Cons. Stat., sez. V, sent. n 5499/2022: appalto integrato, nessuna esclusione automatica del professionista che ha lavorato al progetto definitivo.

Ai fini dell'affidamento di un appalto integrato la circostanza che nel raggruppamento risultato aggiudicatario sia stato designato, per la redazione del progetto esecutivo, un progettista che ha partecipato alla precedente fase di elaborazione del progetto definitivo posto a base di gara non costituisce, di per sé, causa di esclusione dalla procedura. Infatti, la norma di riferimento (articolo 24, comma 7, d.lgs. n. 50/2016) non configura un'esclusione automatica nel caso in cui il progettista, facente parte del raggruppamento, abbia svolto una pregressa attività progettuale in relazione al medesimo intervento. Piuttosto che una causa automatica di esclusione, la norma richiamata determina un'inversione normativa dell'onere della prova, il cui assolvimento consente di evitare l'esclusione.

Così si è espresso il Consiglio di Stato nella sentenza in commento, che ribadisce con chiarezza alcuni principi già in passato affermati dalla giurisprudenza e che risultano di rinnovata attualità ai fini di un corretto utilizzo dell'appalto integrato.

In estrema sintesi, l'incompatibilità deve ritenersi effettivamente sussistente e deve, quindi, portare all'esclusione del concorrente che abbia al suo interno un progettista "incompatibile" nella misura in cui possano risultare effettivamente alterati, attraverso un'indagine degli elementi concreti, i principi di par condicio e di pari concorrenzialità tra i partecipanti alla gara.

La stazione appaltante aveva indetto una procedura negoziata ai sensi del decreto-legge n. 76/2020 (decreto semplificazioni) per l'affidamento di un appalto integrato per la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori relativi all'adeguamento sismico di un istituto scolastico. A fronte dell'intervenuta aggiudicazione il concorrente terzo classificato proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo. Alla base del ricorso veniva proposto il motivo fondamentale secondo cui sia il raggruppamento aggiudicatario che quello secondo classificato avrebbero dovuto essere esclusi in quanto avevano entrambi designato quale progettista incaricato della redazione del progetto esecutivo soggetti che avevano già collaborato alla redazione della progettazione definitiva dell'intervento. Il motivo di ricorso è stato accolto dal TAR Lazio, che ha quindi annullato il provvedimento di aggiudicazione. Sia il raggruppamento aggiudicatario che l'ente committente hanno impugnato la sentenza di primo grado davanti al Consiglio di Stato.

Gli appellanti hanno censurato la sentenza del primo giudice evidenziando come la stessa abbia ritenuto in maniera apodittica e non provata che i progettisti designati dai concorrenti avrebbero verosimilmente avuto – in virtù della loro attività progettuale pregressa - una conoscenza privilegiata di alcuni elementi progettuali, tale da metterli in una condizione di vantaggio rispetto agli altri progettisti coinvolti nella gara. Gli stessi appellanti ricordano come le Linee Guida ANAC n.1 del 2016 abbiano chiaramente indicato che la presunta posizione di vantaggio del progettista che - designato per la redazione del progetto esecutivo - abbia in precedenza collaborato per la redazione del progetto definitivo del medesimo intervento, è superabile dall'ente appaltante con due specifici accorgimenti. Da un lato, mettendo a disposizione di tutti i concorrenti le medesime informazioni già acquisite in precedenza dal progettista che ha collaborato al progetto definitivo, dall'altro, prevedendo un termine congruo ai fini della presentazione delle offerte.

Secondo gli appellanti entrambi gli accorgimenti sarebbero stati posti in essere nel caso di specie. Di conseguenza, l'asserita asimmetria informativa affermata dal giudice di primo grado rappresenterebbe una mera petizione di principio, non suffragata da alcuna analisi del caso concreto. Né può essere considerato elemento a supporto di tale asimmetria informativa il fatto che, in sede di valutazione dell'offerta, il raggruppamento aggiudicatario abbia avuto punteggi elevati, trattandosi di circostanza autonoma e successiva che in alcun modo può essere ricollegata a una presunta posizione di privilegio del progettista designato.

