Come ogni mese si rassegnano i principali profili di illegittimità segnalati alle Stazioni Appaltanti, aventi l’effetto di ledere la dignità morale e professionale dei professionisti del settore.

Le azioni di contrasto.

Nel mese di dicembre 2022 sono state notificate due diffide.

Si fa riferimento, nello specifico, al Comune di Nettuno (RM) ed al Comune di Favara (AG).

Per ciò che riguarda le irregolarità riscontrate:

il Comune di Nettuno (RM) ha bandito una procedura aperta, nella quale la base d’asta era incongrua, in quanto, nel calcolo del compenso, era stata individuata la categoria E.20 (complessità 0.95) in luogo della E. 22 (complessità 1.55). Circostanza, questa, che ha determinato un considerevole decremento della base d’asta. Si attende che scada il termine concesso alla Stazione Appaltante prima di adire l’ANAC;

il Comune di Favara (AG) ha bandito una procedura di gara, nella quale non era stato allegato il calcolo dei compensi redatto secondo il d.m. 17/06/2016; inoltre, dall’esame delle prestazioni inerenti le categorie di opere indicate nel disciplinare si è potuto evincere la mancanza di numerosi voci, ciò che ha determinato il computo di una base d’asta sottostimata. Anche qui si attende che scada il termine concesso all’Amministrazione prima di adire l’ANAC.

Avv. Riccardo Rotigliano

Avv. Giuseppe Acierno

Cons. Stat., sez. V, sent. n. 9138/2022: l'operatore economico può impugnare il bando anche senza aver partecipato.

L'operatore economico non partecipante alla gara può impugnare il bando le cui clausole siano carenti, nell'indicazione dei dati essenziali, per la formulazione dell'offerta tecnica o economica, impositive di oneri manifestamente incomprensibili ovvero di regole che pongono l'operatore economico “in una situazione di estrema incertezza nella formulazione della propria offerta”. Lo ha stabilito il Consiglio di Stato con la sentenza in commento, che ha ribaltato la pronuncia di primo grado del TAR Campania.

L’operatore economico non partecipante alla selezione aveva impugnato il bando di gara per l'illogicità ed irragionevolezza della scelta di aver imposto obblighi esecutivi sproporzionati, consistenti nell'espletamento di lavori di ristrutturazione e di allestimento dell'immobile, senza alcuna quantificazione dei relativi oneri finanziari.

Il TAR Campania aveva dichiarato il ricorso inammissibile in base al principio secondo cui "l'operatore del settore che non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole di un bando di gara che non rivestano nei suoi confronti portata escludente, precludendogli con certezza la possibilità di partecipazione" (Consiglio di Stato- Adunanza Plenaria, sentenza 26 aprile 2018, n. 4). Decisione che il Consiglio di Stato non ha condiviso.

Il giudice di appello ha ritenuto il ricorso ammissibile per l'assenza nel bando di gara degli “elementi essenziali minimi” che avrebbero consentito all’operatore economico di formulare di un'offerta ponderata quali la specificazione della tipologia di prestazioni edili da eseguire, del loro valore economico e dei correlati investimenti per gli interventi richiesti al futuro affidatario (dall'efficientamento/ristrutturazione delle strutture esistenti al rifacimento del manto erboso).

TAR Lazio, sez. III, sent. n. 16558/2022: l'offerta tecnica senza sottoscrizione è incompleta e comporta l'esclusione anche nella procedura telematica.

La sottoscrizione dell'offerta tecnica costituisce il requisito idoneo a conferire giuridica esistenza alla proposta tecnica. L'omissione, pertanto, anche nelle procedure telematiche determina l'esclusione dell'offerente.

Il giudice capitolino torna sulla questione dell'omissione di sottoscrizione dell'offerta, rimarcandone l'assoluta insanabilità. La firma/sottoscrizione dell'offerta costituisce, si legge in sentenza, l'unico requisito “idoneo a conferire giuridica esistenza, sub specie di manifestazione di volontà riferibile all'offerente, alla proposta tecnica”.
La sottoscrizione dell'offerta, anche nelle procedure telematiche, rappresenta, dunque, un momento indefettibile che consente la riconducibilità/paternità dell'offerta ad un soggetto ben individuato. Determinando, quindi, la precisa assunzione di responsabilità nei confronti della stazione appaltante.

La sentenza richiama l'orientamento giurisprudenziale dominante – valevole anche per le gare telematiche - a lume del quale la sottoscrizione “è essenziale nelle gare pubbliche sia per verificare la necessaria coincidenza tra il soggetto apparentemente autore dell'atto e colui che lo ha sottoscritto, sia perché quest'ultimo attraverso la firma fa proprio il contenuto del documento (e quindi fa propria anche la dichiarazione che il documento rappresenta)”.

