Come ogni mese si rassegnano i principali profili di illegittimità segnalati alle Stazioni Appaltanti, aventi l’effetto di ledere la dignità morale e professionale dei professionisti del settore.

Le azioni di contrasto.

Nel mese di febbraio 2023, 5 sono state le diffide inoltrate e 3 gli esposti all’ANAC.

Si fa riferimento, nello specifico, al Comune di Brindisi, al Comune di Francavilla Fontana (BR), al Comune di Viggiano (PZ), alla SMAT S.p.a. (Torino) ed all’Istituto di Scienze del Patrimonio Culturale.

Per ciò che riguarda le irregolarità riscontrate:

• il Comune di Brindisi ha bandito una procedura aperta, nella quale la base d’asta era incongrua; era imposta, inoltre, la presenza, all’interno del gruppo di lavoro, di un geologo e di un archeologo, nonostante non fossero previste prestazioni a loro carico; infine, veniva chiesta la pregressa esecuzione di servizi identici e non, invece, analoghi. In mancanza di un riscontro si è proceduto con l’esposto all’ANAC;
• il Comune di Francavilla Fontana (BR) ha pubblicato una procedura aperta, nella quale il requisito relativo al fatturato globale era illegittimo, in quanto venivano richiesti servizi pregressi espletati pari al triplo della base d’asta; inoltre, sempre in riferimento ai requisiti di partecipazione, v’era una palese discrepanza tra i requisiti richiesti nel disciplinare e quelli richiesti, invece, nel capitolato. In assenza di un riscontro da parte del Comune si è proceduto con la notifica dell’esposto all’ANAC;
• il Comune di Viggiano (PZ) ha pubblicato una procedura aperta, nella quale non era allegato il calcolo del compenso; la base d’asta era incongrua e i requisiti di partecipazione prescritti erano più stringenti di quelli individuati dalle Linee Guida ANAC n. 1, con palese violazione del principio di massima partecipazione. Anche qui, in assenza di un riscontro si è adita l’ANAC;
• la SMAT S.p.a. (Torino) ha bandito una gara suddivisa in due lotti, nella quale era previsto il mancato adeguamento della parcella del professionista in caso di varianti al progetto. Si attende che scada il termine concesso all’Amministrazione per rispondere prima di compulsare l’ANAC;
• infine, l’Istituto di Scienze del Patrimonio Culturale ha pubblicato una indagine esplorativa volta ad un affidamento diretto, nella quale era prevista la partecipazione degli operatori economici di cui all’art. 45 del Codice in luogo di quelli indicati dal successivo art. 46; non era allegato il calcolo del compenso; la base d’asta su cui effettuare il ribasso era stata calcolata al lordo dell’iva; infine, nonostante si trattasse di affidamento diretto, l’Amministrazione chiedeva la presentazione di una offerta tecnica i cui criteri e sub-criteri, peraltro, non erano indicati all’interno degli atti di gara. Anche in questo caso, si attende che scada il termine concesso prima di procedere con l’esposto all’ANAC.

Avv. Riccardo Rotigliano

Avv. Giuseppe Acierno

Cons. Stato, sez. V, sent. n. 532/2023: nelle procedure negoziate l'impresa esclusa per la rotazione può partecipare in team con un soggetto invitato.

Nell'ambito di una procedura negoziata senza pubblicità un operatore economico invitato individualmente dall'ente appaltante può presentare offerta in raggruppamento temporaneo con altro soggetto non invitato. Né vale invocare il principio di rotazione per negare tale possibilità in relazione al fatto che l'operatore non invitato, successivamente associato in raggruppamento, era l'affidatario del precedente contratto, per cui nei suoi confronti sarebbe, in linea generale, vietato l'invito alla procedura di affidamento del contratto successivo. Ciò, in quanto il richiamo al principio di rotazione risulta totalmente inconferente in relazione al caso in esame, anche in considerazione del fatto che non vi è identità soggettiva tra il concorrente che partecipa alla gara (RTI) e il precedente affidatario del contratto (che è un componente di detto raggruppamento).

Si è espresso in questo senso il Consiglio di Stato, con una pronuncia che trova il suo interesse, al di là della soluzione del caso specifico, nell'affermazione di alcuni principi di ordine più generale sui caratteri propri della procedura negoziata, il cui ruolo sta diventando sempre più significativo nell'ordinamento dei contratti pubblici, specie con riferimento all'affidamento dei contratti sottosoglia.

Nel caso di specie, una Stazione Appaltante aveva indetto una procedura negoziata senza preventiva pubblicazione di un bando, ai sensi del decreto semplificazioni. I soggetti invitati erano stati individuati mediante un sorteggio automatico nell'ambito dell'albo dei fornitori istituito dall'ente appaltante. Uno dei soggetti invitati presentava offerta in raggruppamento temporaneo, costituito con altro operatore non invitato. Un concorrente alla procedura ha proposto ricorso davanti al Giudice amministrativo ritenendo illegittima questa modalità di partecipazione alla gara, in relazione alla presenza nella compagine del raggruppamento di un soggetto che non era stato precedentemente invitato.

Il TAR Puglia ha accolto il ricorso. Il Giudice amministrativo di primo grado ha, infatti, fatto propria l'interpretazione prospettata dal ricorrente secondo cui anche nelle procedure negoziate la possibilità che il soggetto invitato possa presentare offerta in raggruppamento con altri operatori è limitata all'ipotesi in cui questi ultimi siano stati anch'essi invitati. Interpretazione accolta da parte della giurisprudenza - anche se in maniera non univoca – con riferimento alle procedure ristrette. Il TAR Puglia ha, inoltre, ritenuto che nel caso di specie fosse stato violato il principio di rotazione. La sentenza è stata oggetto di appello davanti al Consiglio di Stato.