Sulla base delle richiamate considerazioni il raggruppamento aggiudicatario ha contestato anche la parte della sentenza del TAR che ha affermato la violazione da parte dello stesso dell'obbligo dichiarativo di cui all'art. 80, co. 5, lett. d), del d.lgs. 50/2016, avente ad oggetto la segnalazione di un conflitto di interessi da parte del concorrente. E ciò, per il semplice motivo che nessun conflitto di interessi era ipotizzabile. A corredo di queste argomentazioni, l'ente appaltante ha, infine, sottolineato come l'offerta tecnica è di per sé autonoma dal progetto definitivo, cosicché anche sotto questo ulteriore profilo nessun vantaggio può essere configurato in capo al progettista che abbia contribuito alla redazione del richiamato progetto.

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello, riformando, quindi, la sentenza di primo grado. L'analisi svolta dal giudice amministrativo si è incentrata sulla previsione contenuta nell'art. 24, co. 7, del d.lgs. 50/2016, che disciplina l'ipotesi in questione. La norma stabilisce, in termini generali, che gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti messi a base di gara non possono concorrere al successivo affidamento degli appalti per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione.

Il rigore di questo principio viene tuttavia attenuato dalla previsione immediatamente successiva, secondo cui il divieto di partecipazione non si applica se i progettisti dimostrano che l'esperienza acquisita nello svolgimento della pregressa attività di progettazione non è idonea a determinare un vantaggio a loro favore che possa falsare il libero gioco della concorrenza. La giurisprudenza ha chiarito che la ratio della disposizione è, in primo luogo, riconducibile alla volontà di preservare la funzione pubblicistica della progettazione, evitando che il progettista possa privilegiare il suo specifico interesse elaborando un progetto definitivo che meglio si addice alle caratteristiche che lo stesso potrebbe recepire in sede di progetto esecutivo.

Ma, altrettanto importante è l'altra motivazione che giustifica la norma. Essa va individuata nella necessità di evitare che il confronto competitivo possa essere falsato in relazione al maggior bagaglio informativo che il soggetto che ha redatto la progettazione definitiva può avere rispetto agli altri progettisti che partecipano alla successiva gara. Proprio alla luce di quest'ultimo profilo, la stessa norma introduce l'elemento di attenuazione sopra ricordato. La potenziale incompatibilità del progettista – in quanto da un lato ha redatto il progetto definitivo e dall'altro è designato per la redazione di quello esecutivo – non è automaticamente e necessariamente causa di esclusione del raggruppamento cui il progettista partecipa.

 Vi è, piuttosto, un regime di inversione normativa dell'onere della prova, in base al quale il progettista – e il raggruppamento di cui fa parte – ha l'onere di dimostrare che l'esperienza acquisita nello svolgimento del precedente incarico di redazione della progettazione definitiva non ha determinato un vantaggio informativo tale da falsare la concorrenza con gli altri concorrenti. La possibilità di fornire tale prova deve necessariamente essere riconosciuta al soggetto interessato.

In sostanza, la disposizione in esame non detta un divieto assoluto e astratto, ma configura un regime articolato in cui tale divieto può essere superato dimostrando che il progettista non gode di una posizione di vantaggio conseguente alla sua attività progettuale pregressa.

Nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la prova contraria sia stata effettivamente fornita e che, conseguentemente, non operi il regime di incompatibilità del progettista designato nell'ambito del raggruppamento aggiudicatario, che quindi non andava escluso dalla gara. In particolare, l'ente committente ha puntualmente indicato gli elementi idonei a superare la presunzione normativa di incompatibilità.

Tali elementi sono sostanzialmente riconducibili a due circostanze: a) l'ente appaltante ha messo a disposizione di tutti i concorrenti l'insieme completo degli elaborati tecnici in formato editabile; b) è stato differito il termine finale di presentazione delle offerte, consentendo così a tutti i concorrenti di usufruire di un adeguato periodo temporale per l‘esame della documentazione e l'elaborazione delle offerte.

Secondo il giudice amministrativo la combinazione di questi due elementi – che sono peraltro in linea con le indicazioni contenute nelle Linee Guida ANAC n. 1/2016 - è idonea a neutralizzare l'ipotetico vantaggio informativo di cui l'autore della progettazione definitiva potrebbe disporre in sede di gara essendo stato designato quale redattore della progettazione esecutiva. Peraltro, a fronte di tali elementi, sarebbe stato onere del ricorrente dimostrare in sede di giudizio che gli stessi non erano idonei a superare la presunzione di incompatibilità. Né tale onere può considerarsi assolto per la sola contestazione in merito alla mancata messa a disposizione del file editabile contente il modello di calcolo, non essendo stata data evidenza dell'effettiva indispensabilità di tale file ai fini del superamento della ritenuta asimmetria informativa.

