ANAC, delibera n. 397/2023: l’iscrizione nel registro degli indagati non è più condizione sufficiente a legittimare l’esclusione della gara.

La semplice iscrizione nel registro degli indagati non comporta più l'esclusione dalle gare d'appalto. Si tratta, invero, di una situazione che da sola non basta a determinare effetti pregiudizievoli di natura civile o amministrativa per la persona alla quale il reato è attribuito.

È quanto ha precisato l'Autorità Nazionale Anticorruzione con la delibera in commento, chiarendo quanto stabilito dal nuovo Codice degli Appalti. 

Rispondendo a una richiesta di parere relativa, però, al vecchio codice, l'ANAC aveva considerato legittima l'esclusione dell'impresa oggetto di un'indagine penale. Applicando il nuovo codice, però, le cose cambiano, come dimostra il caso appena trattato dall'Autorità.

Rispondendo a una richiesta di parere di un Comune siciliano, riguardo i requisiti di ordine generale per l'affidamento di contratti pubblici, con particolare riferimento all'illecito professionale grave, l'Autorità ha fornito indicazioni specifiche sulle cause di esclusione dalle gare d'appalto, sulla base di quanto disposto dal d.lgs. n. 36/2023. Nel mirino il rischio di esclusione da una procedura sottosoglia per un operatore raggiunto dal provvedimento di conclusione delle indagini preliminari per il reato di istigazione alla corruzione, in concorso con funzionari pubblici.

Importanti, soprattutto, i passaggi con i quali l'Autorità individua le differenze tra la disciplina in tema di illecito professionale grave, dettata dal codice appalti del 2016, e quella introdotta dal nuovo codice. Nella delibera, l'Autorità fornisce un raffronto tra norme del vecchio e del nuovo Codice.

Tra gli aspetti di maggior rilievo del nuovo Codice c'è la tipizzazione delle fattispecie costituenti grave illecito professionale (limitato, sotto il profilo penale, ai reati di cui alle lettere g) ed h) del co. 3 dell'art. 98, tra cui esercizio abusivo della professione, reati tributari, urbanistici, bancarotta, violazione del d.lgs. n. 231/2001) e dei mezzi di prova utili per la valutazione della sussistenza dell'illecito stesso, superando, in tal modo, l'impostazione precedente, che consentiva di valutare ogni condotta penalmente rilevante idonea ad incidere sulla affidabilità e sull'integrità della impresa concorrente.

Con le nuove regole perde, quindi, rilevanza la semplice iscrizione nel registro degli indagati, “probabilmente per esigenze di coordinamento del codice appalti con la riforma recata 150/2022 che ha introdotto (tra l'altro) nel codice di procedura penale la nuova disposizione dell'art. 335-bis, che così recita: "La mera iscrizione nel registro di cui all'articolo 335 non può, da sola, determinare effetti pregiudizievoli di natura civile o amministrativa per la persona alla quale il reato è attribuito" […] Sotto tale profilo, si registra quindi un netto cambiamento della disciplina del grave illecito professionale rispetto a quella dettata dal previgente art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016”.

Nelle gare d'appalto gestite con il codice del 2016, l'iscrizione nel registro degli indagati, pur non comportando una causa di esclusione automatica, poteva comunque essere valutata dalla PA come un indicatore di inaffidabilità dell'operatore e, per questo, condurre all'espulsione dalla procedura. Con il nuovo codice, invece, il semplice fatto che l'operatore sia stato sottoposto a indagini, non costituisce un mezzo di prova sufficiente a dimostrarne l'inaffidabilità e, dunque, impedisce alla PA la possibilità di estrarre il “cartellino rosso”.

Resta, però, per la stazione appaltante, l'obbligo di verificare che dalle indagini in corso non scaturisca un provvedimento più severo dell'Autorità giudiziaria, come l'applicazione di una misura cautelare o la scelta di avviare l'azione penale, che invece fanno scattare il rischio di illecito professionale grave anche nel nuovo codice.

TAR Lazio, sez. III, sent. n. 13100/2023: l’incompetenza di uno dei componenti della commissione di gara va dimostrata nel merito.

Il Tar Lazio ricorda che la censura di incompetenza dei componenti della commissione di gara deve essere circostanziata e deve contenere, inoltre, l'indicazione puntuale del legame tra il preteso "deficit" di competenza e la valutazione dell'offerta.

