Come ogni mese si rassegnano i principali profili di illegittimità segnalati alle Stazioni Appaltanti, aventi l’effetto di ledere la dignità morale e professionale dei professionisti del settore.

Le azioni di contrasto.

Nel mese di ottobre 2022 sono state inoltrate tre diffide.

Si fa riferimento, nello specifico, all’Istituto di Istruzione Superiore Assteas di Buccino (SA), all’Istituto Comprensivo Rodinò di Napoli ed al Comune di Gragnano (NA).

Per ciò che riguarda le irregolarità riscontrate:

l’Istituto Assteas ha pubblicato una indagine di mercato per il reperimento di una figura di RSPP, nella quale venivano previste una serie di servizi non elencati dall’art. 33 del d.lgs. n. 81/08, la base d’asta era stata calcolata al lordo dell’iva e la stessa base d’asta era, comunque, sottostimata;

l’Istituto Rodinò ha bandito un avviso, sempre per la selezione di un RSPP, nella quale, anche in questo caso, venivano previste una serie di servizi non elencati dall’art. 33 del d.lgs. n. 81/08, la base d’asta era stata calcolata al lordo dell’iva e la stessa base d’asta era, comunque, sottostimata;

infine, il Comune di Gragnano ha bandito una manifestazione di interesse per l’affidamento di 11 incarichi di progettazione, nella quale, per nessuno degli 11 lotti, era presente il calcolo del compenso; inoltre, la base d’asta era stata calcolata in maniera incongrua, non rispettando il d.m. parametri.

Avv. Riccardo Rotigliano

Avv. Giuseppe Acierno

Cons. Stat., sez. V, sent. n. 7794/2022: procedure negoziate, via libera alle candidature se la PA pubblica l'avviso

Qualora un ente appaltante decida di svolgere una procedura negoziata e, successivamente, pubblichi sul proprio sito istituzionale il relativo avviso di indizione, la procedura perde i suoi caratteri tipici e finisce per assimilarsi a una procedura aperta. Di conseguenza, se un operatore che non era stato originariamente scelto dall'ente per partecipare alla procedura, avendone avuta conoscenza in virtù dell'avviso pubblicato, chiede di essere invitato, l'ente appaltante può – e secondo una certa interpretazione deve – accogliere tale richiesta di invito.

Inoltre, in una procedura negoziata che presenti le indicate caratteristiche non trova applicazione il principio di rotazione che, per sua natura, non ha ragion d'essere nell'ambito di una procedura sostanzialmente aperta al mercato.

Sono queste le affermazioni contenute in una pronuncia in commento, che presenta un notevole interesse perché affronta un aspetto molto critico relativo al concreto svolgimento della procedura negoziata, anche alla luce di alcune disposizioni peculiari contenute nel decreto semplificazioni.

Un ente locale aveva deliberato con apposita determina a contrarre di avviare una procedura negoziata ai sensi dell'art. 36, co. 2, lett. b), del Codice (che in realtà fa riferimento all'affidamento diretto preceduto dall'acquisizione di tre preventivi) per l'affidamento di un appalto di servizi sottosoglia.

Un operatore economico, pur non essendo stato originariamente selezionato dall'ente committente ai fini della partecipazione alla procedura, chiedeva, comunque, di essere invitato, anche se non risultava in possesso dell'iscrizione nella indicata piattaforma Sintel. L'ente committente accoglieva la richiesta e procedeva all'invito. Alla procedura partecipavano solo due soggetti: il primo era tra quelli originariamente selezionati, il secondo era appunto il richiedente l'invito in seconda istanza. A fronte dell'intervenuta aggiudicazione a favore del primo operatore, il secondo proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo. Alla base del ricorso la ritenuta violazione del principio di rotazione. Secondo il ricorrente l'aggiudicatario non avrebbe dovuto essere invitato alla procedura in quanto precedente affidatario di un servizio analogo (gestione e consegna degli atti depositati presso il Comune).

Il TAR Lombardia respingeva il ricorso. Alla base della decisione l'argomentazione fondamentale secondo cui le concrete modalità di svolgimento della procedura avevano trasformato la stessa in una procedura sostanzialmente aperta, in quanto pubblicizzata sul sito del Comune e la cui partecipazione era consentita a tutti gli operatori interessati. Da qui la non applicabilità del principio di rotazione. Inoltre, il suddetto principio non poteva comunque trovare spazio in relazione alla partecipazione del concorrente risultato aggiudicatario, in quanto il servizio di cui quest'ultimo era precedentemente affidatario e quello oggetto della nuova procedura non erano omogenei.