Si tratta, in sostanza, del primo elemento necessario per l'identificazione del candidato o dell'offerente e quindi “del soggetto giuridico cui l'atto deve essere giuridicamente imputato” il documento.

Nel caso di specie, inoltre, la legge di gara era piuttosto chiara nel ribadire l'esigenza della sottoscrizione a pena di esclusione.

Non è stato ritenuto esperibile neppure il soccorso istruttorio (art. 83, co. 9, del Codice), che ammette solo la possibilità di integrare/correggere mere carenze documentali (documenti amministrativi, mere dichiarazioni etc.) e/o irregolarità minime. E la sottoscrizione delle offerte non può essere giuridicamente configurata in questi termini, visto che la firma dell'offerta tecnica così come dell'offerta economica, costituisce “elemento che […] vale a conferire giuridica attribuibilità della proposta contrattuale al partecipante alla gara”.

Lo schema del nuovo Codice, nella riscrittura del soccorso istruttorio (a cui dedica una specifica norma declinata nell'art. 101), non affronta la questione della mancata sottoscrizione dell'offerta nelle procedure telematiche. Oggettivamente, sancire l'esclusione per la carenza in parola, pur vero che si tratta di elemento sostanziale, potrebbe essere considerata, oramai, anacronistica (fatti salvi i casi, al limite, di partecipazione concertata in raggruppamenti). Del resto, il fatto stesso dell'adozione di un provvedimento di esclusione – che poi deve essere comunicato - pare, evidentemente, porsi in contrasto con l'affermazione di una offerta anonima.

La riscrittura della norma in parola, nello schema, potrebbe, però, consentire il superamento di questa situazione considerato che la norma esclude l'integrazione della documentazione dell'offerta e la sottoscrizione non può definirsi tale. Potrebbe propendere in questo senso anche l'inciso finale di cui al co. 1, lett. b), dell'art. 101, nel quale si legge che “Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l'identità del concorrente”. È chiaro che se il RUP può attivare il soccorso istruttorio – rivolgendo istanza direttamente al soggetto giuridico che partecipa alla competizione – risulta evidente che l'identità del concorrente non è di per sé incerta.

Il nuovo soccorso, inoltre, al quarto comma della norma citata consente allo stesso operatore economico “fino al giorno fissato” per l'apertura delle offerte la possibilità di rettificare l'errore “materiale contenuto nell'offerta tecnica o nell'offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione ed a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale”.

Cons. Stat., sez. III, sent. n. 10366/2022: incompatibilità del commissario di gara solo se ha avuto un «ruolo sostanziale» nel preparare i documenti.

L'incompatibilità ai fini della nomina a componente della commissione giudicatrice del soggetto che ha svolto precedenti funzioni e attività relativamente alla procedura di gara di cui si tratta opera solo se tale soggetto ha avuto un ruolo sostanziale nella predisposizione della relativa documentazione di gara. Tale ruolo deve tradursi in un'attività intellettuale e valutativa, che abbia inciso in misura significativa sui contenuti di questa documentazione e non si riscontra, invece, nel caso in cui l'attività si sia concretizzata nella mera approvazione formale di atti e documenti predisposti da altri soggetti.

Sotto altro e diverso profilo, non costituisce causa di incompatibilità, ai fini della nomina a commissario, la circostanza che il soggetto interessato si trovi in una situazione qualificabile in termini di conflitto di interessi per il solo fatto di aver ricoperto in passato incarichi nell'ambito del gruppo di appartenenza di uno dei concorrenti, qualora tali incarichi siano molto risalenti nel tempo. Si è espresso in questo senso il Consiglio di Stato che torna ancora una volta sul controverso tema del regime di incompatibilità dei componenti le commissioni giudicatrici, che nel tempo ha dato luogo a numerose controversie ed anche a significativi contrasti giurisprudenziali. Le une e gli altri dovuti, per molti aspetti, alla debolezza della ratio ispiratrice di tale regime, di cui si fa fatica a comprendere fino in fondo il senso.

In punto di fatto, un ente appaltante aveva indetto una procedura aperta, da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Ai fini della predisposizione della documentazione di gara, l'ente aveva conferito un incarico di assistenza al RUP a favore di una società specializzata. Il RUP aveva, quindi, utilizzato le prestazioni di tale società e aveva condiviso con la stessa e fatto propri gli atti di gara. Ai fini della valutazione delle offerte veniva, quindi, nominata una commissione giudicatrice. Della stessa era chiamata a far parte la Dirigente del settore di competenza che, peraltro, provvedeva in prima persona a detta nomina. Completata la valutazione delle offerte, interveniva il provvedimento di aggiudicazione. Quest'ultimo veniva impugnato davanti al giudice amministrativo da parte del concorrente terzo classificato in graduatoria. I principali motivi di ricorso si incentravano sulla ritenuta illegittima composizione della commissione giudicatrice. Il ricorso veniva respinto dal TAR Lombardia e la relativa sentenza veniva impugnata davanti al Consiglio di Stato.