TAR Emilia Romagna, sez. II, sent. n. 501/2022: no al soccorso istruttorio dell’offerta tecnica ed economica, salvo che si provi l’errore materiale.

L'offerta tecnica/economica può essere emendata solo in presenza di un errore materiale facilmente riconoscibile. In difetto, la correzione violerebbe la par condicio tra i competitori. La sentenza evidenzia i forti limiti sulla possibilità di apportare delle correzioni/modifiche ai dati/indicazioni contenute nell'offerta tecnica o economica presentata dall'appaltatore.

Nel caso di specie, nei documenti dell'offerta presentati dal ricorrente emergeva una discrasia tra quanto indicato nell'offerta tecnica e quanto specificato nel riepilogo inserito nell'offerta economica.

Il giudice richiama i limiti invalicabili nella correzione dell'offerta. La discrasia, si puntualizza in sentenza, riguarda un elemento che coinvolge l'esigenza di certezza e immodificabilità dell'offerta. Lo stesso, inoltre, costituiva oggetto di “giudizio e di attribuzione di punteggio”.

Il ragionamento del ricorrente, teso ad ottenere una configurazione in termini di mero errore materiale della discrasia non viene condiviso dal giudice.
Perché si possa parlare di errore materiale, nel caso di specie, e quindi anche legittimare non tanto un intervento in soccorso integrativo ma semplicemente di tipo specificativo “Si deve trattare di una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale”.

Deve trattarsi di un errore/svista frutto di semplice “disattenzione nella redazione dell'offerta, e che deve emergere ictu oculi, cosicché la sua eliminazione non esige alcuna attività correttiva del giudizio”. Perché questo intervento "correttivo" possa ritenersi legittimo, e non tale da vulnerare la par condicio competitorum, deve implicare esclusivamente una semplice modifica del “testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l'esposizione del giudizio alla sua manifestazione (C.d.S., Sez. V, 13 ottobre 2016, n. 4237)”.

L'errore deve essere “percepibile, maturato in un contesto nel quale sia possibile ricostruire in modo inequivoco quale fosse la volontà effettiva del concorrente” evitando in questo modo di introdurre, arbitrariamente, “la possibilità che la correzione dell'errore divenga uno strumento per modificare o integrare l'offerta, e dunque per compiere un'inammissibile attività manipolativa ad opera della Commissione (T.A.R. Lazio Roma, sez. I-bis - 28/5/2019 n. 6690; T.A.R. Lazio Latina - 10/12/2018 n. 631 che richiama Consiglio di Stato, VI - 2/3/2017 n. 978)”.

In questo percorso istruttorio, inoltre, è necessario anche il contributo dell'operatore interessato chiamato a dimostrare le caratteristiche della riconoscibilità dell'errore e la sua decisività circa la possibilità di regolarizzare l'offerta che ne sia affetta. Tanto meno, si deve ritenere ammissibile un soccorso istruttorio integrativo visto che lo stesso è limitato, per norma, alla mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'art. 85, “con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica”.

TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, sent. n. 303/2022: il RUP può avvalersi del progettista o del DL per la verifica di anomalia.

Il RUP ha la competenza sulla verifica della potenziale anomalia dell'offerta e può ben avvalersi di contributi esterni sempre che faccia propria la decisione finale.

La sentenza in commento riveste una certa rilevanza in relazione alla questione della competenza del RUP sulla verifica della potenziale anomalia dell'offerta e sulla possibilità di questo soggetto di avvalersi del contributo di soggetti esterni.

 Il ricorrente ha impugnato il provvedimento di esclusione, avvenuta in fase di verifica della congruità dell'offerta, chiedendo, al contempo, la declaratoria di inefficacia dell'eventuale contratto d'appalto e la reintegrazione in forma specifica con aggiudicazione e in via subordinata la ripetizione della verifica (affetta a suo dire dall'illegittima estromissione del RUP), l'integrale rinnovazione della gara o, infine, il risarcimento del danno ingiusto patito.

La questione centrale posta all'attenzione del giudice è la sostenuta illegittimità che ha coinvolto il subprocedimento di verifica di congruità dell'offerta per “incompetenza del soggetto procedente, essendo stato, a suo avviso, esperito dal progettista e Direttore Lavori, anziché dal RUP”.