Con il primo motivo di appello viene posta la questione di maggiore interesse. L'appellante ha, infatti, contestato la qualificazione che il TAR ha operato della procedura in parola. Nonostante la delibera a contrarre parlasse esplicitamente di procedura negoziata e tale fosse inequivocabilmente la volontà dell'ente committente, il giudice amministrativo ha ritenuto, in realtà, che si trattasse di una procedura "sostanzialmente aperta". Secondo l'appellante, invece, non erano sufficienti a farla considerare tale né il fatto che la procedura fosse stata pubblicizzata sul sito del Comune, né la circostanza che alla stessa fosse stato invitato un operatore che ne aveva fatto esplicita richiesta.

Il motivo di appello è stato respinto dal Consiglio di Stato. Secondo il giudice amministrativo di secondo grado, invero, deve considerarsi elemento dirimente il fatto che a fronte della richiesta di invito formulata da un operatore che non era stato originariamente selezionato dall'ente committente - che era proprio l'appellante -, quest'ultimo abbia, comunque, deciso di invitarlo, al fine dichiarato di aumentare il livello di concorrenzialità. Peraltro tale operatore era privo dell'iscrizione nella piattaforma Sintel, cosicché lo stesso ente appaltante aveva superato il filtro selettivo che si era originariamente autoimposto. In questo modo, l'ente appaltante aveva finito per aprire la procedura a tutti gli operatori che avessero avanzato richiesta di invito, di fatto facendo venir meno i caratteri tipici della procedura negoziata e trasformandola in procedura "sostanzialmente" aperta.

In sostanza, l'avvenuta pubblicazione della procedura sul sito internet dell'ente committente, con la specifica indicazione del servizio oggetto di affidamento, aveva comportato che fosse demandata al mercato l'individuazione degli operatori interessati a parteciparvi. Conclusione confermata dal fatto che lo stesso ente, a fronte della richiesta di invito di un soggetto non originariamente invitato – peraltro privo anche del requisito inizialmente previsto – aveva comunque deciso di invitarlo, in applicazione del principio della massima concorrenzialità.

La qualificazione della procedura in esame come procedura aperta ha portato il Consiglio di Sato a ritenere inapplicabile il principio di rotazione. Ciò sulla base dell'orientamento giurisprudenziale consolidato secondo cui, qualora la procedura definita come negoziata presenti dei caratteri peculiari tali da trasformarla sostanzialmente in procedura aperta, non ricorre la ratio alla base del principio di rotazione, che è quella di evitare di favorire sempre i medesimi operatori in una negoziazione di tipo ristretto. A ciò si aggiunga che, nel caso di specie, non sussiste neanche l'identità di oggetto tra il precedente servizio svolto dall'aggiudicatario e quello oggetto del nuovo affidamento, altro presupposto necessario ai fini dell'applicazione del principio di rotazione.

La diversità tra le prestazioni oggetto del precedente appalto e quelle di cui all'appalto da affidare comporta quella sostanziale "alterità qualitativa" che fa venire meno la stessa ragion d'essere della rotazione.

La vicenda in esame presenta alcuni caratteri peculiari, primo fra tutti l'invito esteso a un operatore che non aveva il requisito di qualificazione originariamente richiesto. Tuttavia, al di là di tali specificità, essa pone un tema di ordine generale sui caratteri propri della procedura negoziata e, in particolare, sui rapporti tra tale procedura e le forme di pubblicità. In questo senso, vi è un passaggio della sentenza particolarmente significativo, laddove il giudice amministrativo indica l'avvenuta pubblicazione dell'avviso della procedura sul sito dell'ente committente come uno degli elementi fondamentali – per alcuni versi l'elemento centrale - ai fini della trasformazione della procedura negoziata in procedura (sostanzialmente) aperta.