Nel caso trattato dal Giudice amministrativo viene in rilievo, in particolare, la censura del ricorrente sulla competenza dei componenti della commissione di gara. Secondo uno dei rilievi del ricorrente, le valutazioni delle offerte sarebbero state “affidate ad un seggio di gara composto, nel suo complesso, da componenti non qualificati e privi di qualsivoglia esperienza nel settore oggetto di gara”. Detta situazione avrebbe, pertanto, inciso sull'aggiudicazione dell'appalto.

È bene evidenziare che, sulla questione della competenza dei commissari di gara, tanto la pregressa disciplina, quanto il nuovo Codice (art. 93) ribadiscono, sia pure all'interno di dinamiche differenti, visto che la disciplina del 2016 prevedeva l'istituzione di un apposito albo di commissari (mai realizzato), che la “commissione è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto”. Ammettendo anche la facoltà della nomina di “componenti supplenti”.

La questione della competenza dei commissari, da intendersi non in riferimento a ciascuno dei componenti, ma in senso collegiale, è uno degli aspetti su cui il RUP deve prestare maggiore attenzione, visto che a questo soggetto compete, in realtà, non solo la richiesta della nomina di un organo valutatore, ma anche la predisposizione della proposta di nomina e, prima ancora, la definizione delle modalità di scelta/individuazione dei potenziali commissari.

Il Collegio precisa immediatamente che l'impugnazione della nomina del collegio per incompetenza non può prescindere “in modo assoluto dalla dimostrazione di come quel deficit conoscitivo possa negativamente impattare sulla valutazione della propria offerta”. Il vizio rilevato, infatti, deve essere tale da riflettersi sull'aggiudicazione e spetta al ricorrente dimostrare/individuare il legame “tra la denunciata incompetenza e gli esiti valutativi in relazione alla propria offerta (in tal senso, ex multis: Tar Roma n. 5107/2022; C. di St. n. 2253/2022; Tar Catania n. 628/2020)”.

Sulla competenza dei commissari, in realtà, la giurisprudenza, ha chiarito che è sufficiente, perché il collegio possa definirsi adeguato alle proprie incombenze, una competenza nel settore – secondo l'attuale formulazione contenuta nell'art. 93 a “cui si riferisce l'oggetto del contratto” e non più “cui afferisce l'oggetto del contratto”, come si leggeva nel co. 1 del pregresso art. 77 -. In pratica il riferimento è relativo ad una competenza per “aree tematiche omogenee”.

Si tratta di una analisi/valutazione complessiva, considerando “globalmente la preparazione e la competenza dei commissari” come un unico soggetto.

La competenza, poi, non deve essere valutata “appuntandosi ai singoli curricula dei commissari”, visto che si esige, per rassicurare i competitori, una prevalenza “seppure non esclusiva […] di membri esperti del settore oggetto dell'appalto”.

Come affermato dalla giurisprudenza prevalente, non è necessario che l'esperienza professionale di ciascun componente “copra tutti gli aspetti oggetto della gara” dovendosi queste professionalità integrarsi reciprocamente “in modo da completare e arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea”.

Ferme queste coordinate ermeneutiche, conclude il giudice, nel caso di specie, la modalità sul metodo per il calcolo dei punteggi discrezionali risultava talmente puntuale da ridurre la valutazione ad una mera “verifica di corrispondenza ed aderenza delle offerte delle concorrenti alle specifiche tecniche e requisiti richiesti in modo molto dettagliato negli atti di gara e nell'apprezzamento della risposta ai risultati attesi”. Tale sottolineatura rendeva non superflua una esperienza specifica nel settore d’appalto. In ogni caso, il ricorrente non ha dedotto, né dimostrato, il preciso legame tra la denunciata incompetenza e l'esito della valutazione relativamente alla propria offerta. Non è stata fornita, in sostanza, la prova determinante che il deficit, preteso, di incompetenza abbia condizionato la valutazione espressa.

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, parere n. 2129/2023: nelle gare sottosoglia non si applica l’aumento della garanzia definitiva proporzionato al ribasso offerto.

L’aumento progressivo della garanzia definitiva, in base alla percentuale di ribasso superiore al 10%, non si applica agli appalti sottosoglia europea. Il chiarimento, importante per stazioni appaltanti e imprese impegnate nei contratti pubblici di importo medio-piccolo, arriva dal servizio di supporto giuridico del MIT.