Questo modus operandi, secondo il ricorrente, non risultava legittimato neppure da indicazioni specifiche nel bando di gara. In questo, infatti, non si è riscontrata nessuna disposizione che facoltizzasse il RUP ad avvalersi di un “ausilio esterno per affrontare questioni connotate da particolare difficoltà tecnica”.
In ogni caso, secondo la censura, l'eventuale ausilio esterno avrebbe dovuto essere ricercato “in soggetti diversi dal progettista e dal Direttore Lavori, allo scopo di evitare un conflitto di interessi anche solo potenziale”, al fine di garantire l'assoluta imparzialità “in una fase delicata quale è quella della valutazione delle congruità delle offerte”.

Il giudice non ha condiviso le censure, contribuendo, con la sentenza, a chiarire che il RUP è il responsabile del subprocedimento e, pertanto, può valutare di avvalersi di ausili esterni (compresa la commissione di gara), fermo restando l'assunzione della responsabilità sulla decisione finale. Il responsabile del procedimento, in pratica, pur con il contributo esterno, deve far propria la valutazione, salvo discostarsene con adeguata motivazione.

In sentenza si rammenta del consolidato orientamento giurisprudenziale in materia secondo cui, nel subprocedimento della verifica della potenziale anomalia, di competenza del RUP, “questi può avvalersi del supporto della stessa commissione giudicatrice o di una commissione o di un tecnico ad hoc, con la precisazione che l'affidamento di detto incarico non spoglia il Rup della sua competenza, dovendo egli fare proprie le conclusioni alle quali è pervenuto il delegato (Cons. Stato, sez. V, 11 marzo 2021, n. 2086; sez. III, 5 giugno 2020, n. 3602, Cons. Stato, sez. V, 11 ottobre 2021, n. 6784)”.

I contributi esterni sono stati condivisi dal responsabile del procedimento, che ha fatto proprie le conclusioni. Né coglie nel segno, puntualizza il giudice, la dedotta illegittimità del coinvolgimento del progettista e direttore dei lavori, considerato che il coinvolgimento è avvenuto non per valutare la bontà del progetto (circostanza che avrebbe potuto determinare un conflitto di interessi), ma per verificare “la rispondenza dell'offerta della ricorrente ai parametri” decisi.

Lo stesso art. 77 del Codice, al co. 4, prevede una causa di incompatibilità tra l'assunzione delle funzioni e/o incarichi tecnici o amministrativi relativamente al contratto da aggiudicare e la nomina a membro della commissione di gara, null'altro disponendo “riguardo al responsabile unico del procedimento” che ha funzioni diverse.

Come più volte segnalato da Fondazione Inarcassa, la concreta attuazione del sistema compensativo previsto dall’art. 26 del D.L. n. 50/2022 (il c.d. “Decreto Aiuti”) impatta sugli incarichi in essere dei direttori dei lavori nell’ambito delle commesse pubbliche imponendogli l’erogazione di prestazioni di natura tecnico-contabile ulteriori non previste nei relativi incarichi professionali.

Tale aumento di attività e responsabilità per i professionisti, deve essere accompagnato, necessariamente, da un commisurato adeguamento del compenso professionale.

Slittano di venti giorni i termini per l’invio degli elaborati per la partecipazione al 1° grado del Concorso indetto dal Ministero dell’istruzione, mediante l’utilizzo della piattaforma del Cnappc, finalizzato alla progettazione e realizzazionedi 212 nuove scuole.

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Il Presidente Fietta, in una lettera aperta a politica e istituzioni, lancia l’appello: “Il PNRR resta il tema centrale attorno cui declinare le politiche dei prossimi anni.”

Fietta, Fondazione Inarcassa: “Vediamo che diversi ordini del giorno presentati alla camera e al senato sul decreto Aiuti accolgono le proposte avanzate dalla Fondazione Inarcassa già nei mesi scorsi. Auspichiamo seguano iniziative più incisive da parte del Governo”.

TAR Toscana, sez. I, sent. n. 685/2022: al RUP spetta il potere di non aggiudicare l'appalto e di escludere l'offerta ritenuta non conforme.

Il responsabile unico del procedimento può adottare il provvedimento di esclusione non solo per ragioni documentali o amministrative ma, nonostante la posizione contraria della commissione di gara, anche per ragioni tecniche come nel caso in cui, ad esempio, l'offerta non risulti tecnicamente conforme alle prescrizioni della legge di gara. È quanto ha stabilito il Tar Toscana.