Il primo motivo di ricorso riprende un tema noto, che si fonda su una lettura molto rigorosa e di tipo strettamente formale della disposizione contenuta all'art. 77, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016. Come noto, tale norma prevede che “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. Sulla base di una lettura stringente e meramente letterale di tale norma, il ricorrente ha sostenuto che il Dirigente del settore di competenza dell'ente appaltante non avrebbe potuto – contrariamente a quanto avvenuto – svolgere il ruolo di commissario e, tanto meno, di Presidente della commissione. Ciò, in ragione delle attività pregresse svolte dal Dirigente in relazione alla procedura di gara oggetto di contestazione, che si erano così concretizzate: 1) adozione della determina a contrarre con la quale è stata indetta la procedura di gara e sono stati approvati i relativi atti; 2) nomina della commissione di gara, con autonomina di essa stessa in qualità di Presidente; 3) svolgimento delle funzioni di Presidente, con relativa valutazione in tale qualità delle offerte pervenute; 4) assunzione del provvedimento di aggiudicazione, a valle della proposta formulata dalla commissione di gara. Tale censura era stata respinta dal TAR, sulla base dell'orientamento giurisprudenziale secondo cui il regime di incompatibilità delineato dall'art. 77, co. 4, riguarda solo quei soggetti che abbiano materialmente e sostanzialmente predisposto i documenti di gara o, per lo meno, una parte significativa degli stessi. Nel caso di specie questa situazione non si sarebbe verificata.

Non vi sarebbe stato cioè alcun apporto sostanziale della Dirigente del settore nell'individuazione dei contenuti degli atti di gara, che sarebbe stata, invece, materialmente operata dal RUP con l'ausilio del consulente esterno. Di conseguenza, nessuna incompatibilità sarebbe ascrivibile alla Dirigente ai fini della sua nomina a commissario di gara. Queste conclusioni del giudice amministrativo sono state contestate dal ricorrente, che ha, quindi, proposto appello. Secondo il ricorrente, la Dirigente del settore avrebbe, quanto meno, contribuito alla predisposizione degli atti di gara che, sebbene materialmente redatti da altri, sono stati nei fatti approvati dalla stessa. Sotto altro profilo, vi sarebbe una ulteriore e diversa ragione di incompatibilità derivante dal fatto che la Dirigente avrebbe nominato la commissione di gara, peraltro autonominandosi essa stessa quale Presidente, con ciò svolgendo una funzione amministrativa incompatibile con il ruolo di commissario. Queste censure sono state respinte anche dal Consiglio di Stato, che ha confermato la decisione del giudice di primo grado. Il giudice di appello ha, infatti, ribadito che, affinché sussista l'incompatibilità, non è sufficiente che colui che viene nominato commissario abbia offerto un contributo solo formale (mera approvazione o sottoscrizione di atti) ai fini della predisposizione dei documenti di gara, ma è necessario che vi sia la sostanziale riconducibilità al soggetto dell'attività intellettuale, valutativa e professionale che ha materialmente prodotto gli atti di gara.

Questa condizione non si rinviene nel caso di specie. La Dirigente del settore non ha offerto alcun contributo sostanziale nel senso indicato, posto che la materiale redazione degli atti di gara è stata posta in essere dal consulente esterno in stretto coordinamento con il RUP, quale interlocutore esclusivo. Il ruolo della Dirigente si è, quindi, limitato alla formale approvazione della documentazione di gara materialmente redatta da altri, senza aver inciso in alcun modo sui contenuti della medesima. Da qui l'insussistenza di qualunque causa di incompatibilità, che sussiste non in relazione a qualunque apporto al procedimento di formazione degli atti di gara, bensì solo se tale apporto si traduce in una concreta ed effettiva capacità di definirne i contenuti. La Dirigente dell'ente appaltante, avente competenza sul settore relativo al contratto oggetto di affidamento, che in tale veste si è limitata a indire la gara approvando formalmente i relativi atti ma senza aver contribuito in alcun modo a stabilirne i contenuti, adempie unicamente al ruolo che le spetta anche ai fini dell'imputazione della relativa spesa al proprio centro di costo. Tale attività non può, comunque, determinare alcuna ragione di incompatibilità rispetto alla nomina a commissario di gara. Secondo la stessa logica, non assume alcun rilievo la circostanza che la Dirigente abbia provveduto alla nomina della Commissione, trattandosi, anche in questo caso, di un atto formale che nulla ha a che fare con la predisposizione sostanziale degli atti di gara.