La questione ha un risvolto operativo immediato, che si riassume nella domanda: a fronte della pubblicazione dell'avviso di una procedura negoziata e alla conseguente eventuale richiesta di invito di un operatore del settore, che margini ha l'ente committente per respingere tale richiesta? Questa domanda, come accennato, implica l'esame dei rapporti tra procedura negoziata e forme di pubblicità. Al riguardo, occorre partire dalla norma di carattere generale contenuta nell'art. 36 del d.lgs. n. 50/16.

In particolare, assume rilievo la previsione contenuta alla lett. c), co. 2, secondo cui la procedura negoziata si svolge previa consultazione di operatori economici individuati tramite indagini di mercato o elenchi di fiducia. Non dissimile la previsione contenuta alla lett. b), relativa all'affidamento diretto previa valutazione di preventivi. Risulta evidente che, ai fini dello svolgimento della procedura negoziata, il legislatore non ha previsto alcuna forma di pubblicità preventiva. Questa conclusione è rafforzata dal fatto che la stessa norma impone agli enti appaltanti esclusivamente una pubblicità successiva, in cui – a evidenti fini di trasparenza - si dà conto dei risultati della procedura e dei nominativi dei soggetti invitati. Sulla base di queste previsioni si potrebbe concludere che l'ente committente, che sottoponga la procedura negoziata a una qualche forma di pubblicità preventiva, ne snatura i caratteri e crea una commistione in grado di creare confusione e contestazioni di vario tipo.

Questa conclusione deve, tuttavia, essere rimessa in discussione in relazione a una specifica previsione introdotta nel decreto semplificazioni (d.l. n. 76/2020) in sede di legge di conversione (l. n. 120/2020). Questa previsione stabilisce testualmente che "Le stazioni appaltanti danno evidenza dell'avvio delle procedure negoziate…tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali". La disposizione in commento introduce un vero e proprio paradosso: delinea, infatti, una procedura negoziata, per definizione senza pubblicità, che è soggetta, nel contempo, a preventiva pubblicità. Ed è un paradosso che genera molteplici problematiche, come la pronuncia del Consiglio di Stato in parola evidenzia in maniera chiara.

È, infatti, evidente che se si impone una forma di pubblicità preventiva, la procedura si apre al mercato. Con l'ulteriore conseguenza che ben difficilmente l'ente committente sarà nelle condizioni di respingere eventuali richieste di invito da parte di operatori del settore. Ma, in questo modo, la selezione dei soggetti da invitare non è più di competenza esclusiva dell'ente committente, secondo le modalità indicate dalla norma – indagine di mercato o elenco di fiducia –, ma è rimessa alla risposta del mercato. La conseguenza ultima sembra proprio essere quella indicata dal Consiglio di Stato: la procedura negoziata, nei fatti, non è più tale, e finisce per assimilarsi a una procedura aperta. Mentre nella procedura negoziata tipica l'unica pubblicità che può avere un senso è quella successiva, che dà conto dell'operato dell'ente anche in relazione alla scelta dei soggetti invitati, ai fini della necessaria trasparenza dell'affidamento.

Cons. Stat., sez. V, sent. n. 7728/2022: esclusione dalle gare per gravi illeciti professionali, il Consiglio di Stato amplia gli spazi di valutazione della PA.

Ai fini della definizione di grave illecito professionale, quale causa di esclusione dalla gara, l'ente appaltante gode di un'ampia discrezionalità, potendosi considerare tale ogni condotta posta in essere nell'esecuzione dell'attività professionale idonea a incidere negativamente sull'integrità e affidabilità dell'operatore economico.

In questo contesto, l'ipotesi contemplata alla lett. c), co. 5, dell'art. 80 del Codice, che fa riferimento, in termini generali, ai gravi illeciti professionali da dimostrare con mezzi adeguati da parte dell'ente appaltante, va tenuta distinta da quella di cui alla successiva lett. c-ter), che si riferisce a significative carenze nell'esecuzione di un precedente appalto che abbiano causato la risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno.

Ne consegue che l'ente appaltante può legittimamente escludere un concorrente dalla gara sul presupposto di carenze e inadempimenti riscontrati nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto, ancorché gli stessi non abbiano dato luogo a una risoluzione del contratto stesso o a una condanna al risarcimento del danno.