Il Consiglio di Stato, nella sentenza in commento, delinea con chiarezza la questione su cui verte la controversia. Si tratta di stabilire se un operatore economico invitato singolarmente a una procedura negoziata possa presentare offerta in raggruppamento costituito con altro operatore non precedentemente invitato. Secondo il Giudice di secondo grado la risposta non può che essere positiva, con conseguente riforma della sentenza di primo grado. Per giungere a questa conclusione il Consiglio di Stato prende le mosse dalla definizione di procedura negoziata, contenuta all'articolo 3 del d.lgs. n. 50/2016. In base ad essa “le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto”.

La stessa definizione rende evidente che vi è una selezione degli operatori – al di là del tema di come tale selezione viene operata - e una successiva negoziazione con gli stessi. Il tutto, secondo la definizione richiamata, in un contesto scevro da qualunque formalismo tipizzato, e nel solo rispetto dei principi generali della contrattualistica pubblica. Come risulta chiaramente anche dalla definizione riportata, nella procedura negoziata non vi è una fase di prequalifica, diversamente da quanto accade nella procedura ristretta. Ciò, in quanto nella procedura negoziata è l'ente appaltante che consulta gli operatori che ha scelto, senza quindi che questi ultimi debbano preventivamente dimostrare il possesso dei requisiti richiesti. Il fatto che per effettuare la scelta l'ente appaltante ricorra – anche in base alle indicazioni contenute nelle Linee guida dell'ANAC – ad indagini di mercato o a elenchi di fiducia, non muta la natura e i caratteri propri della procedura negoziata. Questa fase antecedente agli inviti non è classificabile in termini di prequalifica e non fa parte della procedura di gara in senso proprio.

In questo quadro di riferimento, non vi è alcuna disposizione normativa che precluda la possibilità a un soggetto invitato individualmente di presentare offerta in raggruppamento temporaneo. Né la direttiva Ue 24/2014, né l'articolo 48 del d.lgs. n. 50/2016, contengono divieti in questo senso ed anzi, al contrario, esprimono un favore di carattere generalizzato alla cooperazione tra imprese ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici. Il Consiglio di Stato si limita a evidenziare che non vi è la preclusione sopra indicata in termini generali, senza entrare nel dettaglio dello specifico caso in cui il raggruppamento è stato costituito da un soggetto invitato con altro operatore non invitato. Ma che non vi siano criticità anche in relazione ai soggetti non invitati è il naturale risultato del richiamo precedente ai caratteri propri della procedura negoziata. Se, infatti, tale procedura si caratterizza per la mancanza di una fase di prequalifica, perde di significato la circostanza che il soggetto sia ricompreso o meno tra i soggetti invitati dalla stazione appaltante a presentare offerta, cosicché anche l'operatore non invitato può legittimamente partecipare al raggruppamento che presenta l'offerta.

Risolta in termini netti la prima questione, il Consiglio di Stato passa alla seconda argomentazione posta alla base della pronuncia di primo grado. In base a tale argomentazione, il concorrente invitato singolarmente non avrebbe potuto presentare offerta in veste di raggruppamento temporaneo in cui vi era un operatore che risultava il precedente affidatario del contratto, in quanto ciò violerebbe il principio di rotazione. Nell'affrontare la questione il Consiglio di Stato opera una premessa che appare di particolare rilievo ai fini di un corretto inquadramento, in termini generali, del principio di rotazione. Viene, infatti, affermato che quest'ultimo, se inteso in maniera distorta, finisce per concretizzare una causa di esclusione dalla gara che, da un lato, non è codificata in alcuna norma e, dall'altro, appare in contrasto con il principio di tutela della concorrenza e di massima partecipazione alle gare. Che è esattamente ciò che avverrebbe nel caso di specie accogliendo l'interpretazione estensiva che di tale principio ha inteso dare il Giudice di primo grado.

Al riguardo, il Consiglio di Stato ricorda che il principio di rotazione non è una novità assoluta del d.lgs. n. 50/2016, poiché lo stesso era già presente nella normativa precedente (d.lgs. n. 163/2006), con specifico riferimento proprio agli inviti da effettuare nell'ambito della procedura negoziata e agli affidamenti di prestazioni in economia. Tuttavia, diverso è il valore attribuito a tale principio nella disciplina previgente e in quella attuale. Nella prima, il principio di rotazione non aveva un valore cogente, nel senso che la sua mancata applicazione non comportava l'illegittimità della gara svolta qualora la stessa avesse portato all'aggiudicazione anche a favore del precedente aggiudicatario, a condizione che tale gara avesse comunque rispettato i principi di trasparenza e parità di trattamento e, in particolare, sulla scelta della migliore offerta non avesse inciso la pregressa esperienza specifica maturata dal precedente (e nuovo) affidatario.

Questa impostazione risulta significativamente modificata nel d.lgs. 50/2016 e nell'interpretazione che del principio di rotazione è stata offerta prima dall'ANAC e poi dalla giurisprudenza prevalente. Tale principio è, infatti, diventato molto più stringente, al punto tale che la sua non integrale applicazione viene spesso considerata una causa di illegittimità della procedura di gara. Ciò detto, la ratio del principio di rotazione in sede di inviti è facilmente comprensibile: evitare che la stazione appaltante inviti sempre gli stessi soggetti restringendo o addirittura annullando la concorrenza. Tuttavia estendere tale principio a un'ipotesi come quella del caso in esame, per cui non potrebbe presentare offerta un raggruppamento in cui l'operatore originariamente invitato abbia aggregato il precedente affidatario, non trova alcun fondamento nella normativa vigente e porta a un'applicazione distorta del principio stesso.