Il TAR toscano è tornato sulla questione dei rapporti tra il RUP (nella regione dirigente responsabile dei contratti, con acronimo DRC) e la commissione di gara, in particolare in relazione all'aggiudicazione dell'offerta. La commissione di gara ha proposto l'aggiudicazione trasmettendo gli atti al RUP che, ritenendo presenti degli scostamenti nell'offerta tecnica (rispetto al progetto esecutivo posto a base di gara) ha rinviato gli atti al collegio che, però, ha confermato il proprio operato e la propria valutazione.
La commissione ha espresso un giudizio notevolmente divergente dalle sottolineature del RUP, visto che i supposti scostamenti tecnici in realtà, per la commissione di gara, corrispondevano a semplici «integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste».

La commissione ha, pertanto, ribadito la necessità di aggiudicare al RTI primo classificato.
Questa posizione non ha persuaso il RUP, che ha proceduto con l'esclusione del RTI primo graduato e della stessa impresa seconda classificata disponendo la valutazione dell'anomalia dell'offerta della terza in classifica.

In sostanza, il RUP non ha ritenuto conformi ai desiderata espressi nella legge di gara né la prima né la seconda classificata, escludendole.

I provvedimenti di esclusione sono stati immediatamente impugnati, sottolineando, tra l'altro, che la competenza sulle esclusioni secondo le disposizioni della legge di gara avrebbero dovuto ricadere sulla commissione.

Secondo il TAR, nel procedimento non è ravvisabile alcuna incompetenza del RUP nel decidere di non aggiudicare (e non confermare il verbale della commissione di gara) e, pertanto, di escludere le offerte con correlata responsabilità.

Anche se alcune disposizioni della legge di gara, se lette in modo «atomistico», potevano probabilmente portare ad affermare la competenza della commissione ad adottare anche i provvedimenti di esclusione, da una lettura non parziale è emersa invece una chiara distribuzione delle competenze.

In particolare, il disciplinare, «nel quadro della complessiva determinazione delle competenze rispettive dei tre organi della procedura (il presidente della commissione, la commissione di gara e il Drc che svolge, ai fini della legislazione regionale, le funzioni del Rup) ha attribuito inequivocabilmente al Drc il compito di approvare i verbali e adottare "il provvedimento con il quale dispone le esclusioni" dalla procedura». E, precisamente, nel caso di specie l'esclusione è stata disposta per ragioni tecniche ovvero «a seguito della riscontrata non conformità dell'offerta tecnica del concorrente al progetto posto a base di gara».

L'epilogo della sentenza ha una indubbia valenza pratica considerato che il giudice ha rammentato che il potere del RUP di adottare il provvedimento di esclusione non «risulta per nulla limitato alle sole esclusioni determinate da carenze documentali o altre ragioni "amministrative" (come implicitamente prospetto dalla ricorrente), ma (…) investe l'interezza delle ragioni di esclusione e, quindi, anche le esclusioni determinate da ragioni "tecniche", ovvero determinate dalla non rispondenza del progetto tecnico delle singole partecipanti alla procedura alle specifiche tecniche previste dal progetto esecutivo a base di gara».

Cons. Stat., sez. II, sent. n. 4857/2022: Affidamento in via d'urgenza, in caso di annullamento dell'aggiudicazione la PA paga.

Nel caso in cui l'ente appaltante proceda alla consegna anticipata dei lavori in via d'urgenza - cioè prima della stipula del relativo contratto di appalto - e successivamente l'aggiudicazione venga annullata in sede giurisdizionale, è configurabile una responsabilità precontrattuale in capo al medesimo ente appaltante. Tale responsabilità precontrattuale sussiste se vi è stato un comportamento negligente dell'ente appaltante in fase di redazione del bando o nello svolgimento delle successive operazioni di gara. Nel caso in cui tale responsabilità sia accertata, l'ente appaltante è tenuto a risarcire il danno nel limite del così detto interesse negativo – cioè le spese sostenute dall'appaltatore per la conclusione del contratto e quelle conseguenti alla perdita di ulteriori occasioni di guadagno – con esclusione del mancato utile della commessa. Quanto alla parte di appalto nel frattempo eseguito, viene a configurarsi una responsabilità contrattuale sempre dell'ente appaltante – nonostante formalmente il contratto non sia stato stipulato – che obbliga quest'ultimo al pagamento dello stesso, nei termini previsti dal contratto. Sono questi i principi affermati dal Consiglio di Stato, con una pronuncia particolarmente interessante in quanto fa il punto su alcune problematiche connesse alla consegna in via d'urgenza, ancora più attuali in relazione all'utilizzo potenzialmente generalizzato dell'istituto previsto dal d.l. n. 76/2020.