Sono questi i principi affermati dal Consiglio di Stato, con una pronuncia che, nel ricostruire i presupposti e l'ambito di operatività del grave illecito professionale quale causa di esclusione dalle gare, offre un'importante chiave di lettura di due fattispecie, entrambe ricomprese nella figura più generale, che consente di superare una confusione interpretativa dovuta al sovrapporsi di norme non sempre accompagnato dal necessario coordinamento.
Una società specializzata nella validazione dei progetti relativi a opere pubbliche aveva provveduto, in esecuzione dell'incarico ricevuto, a validare il progetto esecutivo per la realizzazione della sede dell'ente committente. Successivamente, al ricevimento del rapporto conclusivo di validazione, l'ente committente rilevava una serie di criticità del progetto esecutivo predisposto e validato.

A seguito di tali criticità, l'ente committente contestava al progettista l'inadempimento delle prestazioni contrattuali, riservandosi di intraprendere un'azione per responsabilità professionale nei confronti della società di validazione. Nel contempo, il medesimo ente committente bandiva una gara per l'affidamento di un nuovo incarico di validazione di altri progetti, suddivisa in tre lotti. La società affidataria del precedente incarico presentava regolare offerta e risultava aggiudicataria di un lotto. Tuttavia, prima dell'emanazione del provvedimento formale di aggiudicazione definitiva, l'ente committente – a conclusione di un'istruttoria relativa allo svolgimento del precedente incarico e in relazione alle carenze esecutive riscontrate in merito all'attività di validazione – procedeva all'esclusione del concorrente dalla gara in attuazione della previsione di cui all'art. 80, co. 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/16. Ciò, sul presupposto che le carenze riscontrate nell'esecuzione del precedente incarico configurassero un grave illecito professionale ai sensi della norma da ultimo richiamata.

In base alla medesima motivazione, l'ente committente procedeva, poi, ad un'ulteriore esclusione del concorrente da una nuova gara nel frattempo bandita sempre per l’affidamento di un altro incarico di validazione.

Il concorrente impugnava i provvedimenti di esclusione davanti al giudice amministrativo. Il TAR Lombardia respingeva il ricorso ritenendolo in parte improcedibile e in parte infondato nel merito. La decisione del primo giudice veniva, quindi, fatta oggetto di appello davanti al Consiglio di Stato.

Con il primo motivo di appello il ricorrente contesta la sentenza di primo grado ritenendo che il TAR abbia erroneamente ricondotto la fattispecie che ha visto interessato il concorrente escluso nell'ipotesi contemplata dalla lett. c), co. 5, dell'art. 80, invece che in quella della successiva lett. c–ter). Secondo il ricorrente, la diversità tra le due ipotesi emerge chiaramente da un raffronto letterale delle relative disposizioni. La lett. c) prevede l'esclusione nell'ipotesi in cui la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che il concorrente si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità e affidabilità.

Diversa la formulazione contenuta nella successiva lett. c–ter), che collega l'esclusione a significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che abbiano determinato la risoluzione dello stesso per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili. Tenuto conto di tale diversità, la lettura coordinata delle due previsioni porterebbe alla conclusione che la prima ipotesi (lett. c) avrebbe carattere residuale, nel senso che sarebbe una norma di chiusura idonea a colpire le ipotesi di esclusione per grave illecito professionale non esplicitamente contemplate da altre previsioni contenute nella medesima norma. Di conseguenza, la lett. c) potrebbe trovare applicazione solo ove i fatti contestati non siano inquadrabili nelle altre fattispecie previste dal co. 5 dell'art. 80.

In particolare, nel caso di specie avrebbe dovuto trovare eventuale applicazione la previsione di cui alla lett. c–ter). Tuttavia, in concreto, non sarebbe intervenuta né la risoluzione del precedente contratto, né la condanna al risarcimento del danno o altra sanzione equiparabile, per cui non sussistevano i presupposti affinché potesse trovare applicazione tale ipotesi di esclusione, l'unica astrattamente invocabile nel caso di specie.