L'illegittima composizione della commissione di gara è stata sostenuta dall'appellante anche sotto un diverso profilo. Uno dei componenti aveva svolto in passato attività professionale a favore del gruppo imprenditoriale di uno dei concorrenti. Ciò avrebbe determinato una situazione di conflitto di interessi, quanto meno potenziale, tale da compromettere la serietà e imparzialità di giudizio che deve essere propria dei commissari di gara. Anche questa censura è stata respinta sia dal TAR che dal Consiglio di Stato. Entrambi i giudici hanno, infatti, evidenziato che, ai fini della configurabilità del conflitto di interessi, è necessario che la situazione da cui lo stesso trae origine deve avere carattere di attualità. Ancora più chiaramente, il conflitto di interessi, per essere rilevante, deve rispondere ai requisiti dell'attualità, della concretezza e della specificità, in mancanza dei quali non è ravvisabile alcuna possibile alterazione dell'imparzialità del giudizio. Non vi è, quindi, conflitto di interessi – e non vi è di conseguenza alcuna ragione di incompatibilità o di astensione – in capo al componente della commissione che, come nel caso di specie, abbia svolto attività professionale a favore del gruppo di appartenenza di uno dei concorrenti in epoca molto risalente nel tempo.

Come accennato all'inizio, il regime di incompatibilità dei componenti la commissione di gara delineato dall'art. 77, co. 4, del d.lgs. n. 50 ha dato luogo e continua a dar luogo a numerosi problemi interpretativi e a significative difficoltà operative. Molti di questi problemi risentono di un vizio di fondo, da identificare nella scarsa intelligibilità della ratio della norma. Non si comprende, infatti, per quale motivo l'aver partecipato in precedenza ad attività istruttorie ai fini della predisposizione della documentazione di gara dovrebbe influenzare negativamente l'attività valutativa propria di componente della commissione, fino al punto da sancirne l'incompatibilità. Quando al contrario, proprio aver svolto tali attività e, quindi, avere piena conoscenza dei documenti di gara dovrebbe rappresentare un valore aggiunto ai fini della valutazione delle offerte. Come spesso succede, le norme che hanno una ratio di difficile decifrazione sono anche quelle che danno luogo ai maggiori problemi applicativi. Appare quindi quanto mai opportuna la scelta operata nella bozza del nuovo Codice dei contratti pubblici che, all'art. 93, supera totalmente il regime di incompatibilità attualmente vigente, definendo le cause di incompatibilità (pregressa carica politica, condanna per determinati reati, conflitto di interessi) secondo parametri che nulla hanno a che fare con lo svolgimento di attività pregresse relativamente alla gara da aggiudicare.

Approfondimento tecnico sulle novità della Legge di Bilancio 202

Questo incontro on-line si svolgerà venerdì 13 gennaio 2023 alle ore 10.00. La durata è di 120 minuti.

É approvata la Legge di Bilancio 2023: cosa cambia per i professionisti delle riqualificazioni con i Bonus Fiscali? Ne parliamo con gli esperti del settore. 

Dopo la Legge di Bilancio 2022 che ha esteso la durata degli incentivi fiscali, il Superbonus cambia nuovamente nel 2023 con la nuova Finanziaria. 

Franco Fietta, Presidente Fondazione Inarcassa: «Bisogna chiarire al più presto come le Stazioni appaltanti debbano calcolare le progettazioni di fattibilità tecnica ed economica prevista dall’art. 48 del D.L. 77/2021»

Come ogni mese si rassegnano i principali profili di illegittimità segnalati alle Stazioni Appaltanti, aventi l’effetto di ledere la dignità morale e professionale dei professionisti del settore.

Le azioni di contrasto.

Nel mese di novembre 2022 è stata notificata una diffida all’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Paolo Giaccone di Palermo. Conseguentemente, è stato inoltrato un esposto all’ANAC.

Per ciò che riguarda le irregolarità riscontrate, la predetta Amministrazione ha pubblicato un avviso di manifestazione di interesse, per cinque distinti lotti, teso ad affidare in via diretta il servizio di progettazione di fattibilità tecnico-economica e definitiva per l’ammodernamento di cinque padiglioni presenti all’interno del plesso ospedaliero.