Occorre, infatti, considerare che il raggruppamento di imprese è soggetto che, pur non essendo dotato di autonoma personalità giuridica, è totalmente distinto dai singoli componenti, per cui è del tutto improprio operare un'identificazione soggettiva tra raggruppamento che presenta l'offerta e precedente affidatario. Con la logica conseguenza che tale ultima qualifica in capo a un componente del raggruppamento non può portare all'applicazione del principio di rotazione nei confronti del raggruppamento stesso, se non attraverso una lettura distorta di tale principio.

La procedura negoziata ha assunto un ruolo sempre maggiore nell'ordinamento dei contratti pubblici, specie con riferimento agli affidamenti di importo inferiore alla soglia comunitaria. Per tali affidamenti è divenuta, infatti, una procedura di comune utilizzo a seguito dei decreti semplificazione. Situazione destinata a consolidarsi in base alle previsioni contenute nello schema del nuovo Codice dei Contratti.

Diventano, quindi, molto significative alcune affermazioni operate nella pronuncia del Consiglio di Stato. Viene ribadito che si tratta di una procedura scevra da particolari formalità, in cui manca una fase di prequalifica e, coerentemente, la scelta dei soggetti da invitare è connotata da un'ampia discrezionalità. I vincoli introdotti nella fase di scelta non trovano riscontro nelle norme, ma solo nelle indicazioni contenute nelle Linee guida dell'ANAC e nell'interpretazione giurisprudenziale. La definizione stessa della procedura negoziata, in cui si specifica che l'ente appaltante negozia le condizioni dell'appalto con uno o più soggetti dallo stesso prescelti, offre evidenza di questa circostanza.

Ovviamente, la selezione dei soggetti da invitare deve avvenire nel rispetto dei principi generali. E sotto quest'ultimo profilo, si ripropone un elemento di criticità relativo alla difficoltà di conciliare la natura della procedura negoziata senza bando con l'obbligo di pubblicità, venendosi a configurare nell'ambito dello svolgimento della procedura due elementi contraddittori tra loro.

Incertezze applicative dell’affidamento diretto.

Due recenti sentenze del Giudice amministrativo di primo grado, emanate a distanza di pochi giorni, hanno affrontato sotto diversi profili il tema dell'affidamento diretto e delle relative modalità di applicazione. Il TAR Friuli-Venezia Giulia e il TAR Toscana si sono occupati, da un lato, delle modalità di comparazione delle offerte pervenute a seguito di un'indagine di mercato e, dall'altro, dei criteri applicativi del principio di rotazione. Le due pronunce vengono a definire un quadro composito, con affermazioni, peraltro, non sempre pienamente convincenti, il che, comunque, denota la difficoltà di dettare regole chiare ai fini della corretta applicazione di questa particolare modalità di affidamento dei contratti, in cui gli eventuali profili procedurali devono essere valutati alla luce di una negoziazione che resta di natura diretta.

• TAR Friuli-Venezia Giulia

Con la sentenza n.52 del 16 febbraio 2023, il TAR Friuli-Venezia Giulia si è pronunciato in merito ad un affidamento diretto del servizio di supporto per lo sviluppo delle comunità energetiche per un importo pari a 123.000 euro operato ai sensi del d.l. n.76/2020, previo svolgimento di un'indagine di mercato. A fronte dell'intervenuto provvedimento di aggiudicazione uno dei concorrenti invitati all'indagine di mercato impugnava lo stesso davanti al giudice amministrativo. A fondamento del ricorso veniva contestato, in via pregiudiziale, che la procedura svolta, per come era stata strutturata, configurava in realtà non un affidamento diretto in senso proprio ma una vera e propria procedura negoziata, le cui regole, quindi, dovevano essere seguite integralmente. Così, ad esempio, doveva essere nominata una commissione giudicatrice in relazione al ricorso al criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, nei fatti utilizzato nel caso di specie. Ma il nucleo centrale del ricorso si incentrava su un altro aspetto. Il ricorrente lamentava, infatti, l'assenza di un'adeguata motivazione circa la scelta dell'offerta aggiudicataria operata dall'ente appaltante, tenuto conto che quest'ultima recava un importo significativamente superiore a quello proposto dal ricorrente. Questa circostanza renderebbe la decisione assunta dall'ente appaltante irragionevole e del tutto arbitraria, ponendosi in evidente contrasto con il principio di economicità, e non rinvenendosi negli atti alcuna valutazione comparativa che abbia tenuto conto dell'offerta economica – notevolmente inferiore – della ricorrente.

Il TAR ha accolto il ricorso, recependo in pieno la censura relativa al difetto di motivazione. Il provvedimento di affidamento del contratto, dopo aver dato evidenza delle tre offerte pervenute con i relativi importi, ha giustificato la preferenza accordata sulla base del fatto che l'offerente prescelto aveva presentato un preventivo congruo rispetto al valore stimato dell'appalto e alle risorse coinvolte nella relativa esecuzione. Secondo il Giudice amministrativo si tratta di considerazioni che rendono del tutto indecifrabili le ragioni della scelta, e che, peraltro, si pongono in contrasto con i principi generali della contrattualistica pubblica e, in particolare, con il principio di economicità. Ricorda, infatti, il TAR che l'affidamento in questione, per espressa previsione del decreto semplificazioni, deve avvenire nel rispetto dei principi generali di cui all'art. 30 del d.lgs. n. 50/2016, tra cui sono ricompresi i principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. In particolare, nel caso di specie rileva la violazione del principio di economicità, tenuto conto che nella documentazione che ha regolato l'iter procedurale non vi è alcuna indicazione idonea a evidenziare le ragioni che potevano legittimare di privilegiare, ai fini della scelta elementi, diversi rispetto al prezzo più basso. Né tali indicazioni sono ricavabili dalla relazione interna redatta a supporto dell'affidamento. Tale relazione indica esclusivamente le ragioni in base alle quali l'offerta prescelta è stata ritenuta congrua e fanno riferimento, da un lato, ai parametri economici contenuti nei tariffari delle professioni tecniche e legali, dall'altro, al numero di persone ritenuto necessario per lo svolgimento delle prestazioni oggetto del contratto, alla durata contrattuale e all'estensione territoriale di dette prestazioni.