Il Consiglio di Stato ha respinto questo motivo di appello e la relativa interpretazione. Alla base del ragionamento accolto dal giudice di secondo grado l'evidenza che le due disposizioni pur riguardando in termini generali l'ipotesi del grave illecito professionale, si riferiscono a due fattispecie sostanzialmente diverse tra loro. La lett. c-ter) riguarda il caso in cui l'inadempimento dell'operatore economico in relazione a un precedente contratto di appalto abbia portato alla risoluzione anticipata dello stesso, appunto, per inadempimento, ovvero a una condanna per risarcimento del danno. La precedente lett. c) si riferisce, invece, al diverso caso in cui, pur non ricorrendo i presupposti indicati per l'ipotesi precedente – e cioè non vi sia stata né risoluzione per inadempimento né condanna per risarcimento del danno – la stazione appaltante può, comunque, dimostrare, con qualunque mezzo idoneo, che il concorrente si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità e affidabilità.

Nel caso di specie, risulta dagli atti che i fatti contestati all'operatore economico non erano inquadrabili nella fattispecie di cui alla lett. c–ter), non essendovi stata una risoluzione per inadempimento del precedente contatto di appalto, né, tanto meno, una pronuncia giudiziale di risarcimento del danno. Di contro, tali fatti ben potevano integrare la fattispecie indicata alla lett. c), che, proprio in relazione alla sua formulazione di carattere più ampio e generale, consente alla stazione appaltante di procedere all'esclusione del concorrente qualora la stessa ritenga, sulla base di solide motivazioni e di mezzi di prova adeguati, che il pregresso comportamento del concorrente integri un'ipotesi di grave illecito professionale.

Questa lettura interpretativa, che attribuisce un rilievo autonomo alla previsione della lett. c), trova riscontro anche nelle norme comunitarie. La Direttiva 2014/24 consente, infatti, alle stazioni appaltanti di escludere i concorrenti che abbiano commesso gravi illeciti professionali senza ulteriori specificazioni, riconoscendo così un ampio potere valutativo alle stesse. E sulla stessa linea si pone anche la giurisprudenza comunitaria, dove si trova affermato che la nozione di errore professionale ricomprende qualsiasi comportamento scorretto che venga a incidere sulla credibilità professionale dell'operatore economico.

Anche la giurisprudenza nazionale ha offerto un'interpretazione ampia della fattispecie della lett. c), ritenendo che la stessa risponda all'esigenza di carattere generale, volta ad assicurare l'affidabilità dei concorrenti alle gare, requisito che si deve intendere garantito solo se si prendono in considerazione tutti gli eventi pregressi potenzialmente idonei a minare tale affidabilità.

La valutazione di tali eventi è lasciata al giudizio discrezionale dell'ente appaltante, fermo restando che sui concorrenti grava un obbligo informativo da intendere in termini generalizzati, nel senso che gli stessi devono fornire una rappresentazione quanto più ampia possibile delle vicende pregresse che possono incidere sulla loro integrità professionale. Alla luce di quanto detto, la conclusione è che il grave illecito professionale indicato alla lett. c), co, 5, dell'art. 80 ricomprende ogni condotta collegata all'esercizio dell'attività professionale contraria a una norma giuridica o più in generale agli obblighi di corretta esecuzione delle prestazioni.

Resta fermo che la stazione appaltante gode di un'ampia discrezionalità in sede di valutazione dei fatti, come è confermato dalla circostanza che la stessa può dimostrare la sussistenza dell'illecito professionale con ogni mezzo adeguato, formula ampia e che volutamente evita di circoscrivere l'attività valutativa nell'ambito di fattispecie tipizzate. Coerentemente, il sindacato riservato al giudice amministrativo in merito alle valutazioni della stazione appaltante incontra i limiti tipici del così detto riscontro esterno, circoscritto cioè esclusivamente alla verifica in merito alla non manifesta abnormità e contraddittorietà delle motivazioni poste a base della valutazione stessa.

La pronuncia del Consiglio di Stato ha il merito di fare chiarezza su una questione dubbia, resa tale anche da un intervento legislativo non particolarmente felice. Occorre, infatti, ricordare che la lett. c-ter) del co. 5 è stata inserita successivamente – ad opera del d.l. n. 135/2018, unitamente ad altra ipotesi di cui alla lett. c–bis) - nell'ambito del co. 5, che, prima di tale intervento, prevedeva in termini generici la causa di esclusione del grave illecito professionale, contemplata alla sola lett. c) . L'introduzione dell'ipotesi di cui alla lett. c–ter) ha fatto, quindi, sorgere il dubbio che la stessa potesse avere una funzione limitativa della fattispecie generale del grave illecito professionale. Il giudice amministrativo respinge questa lettura, evidenziando che le fattispecie particolari introdotte dal legislatore nulla tolgono all'ampiezza dell'ipotesi più generale del grave illecito professionale che può sussistere anche in mancanza dei presupposti indicati dalle nuove disposizioni introdotte, sulla base di una valutazione della stazione appaltante che resta ampiamente discrezionale.