Tale avviso, comunque, risultava palesemente illegittimo, in quanto, per un verso, non rispettava il termine di pubblicazione - la gara, invero, era stata bandita il 20 ottobre 2022 e la scadenza per la presentazione delle istanze di partecipazione era fissato nel successivo 26 ottobre. Per altro verso, l’avviso prescriveva, a pena di esclusione, l’obbligo di sopralluogo per i partecipanti, circostanza che, secondo l’ormai costante giurisprudenza, si pone in contrasto con i principi di massima partecipazione alle gare pubbliche e di tipicità della clausola di esclusione. Infine, due dei cinque lotti di affidare (in via diretta) avevano una base d’asta superiore ai 139.000 euro, ciò che, di fatto, a norma dell’art. 1, co. 2, lett. a), della l. n. 120/2020, preclude la possibilità di procedere con l’affidamento diretto del servizio.

In assenza di un riscontro da parte dell’Amministrazione, si è proceduto con l’esposto all’ANAC.

Avv. Riccardo Rotigliano

Avv. Giuseppe Acierno

ANAC: divieto di prestazioni gratuite nei confronti della PA.

Sul diffuso malcostume della PA di chiedere o di accettare prestazioni gratuite (o con compenso simbolico) da parte di professionisti della progettazione è nota la ferma contrarietà dell'ANAC, che ha sempre censurato tale operato. Diventa, dunque, paradossale l'ultimo caso di cui l'Autorità è venuta a conoscenza, quella del Comune abruzzese di Calascio (TE), che ha chiesto ed ottenuto una prestazione gratuita per progettare un albergo.

L'oggetto della prestazione gratuita - cioè lo studio di fattibilità - è stato anche "premiato" dal PNRR, che ha concesso al Comune i fondi per realizzare il progetto. Del caso del Comune l'Anticorruzione si è occupata con provvedimento dello scorso 2 novembre, pubblicato sul sito il giorno 30 dello stesso mese. Ma non c'è solo la questione della prestazione gratuita. Il testo dell'Anac racconta, anche, della valutazione degli immobili da acquistare da parte del Comune per destinarli ad albergo, a un prezzo nettamente superiore a quello di riferimento dell'Osservatorio immobiliare dell'Agenzia delle Entrate.

Il Comune è stato molto generoso nel pagare gli immobili, è stato invece molto parco nella fase di acquisizione dello studio di fattibilità con il quale ha, poi, partecipato al bando PNRR, al punto che ha ottenuto la prestazione dietro la corresponsione di un solo rimborso forfettario di 100 euro.

Da quanto si legge nel provvedimento dell’Autorità, “Un Comune non può far predisporre a un professionista esterno il progetto e la documentazione necessaria alla partecipazione a un bando senza fare una procedura ad evidenza pubblica e senza prevedere un adeguato compenso. Nemmeno se il professionista si offre a titolo gratuito. È un comportamento contrario alle regole della concorrenza e della par condicio”. Una procedura concorrenziale ci deve essere, ribadisce l'Autorità, ed il compenso deve essere previsto nel bando. Al massimo, se proprio il professionista vuole operare pro bono, o sceglie di puntare sui vantaggi indiretti della sua prestazione, “potrà, se consentito dal bando, eventualmente rinunciare offrendo gratuitamente la propria prestazione”.

Nel caso del comune abruzzese, “si osserva che la S.A. ha di fatto fruito di un servizio di architettura contravvenendo a tutti i principi sopra enunciati: concorrenza e par condicio, non avendo effettuato alcuna procedura ad evidenza pubblica, ed equo compenso avendo acquisito il servizio gratuitamente”. Peraltro, l'Ente è stato opaco e sbrigativo nel rapporto con il progettista, non avendo chiarito “neppure la modalità con la quale è avvenuta l'autocandidatura dell'offerente, non essendo stato emesso dall'Amministrazione comunale alcun avviso pubblico relativo all'esigenza di acquisire supporto tecnico per la partecipazione al bando in esame”. Il Comune non ha mai esplicitato, nei vari atti, “né la natura né l'entità della prestazione resa dal collaboratore architetto, non ritenendosi neppure necessaria la stipula di un contratto con il professionista”.

L'Anac ricorda, infine, che “la recente legge delega in materia di contratti pubblici n. 78 del 21 giugno 2022, al fine di evitare eventuali abusi e distorte applicazioni in primo luogo del principio dell'equo compenso sopra richiamato, ha inteso restringere la possibilità di richiedere/offrire prestazioni professionali gratuite, prevedendo esplicitamente quale principio da adottare per la redazione della nuova disciplina sui contratti pubblici il "divieto di prestazione gratuita delle attività professionali, salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione"”.

