RUBRICA AGGIORNAMENTO GIURISPRUDENZIALE n. 12/2024

TAR Campania-Salerno, sez. II, sent. n. 2033/2024: va sempre valutata l’affidabilità dell’operatore economico che ha commesso gravi violazioni fiscali.

Una violazione fiscale non definitivamente accertata, pur se di entità grave, non comporta automaticamente l’esclusione di un’impresa dalla gara, ma la stazione appaltante deve comunque valutare discrezionalmente l’impatto dell’infrazione sull’affidabilità dell’operatore economico, ribadendo la necessità di una decisione motivata. Lo ha ribadito il Tar Salerno con la sentenza in commento.

La questione è sorta in merito a un appalto da 49,9 milioni per la realizzazione di un’opera stradale. Al centro del ricorso l’aggiudicazione a un raggruppamento di imprese di cui una presentava violazioni tributarie non definitivamente accertate per un importo di 2 milioni di euro, dunque, oltre la soglia di gravità definita dalle norme (minimo 35.000 euro e almeno pari al 10% del valore dell’appalto), visto che il valore della commessa riferita alla quota di partecipazione in ATI dell’impresa finita al centro della contestazione sarebbe stata di circa 7 milioni.

Sulla base di questo scenario i ricorrenti chiedevano la revisione dell’aggiudicazione, posto che non risultava da alcun atto che la stazione appaltante avesse proceduto a valutare l’affidabilità dell’impresa autrice della violazione e che l’esame si fosse risolto in senso favorevole all’azienda. Una conclusione accolta dai Giudici amministrativi, che hanno accolto il ricorso annullando l’aggiudicazione.

Secondo il TAR, in presenza di violazioni fiscali non ancora accertate definitivamente, l’esclusione del concorrente non va decisa in modo automatico, ma richiede una valutazione discrezionale della stazione appaltante in merito alla sua rilevanza della violazione. Questo approccio, hanno precisato i Giudici, è in linea sia con l’art. 80 del vecchio Codice dei Contratti Pubblici (Dlgs 50/2016) sia con la disciplina dettata dall’art. 95 del nuovo Codice Appalti. Dal raffronto testuale tra i testi dei due Codici, si legge nella sentenza, “emerge che le due disposizioni, infatti, presentano un contenuto similare e declinano entrambi una linea di incontestabile continuità, anche in relazione ai due incisi normativi “sulla base di qualunque mezzo di prova adeguato” e “può adeguatamente dimostrare”. In questo scenario normativo così delineato, si staglia la questione dell’entità del potere di verifica istruttorio, posto a carico della stazione appaltante, a fronte di una violazione non definitivamente accertata”.

In realtà, la sentenza si colloca in un contesto giurisprudenziale segnato da interpretazioni diverse. Da una parte, vi è chi sostiene che una violazione fiscale grave, seppur non definitiva, debba comportare l’esclusione immediata dell’impresa per tutelare la correttezza delle procedure di appalto. Secondo questa visione, la violazione fiscale, anche non definitiva, mina la moralità dell’operatore economico e lo rende inaffidabile.

Dall’altra parte, l’orientamento giuridico prevalente, cui il TAR di Salerno aderisce, richiede una valutazione discrezionale della stazione appaltante in merito alla gravità della violazione e alla sua incidenza sulla capacità dell’operatore economico di adempiere agli obblighi contrattuali. Tale valutazione deve essere basata su “qualunque mezzo di prova adeguato” e accompagnata da una motivazione che evidenzi come la violazione possa incidere negativamente sull’affidabilità dell’impresa.

La sentenza del TAR Salerno fa riferimento a diverse pronunce giurisprudenziali che confermano la non automaticità dell’esclusione in caso di violazioni non definitive, anche in caso di anomalie gravi (superiori al 10% del valore dell’appalto o 35.000 euro). Il TAR ricorda, ad esempio, che la norma sull’esclusione per violazioni fiscali gravi “presenta un carattere composito”, che richiede di valutare sia la moralità dell’impresa, sia la sua idoneità finanziaria rispetto all’esecuzione dell’appalto. Sul punto i Giudici ricordano la sentenza del Consiglio di Stato (n. 7219/2023) a lume della quale “la rilevata sussistenza a carico dell’operatore economico di violazioni non definitivamente accertate... non genera un effetto espulsivo automatico”.