La norma per gli appalti soprasoglia del nuovo Codice (art. 117, co. 2) prevede l’aumento progressivo della garanzia definitiva (pari al 10% dell’importo contrattuale) in maniera proporzionale al ribasso, se lo sconto proposto dall’impresa supera il 10 per cento. In particolare, l’aumento è di un punto percentuale per ogni punto percentuale di sconto superiore al 10%. Se lo sconto supera il 20%, invece, l’importo della progressione raddoppia (due punti percentuali per ogni punto percentuale superiore al 20%). L’obiettivo, che viene esplicitato nel Codice, è quello di “salvaguardare l’interesse pubblico alla conclusione del contratto nei termini e nei modi programmati”.

Per quanto riguarda, invece, gli appalti sottosoglia, la garanzia definitiva opera in misura del 5% e può anche essere non richiesta, laddove la PA motivi con sufficiente ragionevolezza la scelta. Per i tecnici del MIT è chiaro che il fatto che la clausola dell’aumento progressivo sia stata proposta solo per gi appalti soprasoglia esclude la possibilità che la norma possa essere estesa, per analogia, anche agli appalti medio-piccoli. Inoltre, viene chiarito, sempre nel parere, che la quantificazione della garanzia del 5% “è da considerarsi esaustiva, nel senso che non si applicano né gli aumenti né le riduzioni previsti per il soprasoglia”.

D.lgs. n. 36/2023, art. 9: principio di equilibrio contrattuale.

Il nuovo Codice dei contratti pubblici riveste particolare rilevanza, oltre che per le semplificazioni e le razionalizzazioni introdotte, per aver inserito una parte introduttiva sui principi, che costituiscono i cardini di orientamento nell’interpretazione e nell’applicazione delle diverse disposizioni normative.

Nell’ambito dei suddetti principi è ricompreso quello di conservazione dell’equilibrio contrattuale (art. 9). Dalla lettura della norma appare chiaro che il principio deve essere interpretato come esigenza di ristabilire il sinallagma (la corrispettività) di tipo funzionale tra le prestazioni, in senso essenzialmente economico, e che lo stesso viene in rilievo in fase esecutiva e non come sinallagma rilevante in fase di costituzione del rapporto negoziale, atteso che le regole stabilite in sede di predisposizione della legge di gara, cristallizzate con l’aggiudicazione e la successiva stipula del contratto, non potranno essere alterate, in omaggio al rispetto del principio della par condicio fra i partecipanti alla procedura di evidenza pubblica.

Risulta evidente come le fondamenta della norma siano costituite dalla eccessiva onerosità sopravvenuta, che può verificarsi nei casi di contratti ad esecuzione periodica o continuata, ovvero ad esecuzione differita (art. 1467 c.c.), a causa di eventi straordinari e imprevedibili, ma, a differenza dell’istituto civilistico, non dà luogo alla risoluzione del contratto, bensì al solo diritto alla rinegoziazione del medesimo per ricondurlo ad equità.

Invero, nel bilanciamento fra i contrapposti, complessi e rilevanti interessi pubblici e privati, che vengono in rilievo nel settore dei contratti pubblici, si è ritenuto prevalente quello a non porre nel nulla l’intera operazione che ha dato vita all’acquisizione della commessa pubblica, dando, però, la possibilità al contraente svantaggiato di ristabilire l’equilibrio contrattuale originario risultante in sede di aggiudicazione della procedura concorsuale, salvo che non abbia volontariamente assunto il rischio del sopraggiunto disequilibrio.

Secondo le previsioni dell’art. 9 del nuovo Codice, la rinegoziazione secondo buona fede delle originarie condizioni contrattuali, per ristabilire l’equilibrio economico (la corrispettività nel valore tra le prestazioni), costituisce un diritto che sorge solo nel caso in cui sopravvengano circostanze straordinarie e imprevedibili al momento della stipula, al di fuori dell’ambito della normale alea e delle ordinarie fluttuazioni del mercato di riferimento. Dunque, solo in seguito ad avvenimenti straordinari e imprevedibili che siano idonei ad alterare in maniera rilevante l’equilibrio originario del contratto ed estranei alla responsabilità dello stesso contraente svantaggiato.