Ma la relazione non contiene alcuna comparazione, anche elementare, tra l'offerta prescelta e quella – di molto inferiore – presentata dal ricorrente. Tra l'altro, la stessa relazione è stata redatta successivamente all'intervenuto provvedimento di affidamento, per cui anche sotto questo specifico profilo non risulta documento idoneo a supportare la scelta effettuata. In definitiva, il provvedimento di affidamento, per i motivi indicati, non è assistito da adeguata motivazione e deve, quindi, ritenersi illegittimo.

Tuttavia, questa illegittimità non produce alcun beneficio diretto nella sfera del ricorrente, che viene nei fatti privato di ogni tutela sostanziale. Il Giudice amministrativo, infatti, da un lato, ha respinto la domanda del ricorrente volta a ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto e il subentro nello stesso, ritenendo prioritario l'interesse pubblico dell'ente appaltante a poter usufruire in tempi rapidi del servizio oggetto di affidamento, dall'altro, il Giudice amministrativo ha negato anche il risarcimento per equivalente – cioè di una somma di denaro –, in quanto la ritenuta illegittimità del provvedimento di affidamento comporta l'obbligo per l'ente appaltante di rifare la procedura, senza, quindi, che il ricorrente possa rivendicare il mancato affidamento per invocare il risarcimento.

• TAR Toscana

Con la sentenza n. 98 del 31 gennaio 2023 il TAR Toscana ha affrontato l'annosa questione dell'applicazione del principio di rotazione a un'ipotesi di affidamento diretto. La questione ha avuto origine da un provvedimento di un ente locale di affidamento diretto del servizio di informazione pubblica, che era stato preceduto da un'indagine di mercato tra sette operatori, nell'ambito dei quali era stato ricompreso anche il precedente gestore del servizio, in deroga al principio di rotazione. Tale deroga era stata giustificata dall'ente appaltante in relazione alla ristrettezza del mercato che vedeva la presenza di pochi operatori e in considerazione dell'elevato grado di soddisfazione che aveva caratterizzato le prestazioni del gestore uscente.

La determinazione di affidamento a favore del gestore uscente veniva impugnata da uno degli operatori che aveva partecipato all'indagine di mercato, il quale contestava, in primo luogo, le motivazioni alla base della deroga al principio di rotazione che avevano portato all'invito del gestore uscente.

Questa censura è stata accolta dal Giudice amministrativo. Quest'ultimo ha, in primo luogo, richiamato la giurisprudenza consolidata che ha individuato le condizioni che, in via eccezionale, legittimano la deroga al principio di rotazione. Tali condizioni si sostanziano in un'adeguata e rigorosa motivazione delle ragioni sottostanti, che devono fare puntuale riferimento al numero circoscritto di operatori presenti sul mercato, all'elevato grado di soddisfazione delle prestazioni rese dal precedente gestore e/o al peculiare oggetto dell'affidamento e alle specifiche caratteristiche proprie del mercato di riferimento. Ad avviso del TAR Toscana queste condizioni non ricorrono nel caso di specie. Anzitutto, il fatto stesso che la stazione appaltante abbia invitato all'indagine di mercato sette operatori economici evidenzia che non siamo di fronte a quella ristrettezza del mercato che è elemento essenziale per derogare al principio di rotazione. Né può ritenersi sufficiente il riferimento al fatto che il precedente gestore abbia svolto il servizio in modo diligente e affidabile, poiché questa circostanza non integra quel grado di soddisfazione così elevato da essere considerato non facilmente replicabile. Conseguentemente, la deroga al principio di rotazione non poteva trovare spazio.

Anche in questo caso, comunque, l'annullamento del provvedimento di affidamento non comporta alcun vantaggio immediato e diretto in capo al ricorrente. Infatti, tanto il subentro nel contratto quanto il risarcimento per equivalente presuppongono che il ricorrente risulti automaticamente aggiudicatario a seguito dell'annullamento del provvedimento di affidamento. Ma questa circostanza non ricorre nel caso di specie, posto che da nessun elemento si ricava che l'offerta del ricorrente, in quanto la più conveniente sotto il profilo del prezzo, doveva necessariamente considerarsi aggiudicataria. Ciò, in quanto il confronto concorrenziale poteva svolgersi anche su elementi diversi da quello strettamente economico.

Le due pronunce evidenziano ancora una volta come l'affidamento diretto – anche alla luce dei contrastanti orientamenti giurisprudenziali – presenti delle zone d'ombra che ne rendono indefinite le modalità di applicazione. In particolare, si è andata consolidando un'interpretazione – specie dei Giudici amministrativi di primo grado – secondo il quale, lo svolgimento di un'indagine di mercato tende a procedimentalizzare la modalità dell'affidamento diretto, fino ad assimilarla a una procedura negoziata. In realtà, si deve ritenere – come pure affermato da altra parte della giurisprudenza – che l'affidamento diretto resta tale anche se è preceduto da un'attività procedimentale (indagine di mercato o altro).