TAR Abruzzo, sez. I, sent. n. 410/2022: non c'è affidamento diretto se la PA consulta più operatori chiedendo un'offerta.

Nel caso di affidamento diretto, qualora l'ente appaltante decida di far precedere lo stesso dalla preventiva consultazione di più operatori economici cui viene chiesta la relativa offerta, si ha l'attivazione implicita di una vera procedura di gara. A tale procedura si applicano tutti i principi propri dell'evidenza pubblica in senso stretto, primi tra tutti i principi della parità di trattamento, di imparzialità e di par condicio. Deve, di conseguenza, considerarsi illegittimo il comportamento dell'ente appaltante che ha definito i criteri di valutazione delle offerte in un momento successivo alla ricezione delle medesime e che ha consentito che uno degli operatori economici modificasse la propria offerta successivamente alla sua presentazione.

 Sono questi i principi affermati nella sentenza in commento, che affronta il tema degli affidamenti diretti e delle modalità da seguire per procedervi, tema che ha acquisito un rilievo sempre maggiore in considerazione dell'estensione dell'ambito applicativo dell'istituto. Le conclusioni cui giunge la sentenza suscitano, tuttavia, più di una perplessità, venendo a piegare gli affidamenti diretti a logiche pienamente concorrenziali che finiscono per snaturare i caratteri propri dell'istituto.

In punto di fatto, un ente appaltante doveva procedere all'affidamento di un servizio. Considerato che l'importo stimato dell’appalto era inferiore a 40.000 euro, decideva di procedere tramite affidamento diretto ai sensi dell'art. 36, co. 2, lettera a), del d.lgs. n. 50/2016. Tuttavia, lo stesso ente appaltante decideva di far precedere tale affidamento diretto dalla richiesta di un'offerta da parte di alcuni operatori preventivamente selezionati. Presentavano, quindi, offerta due operatori, tra cui il precedente gestore del servizio, cui l'ente appaltante decideva di affidare il servizio stesso. A fronte di questa decisione, l'altro operatore contestava la legittimità dell'affidamento e proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo. I motivi di ricorso si articolavano tutti in relazione a presunte illegittimità poste in essere dall'ente appaltante in fase di selezione del contraente. Affidamento diretto e consultazione preventiva.

In particolare, il ricorrente ha sostenuto che, nel momento in cui l'ente appaltante ha deciso di far precedere l'affidamento diretto dalla consultazione preventiva di più operatori economici con la richiesta della relativa offerta, avrebbe per ciò stesso avviato una vera e propria procedura comparativa cui si applicherebbero in toto i principi di cui all'art. 30 del d.lgs. n. 50/16.

Tali principi sarebbero stati violati sotto un duplice profilo. In primo luogo, l'ente appaltante avrebbe definito i criteri di selezione dell'offerta ai fini dell'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa solo successivamente alla presentazione e all'avvenuta conoscenza delle offerte medesime. In secondo luogo, si sarebbe consentito all'operatore poi risultato affidatario di modificare la misura del canone concessorio – uno degli elementi fondamentali sulla base del quale scegliere la proposta migliore - successivamente alla presentazione dell'offerta, in tal modo violando il principio base dell'immodificabilità dell'offerta. Infine, il ricorrente riteneva violato il principio di rotazione, non avendo l'ente appaltante fornito adeguata motivazione in merito alla decisione di invitare alla consultazione preliminare il gestore uscente.

Il giudice amministrativo ha accolto il ricorso, ritenendo fondati i relativi motivi. Il passaggio centrale della decisione del giudice amministrativo è quello secondo cui l'ente appaltante, nel momento in cui decide di consultare una pluralità di operatori per procedere all'affidamento, ancorché di importo inferiore ai 40.000 euro per ciò stesso avvia una procedura di gara. Nello specifico, questa attività procedimentale si è sviluppata con l'invito rivolto a più operatori, presentazione dell'offerta da parte degli stessi, valutazione comparativa delle offerte pervenute mediante criteri di natura tabellare volti a individuare l'offerta più conveniente. Secondo il giudice amministrativo, la caratterizzazione dell'attività posta in essere dall'ente appaltante, nei termini descritti, comporta che lo stesso abbia svolto sostanzialmente una procedura di gara. La conseguenza è che, ai fini della selezione della migliore offerta, trovano applicazione i principi generali che governano lo svolgimento delle procedure di gara, primi tra tutti il principio della parità di trattamento e quello di imparzialità e trasparenza.
Nel caso di specie, tali principi risulterebbero violati per il fatto che l'ente appaltante ha definito i criteri di valutazione delle offerte quando le stesse erano già note e non preventivamente, come è necessario al fine di assicurare la trasparenza dell'iter procedurale. La necessità dell'indicazione preventiva dei criteri di selezione delle offerte trova, peraltro, un riferimento anche testuale nella previsione dell'art. 32 del d.lgs. n. 50/16, secondo cui nella determina a contrarre devono, appunto, essere indicati anche tali criteri. Nel caso di specie i criteri non compaiono nella lettera di invito, ma vengono in rilevo, per la prima volta, nel verbale di comparazione delle offerte, quindi, quando il contenuto delle stesse era già conosciuto. Ma anche il principio dell'immodificabilità dell'offerta – che a sua volta costituisce una derivata dei più generali principi di trasparenza e par condicio – risulta violato nella misura in cui l'ente appaltante ha consentito che uno degli offerenti modificasse la misura del canone concessorio, che è uno degli elementi che lo stesso ente appaltante ha valutato ai fini dell'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