La norma specifica, inoltre: 1) che gli oneri per la rinegoziazione sono riconosciuti nell’ambito delle somme a disposizione indicate nel quadro economico dell’intervento, alle voci imprevisti e accantonamenti, e, se necessario, anche utilizzando le economie da ribasso d’asta e solo nei limiti del ripristino dell’originario equilibrio del contratto risultante dall’aggiudicazione, senza alterazione della sua sostanza economica; 2) che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono l’inserimento nel contratto di clausole di rinegoziazione, dandone pubblicità nel bando o nell’avviso di indizione della gara, specie quando il contratto risulta particolarmente esposto per la sua durata, per il contesto economico di riferimento o per altre circostanze al rischio delle interferenze da sopravvenienze.

Costituiscono applicazione concreta del principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale, in sede di esecuzione, l’istituto della revisione prezzi (art. 60), reso obbligatorio e generalizzato mediante l’inserimento di specifiche clausole in tutti i contratti, e la modifica dei contratti in corso di esecuzione (art. 120), che andranno, dunque, interpretati alla luce delle previsioni dell’art. 9.

Come ogni mese si rassegnano i principali profili di illegittimità segnalati alle Stazioni Appaltanti, aventi l’effetto di ledere la dignità morale e professionale dei professionisti del settore.

Le azioni di contrasto.

Nel mese di settembre 2023, 4 sono state le diffide inoltrate e 2 i bandi rettificati e/o annullati.

Si fa riferimento, nello specifico, all’ASL di Vercelli, al Comune di Altofonte, al Comune di Pieve Torina ed al Comune di Sassari:

• l’ASL di Vercelli ha bandito una procedura aperta, nella quale era previsto, da un lato, che il progettista incaricato avrebbe supportato il RUP nella fase di verificazione della progettazione, dall’altro, che il RUP avrebbe svolto la fase di verifica; ciò, nonostante l’importo stimato dei lavori fosse superiore a 30 milioni di euro e, pertanto, ai sensi dell’art. 34, co. 2, lett. a), del d.lgs. n. 36/23, tale attività sia riservata ai c.d. “organismi di controllo accreditati”. Dopo l’inoltro della diffida, l’Amministrazione ha comunicato a rettifica degli atti di gara, ivi prevedendo che la verifica del progetto sarebbe stata affidata ad un organismo accreditato e che il supporto al RUP (solo eventuale) da parte del progettista si sarebbe limitato alla fase del contraddittorio tra l’organismo verificatore ed il progettista;
• il Comune di Altofonte (PA) ha deliberato l’affidamento in house di diversi servizi di progettazione ad una società asseritamente in mano pubblica. Sennonché, come esposto nella stessa delibera, detta società era, in realtà, interamente partecipata da un Gruppo di Azione Locale (GAL -  figura disciplinata dal regolamento europeo n. 1303/13 che espressamente prevede che, all’interno dei GAL, nessuna delle parti, pubbliche o private, possano avere una partecipazione, anche in termini di diritto di voto, superiore al 49%) che ricomprende, all’interno della sua compagine, soci sia pubblici che privati e nel quale, comunque, non era garantito il c.d. controllo analogo, richiesto dalla legge quale requisito essenziale per disporre l’affidamento in house. In riscontro alla diffida, il Comune, con una nuova delibera, ha sospeso il provvedimento di affidamento;
• il Comune di Pieve Torina (MC) ha pubblicato una indagine di mercato, nella quale, mancando l’indicazione dell’importo stimato dei lavori, non era possibile verificare la correttezza del compenso previsto per il professionista aggiudicatario. Scaduto il termine concesso all’Amministrazione, è stato inoltrato un esposto all’ANAC;
• infine, il Comune di Sassari ha bandito una procedura negoziata per un appalto integrato, nel quale l’importo della progettazione era stato ribassato, a monte, dalla Stazione Appaltante del 20% e soggetto, in fase di gara, ad un ulteriore ribasso, con evidente violazione del principio dell’equo compenso. Inoltre, dal calcolo dei compensi allegato risultavano mancati diverse voci del d.m. parametri, ciò, che ha contribuito ulteriormente al decremento illegittimo della base d’asta riguardante la progettazione delle opere. Scaduto il termine concesso all’Amministrazione, è stato inoltrato un esposto all’ANAC.

Avv. Riccardo Rotigliano

Avv. Giuseppe Acierno

Come ogni mese si rassegnano i principali profili di illegittimità segnalati alle Stazioni Appaltanti, aventi l’effetto di ledere la dignità morale e professionale dei professionisti del settore.

Le azioni di contrasto.