Fietta, Fondazione Inarcassa: “Intervento su flat tax segnale positivo per i liberi professionisti. Attenzione però a non escludere le società tra professionisti”.

Per cercare di approfondire le dinamiche legate ai Bonus fiscali, riportiamo di seguito i risultati di un'indagine condotta, da Ref ricerche, presso gli associati Inarcassa.

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Il Presidente Fietta: “Dopo oltre due anni dalla sua approvazione, manca ancora un quadro chiaro e definitivo del superbonus. Dobbiamo scongiurare un disastro nel mercato dei crediti”

Appalti: cauzione provvisoria esclusivamente con bonifico.

Con la pubblicazione in Gazzetta della legge di conversione del d.l. n.73/2022 (Sostegni-bis), si aggiungono ulteriori ritocchi al sistema del Codice Appalti.

Due le piccole modifiche introdotte dal provvedimento. La prima (art. 17) interviene, in realtà, sul d.P.R. n. 605/1973, abrogando l'obbligo per le amministrazioni committenti di
comunicare all'anagrafe tributaria gli estremi dei contratti di appalto, di somministrazione e di trasporto conclusi mediante scrittura privata e non registrati. Con la seconda modifica (art. 29) si incide, invece, direttamente sull'art. 93 del Codice, prevedendo per la cauzione provvisoria la sola modalità del bonifico bancario, eliminando ogni altra possibilità finora prevista. Nulla cambia invece per la fideiussione.

Cons. Stat., sez. V, sent. n. 5677/2022: in caso di offerta anomala va attivata la fase interlocutoria se i giustificativi non sono sufficienti a formulare un giudizio di incongruità.

Nel sub-procedimento di verifica della potenziale anomalia dell'offerta, il compito del RUP – anche eventualmente supportato dalla commissione di gara - è quello di giungere a un giudizio complessivo e definitivo sull'attendibilità sostanziale della proposta. Detto giudizio deve ben emergere, soprattutto nel caso dell'esclusione, dal provvedimento finale. Al contrario, deve ritenersi inammissibile una esclusione dell'aggiudicatario fondata sulla carenza di documenti (i giustificativi) qualora emerga che questi non sono sufficienti per una valutazione di anomalia. In tali casi, il RUP è tenuto ad avviare ulteriori fasi interlocutorie, soprattutto se previsto nel disciplinare di gara. É questa, in sintesi, la decisione del Consiglio di Stato.

Il giudice d'appello, sintetizzando, affronta la questione relativa alla correttezza di un sub-procedimento di verifica dell'anomalia concluso con affermazioni generiche, fondate sulla carenza dei giustificativi presentati dall'impresa e non basati sulla reale, dimostrata, anomalia.

Nel caso di specie, il provvedimento comunicato all'interessato precisava che “la commissione giudicatrice […] ha ritenuto i giustificativi presentati non sufficienti ad escludere l'anomalia, dando un giudizio di non congruità”.

In particolare, nel decisum si legge che “il procedimento di verifica di anomalia non richiede di sanzionare di suo carenze formali circa la produzione documentale da parte dell'impresa, ma abbia piuttosto lo scopo di vagliare preventivamente l'affidabilità dell'offerta”. Per ovviare a situazioni simili (di carenza nella documentazione prodotta) , la legge di gara, come anche nel caso di specie, normalmente prevede che, qualora il RUP non ritenesse sufficienti i giustificativi presentati per escludere l'anomalia, può richiedere ulteriori chiarimenti. Tale clausola, puntualizza il giudice, non può essere letta in termini di “facoltà libera e incondizionata in capo allo stesso Rup”. Una previsione simile, precisa il giudice, contiene una facoltà che deve leggersi/considerarsi “in termini funzionalizzati da parte dell'amministrazione”.
La possibilità interlocutoria, da ritenersi in realtà sempre ammessa, potrebbe non essere attivata solo se, attraverso i giustificativi, si giungesse ad una definitiva e compiuta valutazione, ma non anche nel caso in cui a tale decisione definitiva non si possa giungere per carenze dei giustificativi presentati. In sostanza, in tali casi il RUP non può ritenersi libero di attivare, o meno, la fase interlocutoria ma, invero, è tenuto ad avviarla.