Ciò, non muta i caratteri propri di questa modalità di selezione del contraente, che resta caratterizzata da un'ampia libertà di forme e da un significativo grado di discrezionalità. Resta la questione del necessario rispetto dei principi generali anche in caso di affidamento diretto. Si tratta di un tema molto sensibile, poiché alcuni di questi principi (libera concorrenza, trasparenza, pubblicità) non sembrano conciliarsi con la modalità dell'affidamento diretto. Appare tuttavia plausibile ritenere che non tutti i richiamati principi debbano trovare contestuale applicazione, con la conseguenza che in caso di affidamento diretto andrebbero privilegiati i principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, maggiormente aderenti alle modalità proprie di questa modalità di selezione del contraente.

Fietta, Fondazione Inarcassa: “Il c.d. DL Cessione credito ha dato un colpo definitivo ai bonus edilizi, lasciando con il cerino in mano molti liberi professionisti. L’ottovolante delle norme che hanno accompagnato il Superbonus 110% chiude i battenti. A rischio gli interventi di adeguamento antisismico e efficientamento energetico degli immobili”.

Fietta, Fondazione Inarcassa: “Il c.d. DL Cessione credito ha dato un colpo definitivo ai bonus edilizi, lasciando con il cerino in mano molti liberi professionisti. L’ottovolante delle norme che hanno accompagnato il Superbonus 110% chiude i battenti. A rischio gli interventi di adeguamento antisismico e efficientamento energetico degli immobili”.

La Fondazione Inarcassa ha trasmesso alle Commissioni Ambiente di Camera e Senato un documento di proposte e osservazioni allo Schema di decreto legislativo recante Codice dei contratti pubblici, nell’ambito dell’attività conoscitiva svolta in relazione all’esame dell’Atto del Governo n. 19.

Nota ANAC del 17/01/2023: nelle gare di progettazione è illegittimo chiedere la prova di servizi analoghi in un arco temporale ristretto.

Tra i criteri di valutazione dell'offerta tecnica, nei bandi di progettazione, è illegittimo inserire un limite temporale alle esperienze pregresse utili a dimostrare la capacità del concorrente di realizzare la prestazione oggetto dell'appalto. Le esperienze pregresse devono essere riferite all'intera vita professionale, non ad un periodo circoscritto; ciò, nel rispetto del principio della massima concorrenza. È quanto stabilito dall’ANAC, nella nota in commento, a seguito di un esposto avanzato dall’OICE.

La segnalazione riguardava la procedura aperta per l'affidamento della redazione di un progetto di fattibilità per la realizzazione di un nuovo ponte sul Po’, per un importo a base gara di 1.146 milioni di euro.

Nel bando della Provincia di Parma, tra i criteri di valutazione veniva richiesta la “descrizione di tre servizi di progettazione svolti negli ultimi quindici anni relativi ad interventi affini a quello oggetto della gara, e ritenuti significativi della capacità professionale dell'operatore economico offerente”.

L'ANAC ha contestato all'Amministrazione la previsione di un limite temporale in contrasto con il Bando-tipo ANAC n. 3, sui servizi di progettazione. “Nel bando-tipo - infatti - non c'è alcun riferimento a limiti temporali per la valutazione del cosiddetto merito tecnico proprio per consentire ai concorrenti di poter indicare in sede di offerta i servizi relativi a interventi ritenuti significativi della propria capacità e affini a quelli oggetto dell'affidamento svolti lungo tutto l'arco dell'intera vita professionale. Per questo motivo nel Bando tipo n. 3 è stato eliminato qualsiasi riferimento temporale, ovvero i dieci anni previsti in passato, entro cui devono essere svolti i tre servizi idonei alla dimostrazione della professionalità del concorrente sulla base dell'esperienza pregressa”.

Per l'ANAC, “l'affidabilità e la professionalità dell'operatore viene già assicurata a monte attraverso la previsione, tra i requisiti di partecipazione alla procedura, di criteri di capacità tecnica professionale piuttosto stringenti e pertanto eventuali rischi di presentazione in offerta di esperienze "obsolete", in quanto troppo risalenti nel tempo della vita professionale del concorrente possono essere agevolmente superati in sede di valutazione”.

Per questi motivi, “la previsione di un ulteriore limite temporale dello svolgimento dei servizi tra i criteri di valutazione dell'offerta tecnica è un illegittimo restringimento della concorrenza”.

Ulteriore anomalia del bando, contestata alla Provincia di Parma, riguarda la previsione di criteri soggettivi nella valutazione dell'offerta tecnica, cioè di requisiti esperienziali, in violazione dell'art. 95 del Codice, secondo cui l'offerta economicamente più vantaggiosa deve essere valutata sulla base di criteri oggettivi quali gli aspetti qualitativi, ambientali, o sociali, connessi all'oggetto dell'appalto. Nel caso di specie, l'attribuzione di 23 punti per tali requisiti su un massimo di 70 incide in maniera rilevante sulla valutazione dell'offerta tecnica e, pertanto, è da ritenersi non conforme al Codice Appalti.

TAR Puglia, sez. II, sent. n. 42/2023: limiti al soccorso istruttorio integrativo anche nell'appalto al ribasso.

Anche nell'appalto da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo, il soccorso istruttorio integrativo può essere avviato solo per sanare carenze che non riguardino l'offerta tecnica o l'offerta economica, nonostante l'automatismo dell'assegnazione.