In questi casi le stazioni appaltanti devono valutare due elementi. Il primo è la capacità dell’impresa di far fronte agli oneri economici dell’appalto, in relazione all’entità del debito fiscale, il secondo ha a che fare con l’inclinazione dell’impresa a rispettare gli obblighi contrattuali e fiscali, considerando l’esposizione debitoria. “La decisione della stazione appaltante di esclusione del concorrente cui siano imputate violazioni non definitivamente accertate agli obblighi tributari deve quindi scaturire da una valutazione di carattere discrezionale in ordine ai requisiti di moralità dell’operatore economico ed alla sua idoneità finanziaria, valutazione che deve quindi basarsi anche sull’entità del debito tributario contestato al soggetto”.

Sulla base di questa valutazione, la stazione appaltante deve fornire una motivazione dettagliata, giustificando in modo specifico la decisione di escludere l’impresa solo se questa violazione incide concretamente sull’affidabilità e sulle garanzie economiche fornite dall’operatore. Da qui la decisione di accogliere il ricorso “non risultando da alcun atto che la doppia valutazione sopra indicata sia stata effettuata e risolta in senso favorevole all’impresa”.

TAR Lombardia, sez. IV, sent. n. 3235/2024: si all’accesso sulle offerte che contengono segreti commerciali se necessario a garantire il diritto di difesa.

L’ostensione di segreti tecnici o commerciali dell’offerta economica è consentita se strettamente indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara. La “stretta indispensabilità” si configura quando la richiesta documentale risulti direttamente funzionale all’accertamento in sede giurisdizionale e si prospetti come potenzialmente rilevante ai fini dell’accoglimento della proposta (o proponenda) domanda giudiziale.

Questo è quanto disposto con sentenza del Tar Lombardia. In particolare, è stata indetta, sotto la vigenza del d.lgs. n. 36/2023, una gara per l’affidamento di servizi da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. All’esito dell’aggiudicazione la stazione appaltante non aveva reso disponibile l’offerta integrale presentata dall’aggiudicataria poiché oscurata per volontà di quest’ultima in quanto contenenti segreti tecnici e industriali. Un concorrente aveva presentato due istanze di accesso agli atti: nella prima aveva rilevato che, a causa di un malfunzionamento della piattaforma, l’aggiudicataria aveva ritirato l’offerta precedentemente caricata a sistema e aveva chiesto alla stazione appaltante una proroga del termine di presentazione delle offerte e che veniva concesso, mentre nella seconda veniva richiesto l’ostensione della prima offerta presentata dall’aggiudicataria a cui la stazione appaltante aveva dato un riscontro negativo in quanto non era nella sua disponibilità poiché ritirata e quindi mai versata nella procedura di gara.

L’operatore economico decide così di presentare ricorso: l’oscuramento di parte dell’offerta economica presentata dall’aggiudicataria non gli consente di verificare le modalità di valutazione dell’offerta espressa dalla commissione, il rispetto della normativa sui CAM, nonché l’eventuale anomalia dell’offerta avversaria. In ragione del nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta e l’obiettivo della parte istante, il Giudice ritiene di dover applicare l’art. 116 c.p.a. per il quale, sussistendone i presupposti, può ordinare l’esibizione e pubblicazione dei documenti richiesti (cfr. Consiglio di Stato Ad. Plen., 02/04/2020, n. 10; Cons. St., sez. V, 19 giugno 2018, n. 3956) indipendentemente dalla maggiore o minore correttezza delle ragioni addotte dall’Amministrazione per giustificarne il diniego ovvero dal silenzio da questa mantenuto sull’istanza (Tar Lazio, Roma, sez. I, 20/07/2020, n. 8369Tar Lazio, Roma, II quater, 7 febbraio 2022, n. 1368; anche, Tar Lombardia, Milano, IV, 15 novembre 2023, n. 2658; IV, 3 marzo 2022, n. 517). Anche l’art. 35, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023 sancisce che “è consentito l’accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara” e la conoscenza del contenuto integrale dell’offerta economica, nel caso in esame, consente di tutelare i propri interessi in giudizio (cfr. TAR Lombardia, sez. IV, 8 febbraio 2022, n. 290).

Ma come si può dimostrare la stretta indispensabilità? È necessaria una probatio diabolica che richiede una prova concreta? Il Collegio ritiene che sia sufficiente che “la richiesta documentale risulti...direttamente funzionale all’accertamento in sede giurisdizionale e si prospetti come potenzialmente rilevante ai fini dell’accoglimento della proposta (o proponenda) domanda giudiziale (Consiglio di Stato, V, ord. 6 febbraio 2023, n. 1231; III, 3 novembre 2022, n. 9588; V, 22 luglio 2022, n. 6448”.