L'intero ragionamento svolto dal giudice amministrativo si fonda sull'affermazione principale: la preventiva consultazione di una pluralità di operatori di mercato, attraverso la richiesta agli stessi delle relative offerte, comporta che l'affidamento diretto si trasformi in una procedura comparativa in tutto e per tutto assimilabile a una gara. La naturale conseguenza è che, nella selezione dell'offerta più conveniente, l'ente appaltante dovrà applicare i principi generali che presiedono allo svolgimento delle gare (trasparenza, parità di trattamento, etc.).

In realtà, l'assimilazione dell'affidamento diretto a una procedura di gara sconta un salto logico che non appare di immediata comprensione. Non è chiaro, infatti, perché la preventiva richiesta di offerte dovrebbe di per sé trasformare l'affidamento diretto in una procedura di gara. Nella logica dell'affidamento diretto la previa consultazione degli operatori economici - attraverso la richiesta di preventivi che può anche spingersi fino alla formulazione di offerte – ha la sola funzione di consentire all'ente una reale cognizione della situazione di mercato, così da poter effettuare la propria scelta con maggiore cognizione di causa. Ritenere questa consultazione un elemento idoneo a stravolgere i caratteri propri dell'affidamento diretto per trasformarlo in una procedura di gara significa alterare il senso e la funzione della consultazione stessa, attribuendogli un ruolo che non ha.

D'altra parte, l'accoglimento della tesi fatta propria dal TAR Abruzzo avrebbe un effetto paradossale. Infatti, l'affidamento diretto ben può avvenire senza che vi sia alcuna preventiva consultazione di mercato. In questo caso, tale affidamento sarebbe del tutto legittimo, mentre al contrario diverrebbe illegittimo nel momento in cui tale consultazione vi fosse ma l'ente appaltante non la svolgesse applicando le regole di una gara vera e propria. Cosicché una cautela assunta dall'ente appaltante, all'unico fine di avere cognizione delle condizioni di mercato, verrebbe a trasformarsi in un vero e proprio vincolo al rispetto di regole procedurali estranee all'affidamento diretto. In realtà, si deve ritenere che l'affidamento diretto resti tale anche se è preceduto dalla preventiva consultazione di mercato. Conseguentemente, non solo questa consultazione può avvenire senza il rigoroso rispetto delle regole procedurali proprie della gara, ma l'ente appaltante rimane libero di condurre la negoziazione successiva al ricevimento di preventivi/offerte, secondo canoni ispirati alla massima libertà e autonomia, senza vincoli predefiniti. Quanto alla necessità di rispettare i principi generali, gli stessi vanno considerati in una visione d'insieme. Così, accanto a quelli di trasparenza, imparzialità e parità di trattamento vi sono anche quelli di economicità, efficacia e tempestività che – a differenza dei primi – sono quelli che vengono maggiormente in considerazione nell'ambito dell'affidamento diretto.

L'affidamento diretto ha trovato sempre maggiore spazio nell'ordinamento dei contratti pubblici. Il d.l. n. 76/2020 (c.d. decreto semplificazioni), come successivamente modificato dal d.l. n. 77/2021, consente l'affidamento diretto fino al 30 giugno 2023 per i lavori di importo fino 150.000 euro e le forniture e servizi di importo inferiore a 139.000 euro. La norma derogatoria prevede esplicitamente che non sia necessaria la previa consultazione di più operatori economici, richiamando, nel contempo, l'osservanza dei principi generali di cui all'articolo 30 del d..lgs. n. 50/16. Prevede, inoltre, che l'affidamento debba avvenire a favore di soggetti in possesso di pregresse esperienze analoghe. Lo schema del nuovo Codice dei contratti pubblici riproduce sostanzialmente la disciplina introdotta dai due decreti succitati, che, quindi, diverrebbe la disciplina a regime e non solo più transitoria. In mancanza di diverse indicazioni, restano valide le considerazioni sopra compendiate e, quindi, la necessità di preservare i caratteri propri dell'affidamento diretto anche a fronte dell'eventuale svolgimento di una previa consultazione di mercato.