Il giudice amministrativo di primo grado accoglieva il ricorso solo parzialmente. Riteneva, infatti, che dalla revoca, ancorché legittima, degli atti di gara, possa effettivamente derivare una responsabilità precontrattuale dell'ente appaltante con conseguente obbligo di risarcimento del danno, in conseguenza della lesione dell'affidamento ingenerato nell'impresa aggiudicataria. Di conseguenza, condannava l'ente locale al risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale, limitato, però, al solo interesse negativo, riferito cioè alle spese inutilmente sostenute in previsione della stipula del contratto nonché alle perdite subite per non avere potuto usufruire di altre opportunità contrattuali. In pratica, tali spese – da provare documentalmente – si sostanziavano nella polizza assicurativa, nella cauzione, nel pagamento delle altre spese contrattuali, nel pagamento delle forniture per l'allestimento del cantiere. Veniva, invece, escluso dal risarcimento il mancato utile della commessa, mentre il TAR non si pronunciava sui lavori nel frattempo eseguiti. Sia l'originario aggiudicatario che l'ente locale impugnavano la sentenza di primo grado davanti al Consiglio di Stato.
Sul punto il Consiglio di Stato - considerata l'esistenza di un contrasto giurisprudenziale - ha chiamato in causa l'Adunanza Plenaria sottoponendogli due questioni: a) se in termini generali il destinatario di un provvedimento amministrativo successivamente annullato in sede giurisdizionale possa vantare un legittimo e qualificato affidamento, sulla base del quale fondare una richiesta risarcitoria nei confronti dell'amministrazione; b) in caso di risposta positiva, nel ricorso di quali condizioni l'aggiudicatario di una gara di appalto possa chiedere il risarcimento del danno per lesione di affidamento incolpevole nell'ipotesi in cui il provvedimento di aggiudicazione sia successivamente revocato a seguito di una sentenza che ne abbia accertato l'illegittimità. L'Adunanza Plenaria si è quindi pronunciata sancendo i seguenti principi.

Sotto il primo profilo ha evidenziato che l'affidamento è un principio generale dell'azione amministrativa, che fa sorgere in capo al destinatario della stessa l'aspettativa al mantenimento nel tempo del rapporto giuridico sorto a valle di tale azione. Di conseguenza, è configurabile un affidamento del privato al legittimo esercizio del potere amministrativo che, se contrario ai principi di correttezza e buona fede, può essere fonte di responsabilità nel caso in cui il relativo provvedimento sia annullato in sede giurisdizionale. Sulla seconda questione ha affermato che nel settore delle procedure di affidamento dei contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dell'ente appaltante, derivante dalla violazione dei principi generali di correttezza e buona fede, sussiste nella misura in cui il soggetto privato abbia maturato un ragionevole affidamento alla stipula del contratto, in considerazione del grado di sviluppo della procedura. In questa logica, la responsabilità precontrattuale non si configura in relazione a qualunque illegittimità della procedura di gara, che va invece valutata in concreto in relazione all'effettiva violazione dei canoni di correttezza e buona fede. Né l'eventuale esecuzione anticipata dell’appalto costituisce, di per sé, un elemento idoneo a configurare una responsabilità precontrattuale, giacché per questa ipotesi l'ordinamento già prevede una tutela indennitaria costituita dal rimborso delle spese sostenute dall'esecutore.