Il soccorso istruttorio integrativo (art. 83, co. 9, del Codice), ovvero la possibilità di inserire, correggere, rettificare dichiarazioni e/o documentazione amministrativa mancante all'atto della presentazione della domanda di gara, incontra precisi limiti, anche nel caso di appalto da aggiudicarsi al minor prezzo. Ovvero, nell'appalto caratterizzato dalla presentazione di una relazione tecnica che illustra il "prodotto/servizio" offerto e dalla proposta economica cui segue l'automatica assegnazione.
Nel caso di specie, e ciò ha costituito oggetto di censura innanzi al giudice, l'offerta non risultava accompagnata dai riferimenti tecnici necessari per associare la stessa al prodotto offerto e la Stazione Appaltante ha escluso il concorrente.
Il ricorrente ha evidenziato che la Stazione Appaltante avrebbe dovuto ricorrere, invece, al soccorso istruttorio per consentire di produrre le necessarie integrazioni all'offerta. Circostanza che ha impedito “di poterli collegare alle schede contenute nella documentazione tecnica presentata dalla ricorrente”.

La censura sulla mancata attivazione del soccorso istruttorio non ha persuaso il giudice, stante i limiti generali stabiliti dall'art. 83, co. 9, del Codice che, dal correlato perimetro applicativo, esclude nettamente la possibilità di sanare carenze “afferenti all'offerta economica ed all'offerta tecnica”.

In sentenza si ricorda che la Stazione Appaltante ha l'alternativa dell'esclusione o del soccorso, sostanzialmente, nella fase che precede l'esame dell'offerta tecnica ed economica, e, quindi, nella fase dedicata all'escussione della documentazione amministrativa. Successivamente, l'Amministrazione non può consentire integrazioni visto che “non può essere consentita al concorrente la possibilità di completare l'offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di semplici errori materiali o di refusi, impedendo così l'applicazione dell'istituto per colmare carenze dell'offerta tecnica al pari di quella economica (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 1030 del 13 febbraio 2019)”. Il soccorso istruttorio integrativo, quindi, non può riguardare il contenuto dell'offerta tecnica ed economica, a pena di “determinare una violazione del principio di par condicio, oltre ad una evidente integrale alterazione del meccanismo di selezione della miglior offerta in gara”.

Pur vero, ammette il giudice, che l'interlocuzione tra l'Amministrazione e gli operatori economici è possibile e può essere attuata attraverso il soccorso istruttorio “anche nella fase successiva a quella amministrativa”; ciò è possibile, però, a condizione che risulti rigorosamente rispettato "il divieto di modificazione e/o integrazione postuma dell'offerta e nei soli casi di inesattezze ed imprecisioni dell'offerta causati dalla non chiara formulazione della lex di gara o da altra causa non imputabile al concorrente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 2146 del 27 marzo 2020)”. Si tratta del cosiddetto soccorso istruttorio specificativo che, a differenza di quello integrativo, si estende in senso orizzontale fino a comprendere anche le offerte.

Nel caso di specie, però, le indicazioni tecniche, necessarie per poter ricollegare il prodotto offerto ai desiderata espressi nella legge di gara, avrebbero dovuto costituire parte dell'offerta pur non essendo oggetto di attribuzione di punteggio ma, comunque, condizione imprescindibile per poter assegnare l'appalto. Una correzione postuma avrebbe determinato la violazione dei principi di parità tra i concorrenti. Né si è reso necessario attivare forme di preavviso di rigetto visto che ai sensi dell'art. 21 octies della legge 241/1990, “il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

TAR Lombardia, sez. IV, sent. n. 212/2023: è illegittima la procedura di gara bandita da un Comune non capoluogo per l'appalto PNRR oltre le soglie consentite.

É legittimo l'annullamento della procedura d'appalto bandita da un Comune non capoluogo di provincia per aggiudicare un contratto finanziato con il PNRR/PNC di importo superiore alle soglie previste dall'art. 10 del d.l. n. 176/2022.

La Stazione Appaltante (Comune non capoluogo di provincia) si determinava con l'annullamento in autotutela del bando di gara finanziato ai sensi dell'art. 1, co. 139-bis, della l. n. 145 del 2018, poi riconfigurato/confluito come finanziamento PNRR, per i limiti imposti dall'art. 52 del d.l. n. 77/2021. Norma, questa, che limita l'autonomia dei Comuni non capoluogo circa l'aggiudicazione di appalti finanziati anche solo in parte dal PNRR/PNC.

I Comuni non capoluogo di provincia, più in dettaglio, in caso di affidamenti di importo pari o superiore a 139.000 euro, per beni/servizio, o lavori di importo pari o superiori a 150.000 euro, devono rivolgersi, per la fase dell'affidamento, a una stazione appaltante sovracomunale.

In pratica, l'appalto, ricorrendo le condizioni sopra declinate, ovvero finanziato anche in parte dal PNRR/PNC, deve essere espletato, su delega del Comune non capoluogo, dalla stazione appaltante dell'unione dei comuni, della provincia, della città metropolitana o dal comune capoluogo. In alternativa, la possibilità è quella di far espletare la gara da un soggetto aggregatore qualificato. Nel caso di specie, trattandosi di fondi poi confluiti nel PNRR, la procedura è stata espletata autonomamente dal Comune non capoluogo che, verificata la mancanza di legittimazione, ha provveduto con la revoca in autotutela. Revoca che è stata impugnata dall'unico partecipante alla procedura negoziata e, tra l'altro, dalla stessa escluso per carenze formali dell'offerta.

Il giudice ha ritenuto legittima la decisione di annullare le procedure bandite perché “non risultava più possibile per il predetto Comune bandire in autonomia le richiamate procedure”, dovendo lo stesso rivolgersi a una centrale di committenza o, comunque, a un soggetto idoneo, secondo la normativa.

La normativa di riferimento, come anticipato, è declinata nell'art. 52 del secondo decreto Semplificazioni (d.l. n. 77/2021) da cui emerge, alla luce delle indicazioni contenute nel d.l. n. 176/2022, art. 10, che i Comuni non capoluogo di provincia, per le soglie sopra ricordate, devono ricorrere “a una centrale di committenza, a una stazione unica appaltante, o a strutture simili, non potendo tali Enti procedere in autonomia alla celebrazione della gara”. Detto regime, prosegue il giudice, “deve applicarsi ai Comuni beneficiari che hanno avviato procedure di affidamento successivamente alla data di pubblicazione in G.U. del Decreto Ministeriale del 24 settembre 2021 (cfr. il citato Comunicato ministeriale del 17 dicembre 2021)”.