In questo senso la stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato (sentenza n. 4976/2020) precisa che rimane fermo il fatto che “laddove la stazione appaltante non sia in condizione di risolvere tutti i dubbi in ordine all'attendibilità dell'offerta soggetta a verifica di anomalia” l'esperimento di ulteriori fasi di contradditorio “è necessitato, non potendo l'amministrazione limitarsi a rilevare la semplice insufficienza della documentazione”.

Sotto il profilo pratico/operativo, pertanto, la stazione appaltante (e per essa il RUP) non può, in situazione di carente documentazione prodotta a giustificazione della congruità dell'offerta presentata, “sopperire direttamente all'assenza parziale di spiegazioni attraverso la conduzione di autonome ricerche di mercato sulla congruità dell'offerta, atteso che le carenze vanno risolte attraverso interlocuzione con l'impresa”.

Non è necessario, invece, attivare ulteriori fasi di interlocuzione nell'ipotesi in cui le giustificazioni prodotte, pur parziali, risultano comunque in grado di consentire la formulazione di un giudizio compiuto ovvero nel caso in cui “la stazione appaltante sia in grado di pervenire essa stessa di per sé a una conclusione in termini d'incongruità dell'offerta e conseguente esclusione a mente dell'art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016”.

Cons. Stat., sez. V, sent. n. 7709/2022: anche la risoluzione consensuale di un contratto può portare all’esclusione.

La risoluzione di un precedente contratto di appalto con altro committente può costituire legittima causa di esclusione dalla gara anche qualora si sia trattato, sotto il profilo formale, di risoluzione consensuale e non di risoluzione per inadempimento. Anche l'intervenuta risoluzione consensuale deve, quindi, essere oggetto di dichiarazione da parte del concorrente in sede di gara, al fine di consentire all'ente appaltante di avere un quadro compiuto della situazione del concorrente stesso ai fini delle sue autonome valutazioni. Tali valutazioni sono necessarie, in quanto la causa di esclusione, collegata a una precedente risoluzione contrattuale, non ha carattere automatico, ma presuppone un'adeguata attività di apprezzamento da parte dell'ente appaltante che tenga conto delle circostanze e della tempistica della stessa.

Nel caso di specie, un Comune aveva bandito una procedura aperta per l'affidamento di un servizio. Nell'ambito della gara, l'ente appaltante procedeva all'esclusione di un concorrente a seguito della constatazione della mancata dichiarazione, in sede di gara, della risoluzione di un precedente contratto di appalto con altro Comune per un servizio analogo. Il provvedimento di esclusione, unitamente alla conseguente aggiudicazione a favore di altro concorrente, veniva impugnato dall'interessato davanti al giudice amministrativo. L'esclusione era stata disposta in base a quanto previsto dall'art. 80, co. 5, lett. c- ter), del d.lgs. n. 50/2016. Tale disposizione prevede che sia escluso dalla gara il concorrente che abbia dimostrato significative e persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che ne abbiano causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili. La norma aggiunge, inoltre, che, nel disporre in merito all'esclusione, l'ente appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa.

Nel caso di specie, nonostante la precedente risoluzione fosse stata formalmente qualificata come consensuale, l'ente appaltante aveva accertato che, in realtà, la stessa era conseguenza della mancata utilizzazione di veicoli elettrici da parte dell'appaltatore, configurandosi tale carenza come inadempimento contrattuale. L'effetto era che tale risoluzione costituiva un'ipotesi di grave illecito professionale, come tale idonea a determinare l'esclusione dalla gara.

Il provvedimento di esclusione veniva impugnato dal concorrente davanti al giudice amministrativo. A fondamento del ricorso veniva evidenziato che, diversamente da quanto erroneamente argomentato da parte dell'ente committente, la risoluzione in esame era da considerarsi di tipo consensuale e non per inadempimento. Con la conseguenza che la stessa non era oggetto di un onere dichiarativo in capo al concorrente, non incidendo sull'integrità morale dello stesso.

