della norma da ultimo richiamata.

In base alla medesima motivazione, l'ente committente procedeva, poi, ad un'ulteriore esclusione del concorrente da una nuova gara nel frattempo bandita sempre per l’affidamento di un altro incarico di validazione.

Il concorrente impugnava i provvedimenti di esclusione davanti al giudice amministrativo. Il TAR Lombardia respingeva il ricorso ritenendolo in parte improcedibile e in parte infondato nel merito. La decisione del primo giudice veniva, quindi, fatta oggetto di appello davanti al Consiglio di Stato.

Con il primo motivo di appello il ricorrente contesta la sentenza di primo grado ritenendo che il TAR abbia erroneamente ricondotto la fattispecie che ha visto interessato il concorrente escluso nell'ipotesi contemplata dalla lett. c), co. 5, dell'art. 80, invece che in quella della successiva lett. c–ter). Secondo il ricorrente, la diversità tra le due ipotesi emerge chiaramente da un raffronto letterale delle relative disposizioni. La lett. c) prevede l'esclusione nell'ipotesi in cui la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che il concorrente si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità e affidabilità.

Diversa la formulazione contenuta nella successiva lett. c–ter), che collega l'esclusione a significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che abbiano determinato la risoluzione dello stesso per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili. Tenuto conto di tale diversità, la lettura coordinata delle due previsioni porterebbe alla conclusione che la prima ipotesi (lett. c) avrebbe carattere residuale, nel senso che sarebbe una norma di chiusura idonea a colpire le ipotesi di esclusione per grave illecito professionale non esplicitamente contemplate da altre previsioni contenute nella medesima norma. Di conseguenza, la lett. c) potrebbe trovare applicazione solo ove i fatti contestati non siano inquadrabili nelle altre fattispecie previste dal co. 5 dell'art. 80.

In particolare, nel caso di specie avrebbe dovuto trovare eventuale applicazione la previsione di cui alla lett. c–ter). Tuttavia, in concreto, non sarebbe intervenuta né la risoluzione del precedente contratto, né la condanna al risarcimento del danno o altra sanzione equiparabile, per cui non sussistevano i presupposti affinché potesse trovare applicazione tale ipotesi di esclusione, l'unica astrattamente invocabile nel caso di specie.

Il Consiglio di Stato ha respinto questo motivo di appello e la relativa interpretazione. Alla base del ragionamento accolto dal giudice di secondo grado l'evidenza che le due disposizioni pur riguardando in termini generali l'ipotesi del grave illecito professionale, si riferiscono a due fattispecie sostanzialmente diverse tra loro. La lett. c-ter) riguarda il caso in cui l'inadempimento dell'operatore economico in relazione a un precedente contratto di appalto abbia portato alla risoluzione anticipata dello stesso, appunto, per inadempimento, ovvero a una condanna per risarcimento del danno. La precedente lett. c) si riferisce, invece, al diverso caso in cui, pur non ricorrendo i presupposti indicati per l'ipotesi precedente – e cioè non vi sia stata né risoluzione per inadempimento né condanna per risarcimento del danno – la stazione appaltante può, comunque, dimostrare, con qualunque mezzo idoneo, che il concorrente si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità e affidabilità.

Nel caso di specie, risulta dagli atti che i fatti contestati all'operatore economico non erano inquadrabili nella fattispecie di cui alla lett. c–ter), non essendovi stata una risoluzione per inadempimento del precedente contatto di appalto, né, tanto meno, una pronuncia giudiziale di risarcimento del danno. Di contro, tali fatti ben potevano integrare la fattispecie indicata alla lett. c), che, proprio in relazione alla sua formulazione di carattere più ampio e generale, consente alla stazione appaltante di procedere all'esclusione del concorrente qualora la stessa ritenga, sulla base di solide motivazioni e di mezzi di prova adeguati, che il pregresso comportamento del concorrente integri un'ipotesi di grave illecito professionale.

Questa lettura interpretativa, che attribuisce un rilievo autonomo alla previsione della lett. c), trova riscontro anche nelle norme comunitarie. La Direttiva 2014/24 consente, infatti, alle stazioni appaltanti di escludere i concorrenti che abbiano commesso gravi illeciti professionali senza ulteriori specificazioni, riconoscendo così un ampio potere valutativo alle stesse. E sulla stessa linea si pone anche la giurisprudenza comunitaria, dove si trova affermato che la nozione di errore professionale ricomprende qualsiasi comportamento scorretto che venga a incidere sulla credibilità professionale dell'operatore economico.

Anche la giurisprudenza nazionale ha offerto un'interpretazione ampia della fattispecie della lett. c), ritenendo che la stessa risponda all'esigenza di carattere generale, volta ad assicurare l'affidabilità dei concorrenti alle gare, requisito che si deve intendere garantito solo se si prendono in considerazione tutti gli eventi pregressi potenzialmente idonei a minare tale affidabilità.

La valutazione di tali eventi è lasciata al giudizio discrezionale dell'ente appaltante, fermo restando che sui concorrenti grava un obbligo informativo da intendere in termini generalizzati, nel senso che gli stessi devono fornire una rappresentazione quanto più ampia possibile delle vicende pregresse che possono incidere sulla loro integrità professionale. Alla luce di quanto detto, la conclusione è che il grave illecito professionale indicato alla lett. c), co, 5, dell'art. 80 ricomprende ogni condotta collegata all'esercizio dell'attività professionale contraria a una norma giuridica o più in generale agli obblighi di corretta esecuzione delle prestazioni.

Resta fermo che la stazione appaltante gode di un'ampia discrezionalità in sede di valutazione dei fatti, come è confermato dalla circostanza che la stessa può dimostrare la sussistenza dell'illecito professionale con ogni mezzo adeguato, formula ampia e che volutamente evita di circoscrivere l'attività valutativa nell'ambito di fattispecie tipizzate. Coerentemente, il sindacato riservato al giudice amministrativo in merito alle valutazioni della stazione appaltante incontra i limiti tipici del così detto riscontro esterno, circoscritto cioè esclusivamente alla verifica in merito alla non manifesta abnormità e contraddittorietà delle motivazioni poste a base della valutazione stessa.

La pronuncia del Consiglio di Stato ha il merito di fare chiarezza su una questione dubbia, resa tale anche da un intervento legislativo non particolarmente felice. Occorre, infatti, ricordare che la lett. c-ter) del co. 5 è stata inserita successivamente – ad opera del d.l. n. 135/2018, unitamente ad altra ipotesi di cui alla lett. c–bis) - nell'ambito del co. 5, che, prima di tale intervento, prevedeva in termini generici la causa di esclusione del grave illecito professionale, contemplata alla sola lett. c) . L'introduzione dell'ipotesi di cui alla lett. c–ter) ha fatto, quindi, sorgere il dubbio che la stessa potesse avere una funzione limitativa della fattispecie generale del grave illecito professionale. Il giudice amministrativo respinge questa lettura, evidenziando che le fattispecie particolari introdotte dal legislatore nulla tolgono all'ampiezza dell'ipotesi più generale del grave illecito professionale che può sussistere anche in mancanza dei presupposti indicati dalle nuove disposizioni introdotte, sulla base di una valutazione della stazione appaltante che resta ampiamente discrezionale.

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