Il Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica ha revocato l’avviso di manifestazione di interesse finalizzato all'affidamento di un incarico gratuito per il progetto relativo alla “realizzazione di analisi chimico-fisiche finalizzate alla sicurezza degli impianti di produzione/stoccaggio/trattamento idrocarburi e implementazione di nuova tecnologia sviluppata nell’ambito delle attività di ricerca con enti, università e corpi dello stato della Direzione generale infrastrutture e sicurezza”.

Nel mese di luglio scorso, la Fondazione Inarcassa ha notificato una diffida al Ministero per l’evidente contrasto con l’art. 8, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023, secondo cui “Le prestazioni d’opera intellettuale non possono essere rese dai professionisti gratuitamente, salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione. Salvo i predetti casi eccezionali, la pubblica amministrazione garantisce comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso.”

D.lgs. n. 36/2023: stipula del contratto senza «stand still» per l'intero sottosoglia.

Il RUP non deve rispettare lo "stand still" per predisporre gli atti per la stipula dei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria. È questa una delle novità contenute nell'art. 18 del nuovo Codice degli Appalti.

Lo "stand still" si sostanzia in una sorta di stop di 35 giorni dall'ultima comunicazione del provvedimento di aggiudicazione entro cui, salvo una serie di eccezioni, il dirigente/responsabile del servizio non può stipulare il contratto. Termine, questo, che evita di vanificare/rendere più complessa la difesa in giudizio dei soggetti interessati all’aggiudicazione.

L'art. 18 del nuovo Codice precisa che il termine dilatorio non si applica:

• nel caso di procedura di aggiudicazione in cui sia stata presentata o ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito, o le impugnazioni sono già state respinte con decisione definitiva;
• in caso di appalti basati su un accordo quadro;
• nell'ipotesi di appalti basati su un sistema dinamico di acquisizione;
• nel caso di contratti di importo inferiore alle soglie europee.

L'affrancamento complessivo dallo “stand still” per l'intero sottosoglia rappresenta la novità rispetto alle previsioni contenute nel codice del 2016 in cui, nel caso di specie, si prevedeva la possibilità di non applicare la regola in parola per l'acquisto “effettuato attraverso il mercato elettronico nei limiti di cui all'articolo 3, lettera bbbb) e nel caso di affidamenti effettuati ai sensi dell'art. 36, co. 2, lett. a) e b)”.

La deroga sul rispetto del termine dilatorio, per l'intero sottosoglia, attua la direttiva contenuta nella legge delega n. 78/2022, in cui si assicura una “riduzione e certezza dei tempi”, non solo relativamente alle procedure di gara ma anche “alla stipula dei contratti”, in modo da velocizzarne l'esecuzione. Da notare che, in ogni caso, la giurisprudenza ha evidenziato che la violazione del termine dilatorio integra una mera irregolarità e non porta all'annullamento dell'aggiudicazione, né a dichiarazioni di inefficacia salvo il caso di vizi specifici di questa (Cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 9995/2022).

Il co. 4 ribadisce, invece, l'applicazione dello “stand still processuale". In pratica, la stipula del contratto viene sospesa nel caso di “ricorso avverso l'aggiudicazione con contestuale domanda cautelare” e il contratto non può essere stipulato dal momento della notifica dell'istanza cautelare alla stazione appaltante o all'ente concedente almeno “fino alla pubblicazione del provvedimento cautelare di primo grado o del dispositivo o della sentenza di primo grado, in caso di decisione del merito all'udienza cautelare”. L'effetto sospensivo cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente “o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza pronunciarsi sulle misure cautelari con il consenso delle parti, valevole quale implicita rinuncia all'immediato esame della domanda cautelare”.

Altre novità sono previste nel co. 5 dell'art. 18, in cui si disciplina una possibile alternativa per l'operatore economico in caso di superamento, da parte della stazione appaltante, del termine per la stipula del contratto. La stipula deve avvenire entro 60 giorni dal momento in cui l'aggiudicazione è divenuta efficace (30 giorni per i contratti del sottosoglia), fatta salva la possibilità di fissare un termine diverso da parte della stazione appaltante o previo accordo tra le parti. In caso di ritardo sul termine in parola, l'aggiudicatario ha l'alternativa di svincolarsi dagli impegni notificando la propria volontà ed in questo caso non ha diritto ad “alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali”, oppure può eccepire il silenzio inadempimento che potrebbe aprire anche forme risarcitorie specifiche.