Facendo applicazione di questi principi, il Consiglio di Stato ha ritenuto che nel caso di specie vi sia stata un'evidente condotta colposa da parte dell'ente appaltante. Ciò sia in sede di redazione del bando che nella fase successiva in cui il seggio di gara, a fronte di una clausola equivoca, non ha optato per l'interpretazione volta a favorire la massima partecipazione alla gara. Peraltro, rispetto a entrambi i comportamenti colposi, non è configurabile alcuna responsabilità dell'impresa aggiudicataria, che ha ragionevolmente confidato nella legittimità dell'operato dell'ente appaltante. A fronte della responsabilità precontrattuale dell'ente appaltante, i danni risarcibili sono limitati al solo interesse negativo. Di conseguenza, correttamente il giudice di primo grado ha riconosciuto i danni conseguenti alle spese affrontate dall'aggiudicatario per predisporre la documentazione necessaria ai fini della stipula del contratto, in realtà mai avvenuta, e cioè quelle relative a: costituzione del raggruppamento, prestazione della cauzione definitiva, spese contrattuali, costi per noli e forniture necessari per l'apprestamento del cantiere.
In termini diversi si pone la questione con riferimento alla parte di appalto eseguito dall'aggiudicatario, a seguito della consegna in via d'urgenza. Per questi l'ente appaltante è chiamato a rispondere a titolo di responsabilità discendente dall'esecuzione del rapporto contrattuale, da ritenere sussistente sia pure in mancanza della stipula del contratto. Sul punto, la giurisprudenza ha, infatti, affermato che le obbligazioni nascenti tra le parti a seguito della consegna anticipata in via d'urgenza sono pienamente vincolanti e, pur in assenza di un contratto stipulato, sono inquadrabili nell'ambito della responsabilità contrattuale. Ne consegue che per i servizi eseguiti l'ente appaltante deve corrispondere all'appaltatore quanto contrattualmente pattuito, in coordinamento peraltro con la previsione contenuta all'art. 32, co. 8, del Codice, secondo cui l'appaltatore ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione dei lavori. La consegna in via d'urgenza nel decreto semplificazioni. Come ricordato all'inizio, l'art. 8, co. 1, lett. a) del d.l. n. 76/2020, autorizza in via generalizzata gli enti appaltanti alla consegna in via d'urgenza. Si tratta di una facoltà e non di un obbligo, anche se è evidente l'intento acceleratorio che la previsione intende perseguire. Proprio in relazione all'esercizio di tale facoltà, i principi affermati nella sentenza in commento possono fornire utili indicazioni agli enti appaltanti. La consegna in via d'urgenza sarà tanto più facilmente attuabile quanto più l'ente appaltante ritenga remote possibili contestazioni in sede giurisdizionale e, di conseguenza, difficilmente configurabili ipotesi di responsabilità precontrattuale. In ogni caso, si dovrà tenere in considerazione che la sussistenza di una responsabilità precontrattuale non è automatica, ma è collegata a comportamenti colposi dell'ente appaltante che abbiano creato una legittima aspettativa alla conclusione del contratto in capo all'aggiudicatario. In ogni caso, essa dà luogo all'obbligo di risarcire esclusivamente i danni corrispondenti all'interesse negativo (spese effettivamente sostenute ai fini della stipula del contratto, poi non avvenuta). A cui si dovrà aggiungere il riconoscimento dei costi sopportati per i lavori nel frattempo eseguiti.

Cons. Stat., sez. V, sent. n. 4715/2022: per l’avvalimento vale la dichiarazione d'impegno dell'ausiliaria anche se il contratto è sottoscritto dopo la scadenza del bando.

Il contratto di avvalimento esiste fin dalla dichiarazione di impegno dell'ausiliaria, se prodotta entro i termini della scadenza del bando. È quanto ha deciso il Consiglio di Stato.

I giudici di Palazzo Spada hanno affrontato la questione dei rapporti tra soccorso istruttorio e avvalimento nel caso in cui il contratto non rechi una data di stipula antecedente alla scadenza del bando.

L'aggiudicataria di una gara, che intendeva avvalersi dell'avvalimento per la SOA, cat. OS24, non ha prodotto, con la domanda, il contratto ma solo la dichiarazione dell'ausiliaria.
La stazione appaltante ha attivato il soccorso istruttorio integrativo a cui ha fatto seguito la produzione del documento richiesto.

L'aggiudicazione è stata impugnata perché il contratto, a detta del ricorrente, è stato stipulato successivamente al termine per la scadenza del bando. Circostanza che porta, per giurisprudenza costante, a ritenere irrituale la partecipazione per una inaccettabile acquisizione successiva dei requisiti.

In primo grado (TAR Calabria, sent. n. 951/2021) il ricorso è stato accolto e l'aggiudicazione annullata. Secondo il giudice, il contratto è stato sottoscritto dall'ausiliaria solo dopo la scadenza del termine per partecipare alla competizione.
Né poteva affermarsi che tra le parti si fosse raggiunto l'accordo, visto che la dichiarazione dell'ausiliaria (prodotta con i documenti di gara) di impegnarsi nell'avvalimento doveva ritenersi parziale perché non conteneva l'accettazione esplicita del corrispettivo pattuito (per il prestito del requisito). La sentenza è stata impugnata ed il Consiglio di Stato, sulla questione, ha ritenuto evidentemente applicabili i principi generali ed in particolare l'art. 1326 c.c. che, in relazione alla conclusione del contratto, al primo comma sancisce che «Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte».