TAR Campania, sez. I, sent. n. 7202/2022: se la piattaforma di gara non funziona la PA deve prorogare i termini per la presentazione delle offerte.

Se si verifica un malfunzionamento nel momento in cui si svolge una gara telematica, tale da rendere impossibile la partecipazione, la stazione appaltante deve sospendere il termine per la ricezione delle offerte per il tempo necessario a superare il malfunzionamento, concedendo anche una proroga “per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento”. Lo ha affermato il TAR Campania che ha annullato l'aggiudicazione di una gara indetta da un Comune e svolta attraverso la piattaforma telematica Mepa della Consip.

Il TAR ha censurato il comportamento dell'Ente locale committente, ritenuto in contrasto con i principi contenuti nell'art. 79, co. 5-bis, del Codice Appalti.

La controversia è stata promossa da un concorrente che ha partecipato alla gara ma non è riuscito a perfezionare l'upload dell'offerta a causa di un malfunzionamento del sistema informatico, proprio nei minuti a ridosso della scadenza del termine. Più esattamente, il concorrente ha denunciato l'indisponibilità del sistema tra le 14:45 e le 17:55 a fronte del termine di scadenza fissato alle ore 18:00. Quando - pochi minuti prima delle 18:00 - il sistema ha ripreso a funzionare il concorrente ha caricato il file con le informazioni amministrative ma non ha fatto in tempo a caricare anche quello dell'offerta economica. A nulla è valsa la denuncia all'ente appaltante, con la duplice richiesta di verificare le effettive cause dell'anomalia e di prorogare il termine di scadenza. L'ente locale committente - che pure ha inviato a Consip una richiesta per confermare, o meno, l'avvenuto malfunzionamento - ha deciso di concludere la procedura, aggiudicando infine l'appalto. L'istruttoria condotta da Consip, depositata mesi dopo, ha confermato che il sistema si era effettivamente interrotto e che aveva ripreso a funzionare solo alle 17:57, cioè tre minuti prima della scadenza della gara.

Alla luce di questi elementi fattuali, i giudici del TAR Campania hanno annullato l'aggiudicazione, convenendo che non “può ritenersi che il ripristino del sistema alle ore 17:57 consentisse la partecipazione alla gara, essendo il lasso di tempo di tre minuti insufficiente per l'operatore economico, non potendosi da esso pretendere un comportamento che si mostra inesigibile, in uno spazio temporale così ristretto”. Il fatto, poi, che il Comune abbia chiesto lumi alla Consip senza averne ricevuto una risposta tempestiva, non esime l'ente locale dal fare ulteriori accertamenti. Invero, “Spettava alla stazione appaltante operare le necessarie verifiche (non potendo ritenere sufficiente che la Consip non avesse fornito risposta alla richiesta di chiarimenti), applicando quanto disposto dal citato art. 79, comma 5-bis, qualora la circostanza denunciata fosse risultata veritiera, come accertato in corso di giudizio […] L'esonero della stazione appaltante da responsabilità per il funzionamento della piattaforma fa comunque salvi "i limiti inderogabili di legge" (art. 14 cit.), tra cui quanto espressamente previsto dall'art. 79, co. 5-bis, del d.lgs. n. 50/2016, per cui non può farsi ricadere sull'impresa il rischio connesso a un fattore rientrante nella sfera di disponibilità del gestore del sistema”.

In conclusione: “è illegittimo l'operato della stazione appaltante”, che ora dovrà rieditare il bando.

Franco Fietta, Presidente Fondazione Inarcassa: «Troppe misure strabiche incombono sulle nostre teste, dall’accorpamento dei livelli progettuali al ritorno indiscriminato dell’appalto integrato».

Fondazione Inarcassa, CNI e CNAPPC insieme per fare il punto sullo stato dell’arte della prevenzione sismica nel nostro Paese.

Il 13 dicembre u.s si è tenuta la V edizione della Giornata Nazionale della Prevenzione Sismica.

A Palazzo Ferrajoli, insieme ai rappresentanti delle istituzioni, ai tecnici e ai professionisti, si è fatto il punto sullo stato dell’arte della prevenzione sismica nel nostro Paese. E' stata anche l’occasione per discutere del futuro del superbonus e della razionalizzazione dei bonus edilizi, che restano fondamentali per consentire la messa in sicurezza del patrimonio immobiliare.