Se i ritardi sono imputabili all'aggiudicatario - altra novità - la stazione appaltante può valutare di revocare l'aggiudicazione. Nella relazione tecnica, a salvaguardia degli interessi pubblici superiori, si rammenta però che “l'esercizio dell'autotutela, in particolare della revoca, non è obbligatorio”, pertanto “le parti potranno comunque addivenire ad una stipulazione tardiva se corrisponde all'interesse pubblico”. Nel caso in cui il contratto debba essere approvato, al contratto deve essere apposta una “condizione risolutiva”, non più sospensiva, “dell'esito negativo della sua approvazione, laddove prevista, da effettuarsi entro trenta giorni dalla stipula. Decorso tale termine, il contratto si intende approvato”. La mancata stipula del contratto, al di fuori delle ipotesi riportate, “costituisce violazione del dovere di buona fede, anche in pendenza di contenzioso”.

Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 5393/2023: non va escluso il concorrente che conclude un accordo di ristrutturazione del debito.

L'accordo di ristrutturazione del debito, omologato dal Tribunale, non costituisce causa di esclusione dalle gare dell'operatore. Non è neanche necessario, ai fini della partecipazione alla procedura di gara, che tale accordo sia accompagnato dalla relazione di un professionista che attesti la conformità dell'accordo al piano e la ragionevole capacità dell'impresa di adempiere al contratto, come è previsto nel caso di concordato preventivo. Infatti, accordo di ristrutturazione del debito e concordato preventivo sono due istituti distinti per caratteristiche e finalità, e non è, quindi, corretto estendere al primo le regole che sono proprie del secondo.

In termini più generali, le cause di esclusione dalle gare rappresentano un numero chiuso e hanno carattere tassativo, per cui non è legittimo procedere alla esclusione di un concorrente in ipotesi diverse da quelle espressamente indicate dalla relativa disciplina.

Sono queste le principali affermazioni contenute nella sentenza del Consiglio di Stato in commento, da esaminare anche alla luce della disciplina sulle cause di esclusione contenuta nel nuovo Codice. La pronuncia contiene anche interessanti affermazioni in merito alla corretta applicazione del principio di equivalenza, relativamente ai limiti entro i quali è legittimo che un concorrente presenti in sede di offerta tecnica prodotti e/o prestazioni non identiche - ma appunto equivalenti – rispetto a quanto indicato nella documentazione di gara.

Nel caso esaminato dal Giudice amministrativo, un ente appaltante aveva bandito una gara per l'affidamento del servizio integrato di raccolta dei rifiuti, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. A fronte dell'intervenuta aggiudicazione il secondo classificato proponeva ricorso. Il ricorso si fondava su una serie di motivi di censura, di cui due erano i più rilevanti. Con il primo si contestava la mancata esclusione dalla gara dell'aggiudicatario, in quanto lo stesso era soggetto a un accordo di ristrutturazione del debito ex art. 182–bis della legge fallimentare. Secondo il ricorrente la presenza di questo accordo omologato dal Tribunale avrebbe inciso in maniera sostanziale sull'affidabilità e solidità finanziaria dell'impresa, e avrebbe dovuto portare all'esclusione del concorrente, anche in considerazione della mancanza della relazione del professionista volta a confermare l'idoneità dell'impresa all'adempimento del contratto. Un secondo rilevante motivo di ricorso era legato alla ritenuta presentazione da parte dell'aggiudicatario di un'offerta tecnica contenente delle specifiche non conformi a quelle indicate nella documentazione di gara, con conseguente errata applicazione da parte della stazione appaltante del principio di equivalenza.

Il TAR Puglia respingeva il ricorso. Relativamente al primo profilo di censura, evidenziava che l'accordo di ristrutturazione del debito non è ricompreso tra le cause di esclusione dalle gare indicate all'art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, la cui elencazione deve ritenersi avere carattere tassativo. Né appariva necessario che, ai fini della partecipazione alla gara, l'accordo fosse accompagnato dalla relazione del professionista attestante la conformità al piano e la capacità di adempimento del contratto, trattandosi di un documento previsto per la diversa ipotesi del concordato preventivo. Peraltro, l'accordo di ristrutturazione non precostituisce un ingiustificato privilegio per l'operatore economico, ma rappresenta piuttosto un ragionevole contemperamento tra la libertà di iniziativa economica privata e l'esigenza dell'interesse pubblico al recupero dei crediti tributari e previdenziali.