La decisione di procedere in autotutela era, dunque, inevitabile, data la carenza del potere di svolgere la fase pubblicistica, poiché risultava palesemente illegittima per contrasto con norme di legge e “comportando il rischio della perdita dei finanziamenti”. Pertanto, nessuna posizione di rilievo viene in essere per l'appaltatore partecipante alla gara, visto che l'annullamento ha riguardato una procedura non ancora aggiudicata in via definitiva “con la conseguenza che nessuna posizione di affidamento qualificato sussisteva in capo alla parte ricorrente e nessun obbligo di comunicare l'avvio del procedimento di annullamento incombeva sull'Amministrazione procedente”.

Occorre ricordare, infine, che proprio la l. n. 6/2023 (di conversione del d.l. n. 176/2022) prevede, al co. 2-ter dell'art. 10, una sorta di sanatoria per gli appalti banditi illegittimamente dai Comuni non capoluogo. Il comma in parola, in dettaglio, prevede che “sono fatte salve le procedure attuate dai comuni non capoluogo alla data del 31 dicembre 2022 senza l'osservanza delle modalità di cui all'articolo 1, comma 1, lettera a), secondo periodo, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55”.

Cons. Stat., sez. V, sent. n. 511/2023: limiti alla partecipazione del progettista in caso di conflitto di interessi per la tutela della concorrenza.

In capo al progettista che ha coadiuvato le fasi preliminari della gara l'onere di dimostrare che l'esperienza acquisita nell'espletamento dell'incarico di progettazione non abbia determinato un vantaggio, tale da falsare la concorrenza con gli altri operatori.

Con riferimento ad un appalto di servizi, un operatore economico, partecipante alla gara nella forma di associazione temporanea con altri operatori, ha avanzato ricorso censurando l'illegittima esclusione perpetrata nei suoi confronti dalla Stazione Appaltante a causa del non rispetto della previsione contenuta nell'art. 24, co. 7, del Codice.

Nel caso in esame, la decisione di esclusione traeva fondamento, secondo la Stazione Appaltante, dalla dichiarazione dell'operatore per cui si denotava come la società, sua socia di minoranza (30%), aveva espletato attività strumentali, di consulenza e di ausilio nell'ambito della progettazione delle opere oggetto di appalto. Pertanto, si configurava l'ipotesi ostativa all'ammissione alla procedura come previsto dalla norma citata.

La previsione richiamata dal Codice prevede, in linea generale, che “gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara” – rientrano nel caso anche le attività di supporto alla progettazione - non possono essere affidatari dei successivi appalti, né possono partecipare il soggetto controllato, controllante o collegato all'affidatario di incarichi di progettazione. Viene fatta salva la partecipazione laddove i soggetti indicati dimostrino che l'esperienza acquisita nell'espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori.

La ratio della previsione, già chiarita dalla giurisprudenza, è quella di evitare che nella fase di selezione dell'appaltatore dei lavori "sia attenuata la valenza pubblicistica della progettazione» di opere pubbliche, e che, quindi, gli interessi pubblici sottesi alla gara possano essere sviati a favore dell'interesse privato di un operatore economico, con la predisposizione di un progetto ritagliato ‘su misura' per quest'ultimo, anziché per l'amministrazione aggiudicatrice".

Se così non fosse, di fatto, la competizione per la successiva aggiudicazione dei lavori potrebbe risultare falsata “alla luce del maggior compendio tecnico-informativo disponibile al progettista a vantaggio dello stesso operatore”.

Sul tema, il Consiglio di Stato, alla luce della disamina della norma, nonché degli orientamenti giurisprudenziali consolidati, rammenta come il divieto in oggetto non sia da considerarsi assoluto e aprioristico, bensì richieda un necessario accertamento da eseguire nel caso concreto in ordine alla posizione di vantaggio goduta dal progettista. Un accertamento, dunque, che, salvo l'ipotesi di divieto partecipativo assoluto e aprioristico, conseguente all'avvenuta predisposizione del progetto, pone in capo al progettista partecipante l'onere della prova di non incorrere nel divieto posto dalla norma.

Con riguardo alla causa in oggetto, il Consiglio di Stato ha potuto constatare la sussistenza di elementi identificanti il rapporto tra il soggetto cosiddetto "progettista" e l'operatore economico escluso dalla gara di aggiudicazione dei lavori che possono riassumersi in particolare nei seguenti:

1. la sussistenza di un rapporto di collegamento in base all'art. 2359 c.c. (l'operatore escluso è partecipato nella misura del 30% dalla società che ha svolto l'attività di supporto alla progettazione dei lavori messi a gara);
2. la rilevanza significativa della prestazione eseguita dal progettista, in considerazione del fatto che la percentuale degli elaborati da quest'ultimo prodotti, rispetto alla complessiva documentazione tecnica di gara, è pari al 18%;
3. l'approvazione degli stessi elaborati da parte del direttore tecnico, consigliere di amministrazione e socio della Società che ha eseguito l'attività preliminare di consulenza che precedentemente alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara da parte dell'ATI, era anche consigliere di amministrazione della Società poi esclusa.