La proposta contrattuale, ha ricordato la sentenza, ha costituito una "dichiarazione recettizia" che prefigura il regolamento contrattuale.

La proposta, per essere tale, deve contenere «la completa formulazione del regolamento negoziale, attraverso la predisposizione di corrispettivi vincolanti ai fini dell'esecuzione delle prestazioni, in modo tale da richiedere la pura e semplice accettazione dell'altro contraente, senza ulteriori integrazioni» (Cassazione civile sezione VI, n. 15856/2012).
Il soggetto a cui è rivolta l'offerta ha le due possibilità: l'accettazione o il rifiuto. La prima produce l'effetto della conclusione del contratto «solamente se conforme alla proposta, in quanto, ai sensi dell'articolo 1326, comma 5, del codice civile, "Un'accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta"».
I giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto perfettamente individuabile la proposta firmata dall'ausiliata e trasmessa all'ausiliaria prima della scadenza del termine della presentazione delle offerte e la stessa (pur se il contratto è stato sottoscritto dall'ausiliaria solo successivamente alla scadenza del bando) è risultata pienamente accettata e condivisa come declinato nella «dichiarazione di avvalimento di impresa ausiliaria (articolo 89 Dlgs 50/2016)» trasmessa, appunto, alla stazione appaltante con la domanda di partecipazione.

La proposta di contratto (lo schema vero e proprio) conteneva tra le varie clausole anche la previsione del corrispettivo, che è stato accettato dall'ausiliaria con la dichiarazione di avvalimento. Dichiarazione che, non solo, vale nei confronti della stazione appaltante e dello stesso soggetto ausiliato, ma ha anche il valore di accettazione della proposta contrattuale.
Equivale, in pratica, ad una manifestazione di volontà «di aderire all'altrui proposta, e solo se contiene modifiche al regolamento contrattuale vale come nuova proposta» (Cassazione civile, sezione III, 1770/2014).

L'accettazione della proposta, cui occorre far retrocedere il momento di perfezionamento del contratto di avvalimento, non richiede, del resto, particolari formule visto che si può desumere «anche implicitamente da qualsiasi dichiarazione» e quindi anche da un comportamento concludente (Cassazione civile, sezione 6 – 3, 2666/2022).

Come ogni mese si rassegnano i principali profili di illegittimità segnalati alle Stazioni Appaltanti, aventi l’effetto di ledere la dignità morale e professionale dei professionisti del settore.

Le azioni di contrasto.

Nel mese di giugno 2022, 3 sono state le amministrazioni diffidate, uno l’esposto notificato all’ANAC.

Si fa riferimento, nello specifico, al Comune di Tarquinia (VT), al Comune di Brindisi ed al Commissario Straordinario per il dissesto idrogeologico del Friuli Venezia Giulia.

Per ciò che riguarda le irregolarità riscontrate:

• Il Comune di Tarquinia (VT) ha pubblicato una manifestazione di interesse per la progettazione preliminare ed esecutiva, nella quale veniva consentita la partecipazione ai soggetti indicati dall’art. 45 del Codice, sennonché, per i servizi di architettura ed ingegneria, gli operatori economici abilitati alla partecipazione sono quelli individuati dall’art. 46, la base d’asta della progettazione preliminare era stata calcolata al lordo dell’iva, infine, sia per la progettazione preliminare, quanto per quella esecutiva, non era stato allegato il calcolo del compenso. Non avendo ricevuto riscontro dall’Amministrazione, si è proceduto con la notifica dell’esposto all’ANAC;
• Il Comune di Brindisi ha bandito una procedura negoziata, nella quale il calcolo del compenso era stato computato prendendo a base di riferimento la categoria E.21, sennonché, il bene oggetto dell’intervento, come si evinceva dal bando, era soggetto alla tutela ex d.lgs. n. 42/2004. Pertanto, la corretta categoria da applicare era la E.22, avente un coefficiente più alto. Tale irregolarità aveva determinato, di conseguenza, un decremento della base d’asta. Si attende che scada il termine concesso prima di adire l’ANAC;
• infine, il Commissario Straordinario del Friuli Venezia Giulia ha inoltrato una lettera di invito, nella quale non era indicato il criterio di aggiudicazione; inoltre, la base d’asta era stata ridotta, a monte, del 30,19%, risultando dunque illegittima. Anche qui si attende che scada il termine concesso, in caso di riscontro negativo si adirà l’ANAC.

Avv. Riccardo Rotigliano

Avv. Giuseppe Acierno