Quanto al secondo profilo di censura, il giudice amministrativo ha ritenuto che la stazione appaltante abbia fatto un corretto uso del principio di equivalenza di cui all'art. 68 del d.lgs. n. 50, ritenendo sostanzialmente assimilabili gli elementi contenuti nell'offerta tecnica dell'aggiudicatario con quelli definiti nella documentazione di gara. La sentenza del TAR Puglia è stata oggetto di ricorso al Consiglio di Stato, che ne ha tuttavia sostanzialmente confermato le conclusioni.

Sotto il profilo dell’accordo di ristrutturazione del debito, il Consiglio di Stato amplia e condivide le argomentazioni del giudice di primo grado. Ricorda, in primo luogo, che le cause di esclusione collegate allo stato di crisi dell'impresa sono indicate in maniera puntuale da legislatore: fallimento, liquidazione coatta, concordato preventivo o sottoposizione a una di queste procedure concorsuali. Questa elencazione è da considerarsi tassativa e non suscettibile di interpretazione analogica. Di conseguenza, l'accordo di ristrutturazione del debito – non essendovi ricompresa – non può costituire causa di esclusione dalla gara. Infatti, a fronte di casi di esclusione indicati dal legislatore che rappresentano un numero chiuso e sono di stretta interpretazione, procedere all'esclusione in ipotesi diverse in quanto ritenute assimilabili si porrebbe in contrasto con i principi del favor partecipationis e del legittimo affidamento dei concorrenti.

Né l'accordo di ristrutturazione può, in alcun modo, essere assimilato al concordato preventivo. Si tratta di istituti del tutto distinti e regolamentati da specifiche discipline, il che impedisce anche sotto questo profilo qualunque possibilità di applicazione analogica dell'obbligo di presentare in sede di gara la relazione di un professionista con i contenuti sopra ricordati (prevista solo in relazione al concordato preventivo).

Le conclusioni del giudice amministrativo escono confermate e anzi rafforzate dal nuovo quadro normativo delineato dal d.lgs. n. 36/2023. Da un lato, l'art. 94 conferma, tra le cause di esclusione dalla gara, l'ipotesi che l'operatore economico che sia stato sottoposto a liquidazione giudiziale o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o nei cui confronti sia in corso un procedimento per l'accesso a una di tali procedure (comma 1, lettera d). Rispetto a questa disciplina restano ferme tutte le considerazioni sviluppate nelle due pronunce del TAR Puglia e del Consiglio di Stato.

Ma v’è un'altra previsione, contenuta nell'art. 10, che rafforza le conclusioni del giudice amministrativo. Tale disposizione ricomprende tra i principi generali del Codice quello della tassatività delle cause di esclusione, cui viene accompagnata la previsione secondo cui le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano come non apposte. Il che rende ancora più evidente l'impossibilità di adottare interpretazioni estensive o analogiche in merito alla disciplina delle esclusioni dalle gare.

In relazione al secondo motivo di ricorso (principio di equivalenza delle prestazioni) il Consiglio di Stato ricorda, in primo luogo, che la documentazione di gara prevedeva che l'offerta tecnica dovesse rispettare le caratteristiche minime indicate negli elaborati progettuali e gli standard di servizio minimi. Secondo il ricorrente l'offerta tecnica dell'aggiudicatario non avrebbe rispettato tali requisiti minimi in relazione alla sostituzione di un contenitore per la raccolta di rifiuti con altro contenitore avente caratteristiche diverse e peggiorative. Questa circostanza avrebbe dovuto comportare l'esclusione dell'offerta dell'aggiudicataria, in quanto recante un prodotto – e quindi una prestazione – diverso/a da quello/a richiesto/a. La mancata esclusione sarebbe quindi ascrivibile a una errata applicazione da parte dell'ente appaltante del principio di equivalenza sancito dall'art. 68 del d.lgs. n. 50, che non poteva essere invocato nel caso di specie, in quanto la documentazione di gara non aveva richiesto genericamente una determinata prestazione, ma aveva specificato le caratteristiche tipologiche e strutturali del servizio da rendere e dei prodotti da utilizzare. Anche questa censura è stata respinta dal Consiglio di Stato.