In particolare, fermo restando i rapporti appena indicati, il Consiglio di Stato ha potuto rilevare come parte dei documenti attinenti l'attività di consulenza svolta dal progettista – nel caso specifico la redazione di documenti attinenti all'offerta economica, di prezziari, delle liste delle lavorazioni e dei computi metrici dei lavori su cui si è fondata l'offerta presentata dall'operatore ricorrente – non è stata da quest'ultimo messa a disposizione di tutti gli offerenti partecipanti alla gara, provocando, di conseguenza, una evidente asimmetria informativa e, quindi, un danno concorrenziale nei confronti degli altri operatori (Linee guida Anac n. 1, p.to 2.2).

Di fatto, ritiene il Consiglio di Stato, se è vero che ciascun concorrente elabora la propria offerta economica sulla base delle proprie valutazioni, è parimenti vero che l'approfondita e preliminare conoscenza delle condizioni di mercato nelle quali essa si deve necessariamente innestare, conseguente alle informazioni come sopra reperite, non può non determinare un vantaggio nelle relative scelte.

Alla luce degli elementi valutati, singolarmente e nel loro complesso, il Consiglio di Stato ha ritenuto, in definitiva, che, nel caso in esame, il progettista abbia avuto accesso a informazioni rimaste riservate, acquisendo pertanto nell'occasione un patrimonio di conoscenze e informazioni idonee ad avvantaggiare la società collegata in sede di partecipazione di questa alla gara per l'affidamento dei lavori.

Dalla giurisprudenza oramai consolidata, la tutela della concorrenza deve necessariamente essere assicurata così come la parità di condizioni di partenza per tutti i potenziali concorrenti a una gara pubblica.

Come ogni mese si rassegnano i principali profili di illegittimità segnalati alle Stazioni Appaltanti, aventi l’effetto di ledere la dignità morale e professionale dei professionisti del settore.

Le azioni di contrasto.

Nel mese di gennaio 2023, sono state notificate 6 diffide a 4 amministrazioni; 1 l’esposto notificato all’ANAC; 1 il bando annullato ed 1 il bando rettificato.

Si fa riferimento, nello specifico, al Libero Consorzio Comunale di Trapani, al Comune di Brindisi, al Comune di Caltagirone (CT) ed al Comune di Vernio (PO).

Per ciò che riguarda le irregolarità riscontrate:

• il Libero Consorzio Comunale di Trapani ha bandito una procedura aperta, nella quale la base d’asta era incongrua, essendo state omesse numerose voci del d.m. parametri;
• il Comune di Brindisi ha pubblicato una procedura aperta, nella quale il requisito di capacità tecnico-professionale era stato individuato in modo incongruo, essendo stato calcolato sulla base delle somme messe a disposizione dall’Amministrazione e non sulla minor somma preventivabile per la realizzazione dei lavori; inoltre, veniva richiesto, a pena di esclusione la partecipazione, nel gruppo di lavoro, di un archeologo e di un geologo, nonostante il servizio non prevedesse scavi archeologici né, tantomeno, la predisposizione della relazione geologica, infine, la base d’asta era incongrua, stante la mancanza di numerose prestazioni previste nel capitolato, tra le quali, ad esempio, proprio la prestazione dell’archeologo e del geologo. In assenza di un riscontro da parte del Comune si è proceduto con la notifica dell’esposto all’ANAC;
• il Comune di Caltagirone CT) ha pubblicato due avvisi esplorativi:

1. nel primo era stata individuata, nel calcolo del compenso, un ID opere diverso da quello indicato negli atti di gara ed avente un coefficiente minore, ciò che ha determinato l’incongruità della base d’asta. Dopo la notifica della diffida, il Comune ha annullato in autotutela l’avviso;
2. nel secondo, invece, era indicato l’affidamento con il criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95, co. 2, del Codice, nonostante l’affidamento fosse superiore ai 40.000 euro e, dunque, il spregio al successivo co. 3, lett. b), che prescrive l’affidamento tramite offerta economicamente più vantaggiosa; inoltre, nonostante l’Amministrazione avesse individuato l’ID opere non aveva, poi, proceduto alla necessaria suddivisione degli importi sulla base delle categorie individuate, rendendo, di fatto, impossibile formulare una offerta consapevole, infine, nonostante fosse richiesta anche la progettazione definitiva, il Comune aveva omesso, nel calcolo della parcella, le voci relative alla predetta prestazione, rendendo, dunque, la base d’asta incongrua. Successivamente alla notifica della diffida, l’Amministrazione, accogliendo i rilievi mossi, ha rettificato gli atti di gara;

• infine, il Comune di Vernio (PO) ha bandito due procedure di gara:

1. nella prima era previsto che, ai fini della adeguatezza e professionalità dell’offerta, sarebbero stati presi in considerazione solamente i progetti realizzati e collaudati, la base d’asta era stata calcolata su una stima dei lavori errata per stessa ammissione dell’Amministrazione negli atti di gara, infine, veniva richiesta la presentazione di una riduzione nelle tempistiche di consegna (c.d. offerta tempo) che, però, indicava una data ben specifica sulla quale effettuare la riduzione, senza tenere conto che l’affidamento avrebbe potuto intervenire anche successivamente alla data preindicata nella lex specialis, rendendo impossibile la prestazione del professionista aggiudicatario. Si attende che scadano i termini concessi alla Stazione Appaltante prima di adire l’ANAC;
2. nella seconda, al pari della prima, era presente la stessa illegittimità concernente i pregressi servizi svolti che avrebbero dovuto anche essere stati realizzati e collaudati, era presente la medesima illegittimità concernente l’offerta tempo e, infine, non erano state indicate le classi e le categorie delle opere da progettare, rendendo impossibile distinguere tra prestazioni principali e prestazioni secondarie. Anche in questo caso, si attende che spiri il termine concesso prima di proseguire con l’azione di contrasto.

Avv. Riccardo Rotigliano

Avv. Giuseppe Acierno