Il Consiglio di Stato, ha confermato la decisione del giudice di primo grado, ricorda in primo luogo che la lett. c- ter) del co. 5 dell'articolo rappresenta un'articolazione – introdotta in un secondo momento dal legislatore - della più ampia ipotesi del grave errore professionale. La norma, come ricordato, qualifica l'errore professionale in termini di pregresso inadempimento che abbia comportato le conseguenze indicate – risoluzione, condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni equiparabili – e che l'ente appaltante valuti grave e sufficientemente ravvicinato nel tempo. Il Consiglio di Stato ribadisce che si tratta di una fattispecie che non determina un'esclusione automatica, ma che presuppone un'attività valutativa da parte dell'ente appaltante. Di conseguenza, il semplice fatto che vi sia stata una precedente risoluzione per inadempimento – o una condanna al risarcimento del danno o altra sanzione equivalente – non è, di per sé, causa di esclusione dalla gara, ma lo diviene solo se l'ente appaltante, all'esito delle sue valutazioni, ritenga che tali eventi abbiano inciso sull'affidabilità del concorrente, anche tenendo conto della gravità della violazione e del tempo trascorso dalla stessa.

Ciò premesso, il giudice d'appello evidenzia come la questione da risolvere si traduca nella corretta definizione degli obblighi dichiarativi che gravano sul concorrente in sede di gara. Si tratta, cioè, di stabilire se tra tali obblighi dichiarativi rientri l'avvenuta risoluzione consensuale di un precedente contratto di appalto. Al riguardo, viene in primo luogo ricordato che l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito che i richiamati obblighi dichiarativi hanno la finalità di assicurare lo svolgimento di una competizione corretta e trasparente, mettendo gli enti appaltanti nelle condizioni di conoscere tutti i fatti rilevanti riguardanti i concorrenti.

Anche in questa logica, il Consiglio di Stato ritiene che della previsione contenuta alla lett. c – ter), del co. 5 dell'art. 80, non possa darsi una lettura formalistica, se non si vuole tradire la ratio della norma e pregiudicare il ruolo dell'ente appaltante nello svolgimento della sua attività valutativa. Di conseguenza, si deve ritenere che la previsione debba essere riferita tanto all'ipotesi in cui la risoluzione di un precedente contratto di appalto sia conseguenza di un inadempimento dell'appaltatore – come espressamente previsto dalla stessa – sia, anche, all'ipotesi in cui tale risoluzione sia l'effetto di una libera volontà delle parti di non proseguire nell'esecuzione del contratto. L'ulteriore conseguenza è che il concorrente in sede di gara deve dichiarare anche l'intervenuta risoluzione consensuale di un precedente contratto di appalto ogniqualvolta la stessa sia dipesa da comportamenti idonei a mettere in dubbio l'integrità e affidabilità del concorrente stesso. Il che, nei fatti, significa dichiarare qualunque risoluzione intervenuta, a meno che non sia palese che la stessa è effettivamente il frutto di una libera volontà delle parti.

In questo modo il giudice amministrativo accoglie una lettura sostanzialistica della norma. Ciò, anche alla luce della considerazione secondo cui la risoluzione, pur essendo formalmente consensuale in quanto frutto di un accordo tra le parti e non di un provvedimento unilaterale dell'ente appaltante, potrebbe essere conseguenza di un comportamento inadempiente dell'appaltatore, idoneo ad essere valutato sotto il profilo dell'affidabilità professionale del concorrente.

Anche ai fini degli obblighi dichiarativi del concorrente, viene, quindi, in rilievo il fatto storico in sé – cioè la risoluzione del precedente contratto di appalto – senza che assuma rilievo dirimente la natura (consensuale o meno) dell'atto con cui tale risoluzione è intervenuta. E ciò, anche al fine di consentire all'ente appaltante una compiuta valutazione su ogni episodio potenzialmente in grado di influire sull'affidabilità del concorrente.

Alla luce di queste considerazioni, il Consiglio di Stato conclude nel senso della legittimità nel caso di specie dell'esclusione del concorrente, che era tenuto a dichiarare l'intervenuta risoluzione del precedente contratto di appalto, ancorché la stessa fosse stata formalmente qualificata come consensuale.