Nella pronuncia viene, infatti, evidenziato che l'esclusione dell'offerta per difformità dai requisiti minimi può operare solo nel caso in cui la documentazione di gara indichi in maniera puntuale e con assoluta certezza i caratteri delle prestazioni e dei prodotti richiesti. Laddove, invece, emergano margini di dubbio, riprende vigore il principio che impone di interpretare le clausole del disciplinare in maniera da favorire la più ampia partecipazione alle gare. In questo senso si deve ritenere che, prima la stazione appaltante, e, successivamente, il giudice di primo grado abbiano fatto corretta applicazione del principio di equivalenza. Per ritenere che lo stesso non operi occorre, infatti, che chi ne contesta l'utilizzo dimostri, in maniera inequivocabile, che i due prodotti a confronto abbiano caratteristiche del tutto differenti, tale da alterare l'oggetto della prestazione. Dimostrazione che nel caso di specie non vi è stata.

ANAC, parere n. 23/2023: no all'appalto offerto come transazione per chiudere il contenzioso con l'impresa.

Una stazione appaltante non può concludere un accordo transattivo con un'azienda offrendole in cambio lo stesso appalto revocato per grave inadempimento. Un operatore economico, peraltro, su cui è stata disposta l'annotazione nel casellario informatico delle imprese. È quanto ha precisato l’ANAC, rispondendo ad una richiesta di parere da parte di un Comune marchigiano.

In sede di esecuzione del contratto era sorta una controversia fra il Comune e la ditta affidataria, che aveva portato alla revoca dell'appalto. Successivamente, volendo chiudere il contenzioso che ne era nato, il Comune marchigiano proponeva un accordo che prevedeva l'aggiudicazione alla stessa dell'appalto come transazione. L'Autorità, ricordando che, comunque, deve essere interpellata l'Avvocatura dello Stato prima di procedere ad un accordo transattivo, ha ribadito in maniera chiara “il carattere imperativo ed indisponibile dei sistemi di affidamento dei contratti pubblici, e la necessità che detti contratti siano aggiudicati ad operatori economici in possesso di adeguati requisiti professionali e morali, inclusa l'assenza di gravi illeciti professionali, tanto più se commessi – come nel caso in questione – in relazione allo stesso contratto che si intende riaffidare, quale presupposto indispensabile per garantire la corretta esecuzione e la qualità delle prestazioni dedotte nel contratto d'appalto, nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza”.

In sostanza, con il parere in commento, l'Autorità esclude che sia ammissibile un “accordo con cui si instaura con l'appaltatore un nuovo e diverso rapporto contrattuale, per soddisfare un interesse diverso da quello dedotto nel contratto originario a seguito di una procedura ad evidenza pubblica”. Non si può, quindi, concludere una transazione per risolvere un contenzioso, dando in cambio un appalto. Poiché “la conclusione di un accordo transattivo tra amministrazione aggiudicatrice ed appaltatore al fine di tacitare le pretese avanzate da quest'ultimo in sede giurisdizionale in cambio di un nuovo affidamento di lavori, determina un grave vulnus agli equilibri concorrenziali. Le procedure di affidamento sono, infatti, rigorosamente soggette alla normativa comunitaria e nazionale a tutela della libera concorrenza e non possono essere oggetto di scambi transattivi in termini di affidamento lavori/rinuncia alle liti”.

“La disciplina dell’equo compenso è in vigore da soli 4 mesi, eppure già registriamo il tentativo di indebolire la portata di una norma che nasce per riequilibrare il potere contrattuale dei professionisti rispetto a P.A., banche, assicurazioni e grandi imprese. Abbiamo convintamente chiesto e sostenuto questo provvedimento perché argina lo scempio del lavoro professionale gratuito e delle gare con valore a base d’asta di un euro, consolidando un principio di civiltà giuridica che tutela l’interesse collettivo alla qualità delle prestazioni professionali.

Conosci le ricadute della Riforma Cartabia (D.M. 109/2023) sulle procedure di NUOVE ISCRIZIONI all’albo dei CTU e sul MANTENIMENTO DELLE ISCRIZIONI esistenti?

In attuazione dell’art. 4, comma 2, del decreto legislativo per la riforma del processo civile, D.Lgs. 10 ottobre 2022 n. 149, è stato emanato il 4 agosto 2023 il decreto del Ministro della Giustizia n. 109 che definisce e regolamenta l’iscrizione delle nuove iscrizioni all’albo dei CTU e il mantenimento delle loro iscrizioni esistenti.