Quando si può qualificare il segreto tecnico o commerciale? Richiamando la giurisprudenza sul tema (Tar Lombardia, sez. I, 7 marzo 2022, n. 543; anche, IV, 23 gennaio 2023, n. 203), il Collegio afferma che la “...qualifica di segreto tecnico o commerciale deve essere riservata a elaborazioni e studi, di carattere specialistico, che trovino applicazione in una serie indeterminata di appalti e siano in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza”. Inoltre, secondo l’art. 98 del d.lgs. n. 30/2005, le informazioni sono segrete purché nel loro insieme non siano note o accessibili agli esperti del settore, hanno un valore economico in quanto segrete e sono sottoposte a controlli adeguati: ma “non qualsiasi elemento di originalità del servizio offerto è riconducibile entro la categoria dei segreti tecnici o commerciali, ...la qualifica di segreto tecnico o commerciale deve essere riservata ad elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che possano trovare applicazione in una serie indeterminata di appalti, e siano in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano a conoscenza (cfr. T.A.R. Campania, Salerno Sez. II, 24febbraio 2020, n. 270)”.

Nel caso di specie, la stazione appaltante ha accettato, senza un autonomo e discrezionale apprezzamento sotto il profilo della validità e pertinenza, la dichiarazione di diniego dell’operatore economico e la partecipazione alle gare di appalto pubbliche comporta l’accettazione implicita da parte del concorrente delle regole di trasparenza ed imparzialità che caratterizzano la selezione. Il Giudice, quindi, ordina l’esibizione integrale dell’offerta alla stazione appaltante.

E per quanto riguarda l’offerta ritirata? L’offerta ritirata non è mai stata valutata dalla stazione appaltante e non è nella sua disponibilità e mai versata nella procedura di gara e pertanto non ostensibile.

TAR Lazio, sez. III-quater, sent. n. 20274/2024: nel rispetto dell’equo compenso, è obbligatoria la verifica di anomalia in caso di ribasso elevato sulle spese e gli oneri accessori.

Una nuova pronuncia del Tar Lazio, Sez. III-quater, 14 novembre 2024, n. 20274 interviene sulla complessa e dibattuta questione relativa all’applicazione della normativa sull’equo compenso ai contratti pubblici.

Con la richiamata pronuncia il Giudice amministrativo – allineandosi ad alcune precedenti sentenze del TAR Sicilia, sez. II, 8 ottobre 2024, n. 3719 e Tar Calabria, 25 luglio 2024, n. 483 e 24 ottobre 2024, n. 632 – ha ritenuto che in una gara avente ad oggetto servizi di architettura e ingegneria in cui l’ente appaltante aveva previsto la possibilità di ribassare non l’intero importo a base di gara ma esclusivamente le spese e gli oneri accessori, fosse accettabile un’offerta che recava un ribasso pari al 100%.

In merito, è opportuno concentrarsi sulle azioni che lo stesso ente appaltante deve intraprendere a fronte di un’offerta che contenga un ribasso molto elevato per la componente spese e oneri accessori o addirittura – come nei casi esaminati dai Giudici amministrativi – un azzeramento totale del corrispettivo relativo a tale componente.

Per comprendere i termini della questione occorre prendere le mosse da una sintetica ricostruzione del quadro normativo di riferimento relativamente alle modalità di determinazione dei corrispettivi da riconoscere per lo svolgimento dei servizi di ingegneria. La norma primaria di riferimento è l’art. 41, co. 15, del d.lgs. n. 36/2023 che rinvia, ai fini della determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara, all’Allegato I.13. Quest’ultimo, a sua volta, utilizza quali parametri di riferimento quelle definiti dal decreto ministeriale 17 giugno 2016.

L’art. 1, co. 2, di tale decreto stabilisce che il corrispettivo è costituito da due elementi: compenso in senso proprio e spese e oneri accessori. Mentre il compenso viene definito sulla base di una serie di parametri e in relazione alle diverse categorie di opere, le spese e gli oneri accessori sono determinati in via forfettaria. Secondo quanto stabilito dall’articolo 5: per opere di importo fino a euro 1.000.000,00 è determinato in misura non superiore al 25% del compenso; per opere di importo pari o superiore a euro 25.000.000,00 è determinato in misura non superiore al 10 % del compenso; per opere di importo intermedio in misura non superiore alla percentuale determinata per interpolazione lineare.

In sostanza, l’incidenza percentuale delle spese e oneri accessori è più elevata per le opere di importo minore, mentre decresce in maniera esponenziale al crescere dell’importo delle opere, fino a un tetto massimo (10% per opere di importo superiore a 25 milioni).

Tuttavia, in termini assoluti, la componente spese e oneri accessori ha un rilievo, comunque, molto significativo anche per le opere di importo più elevato. Tanto per esemplificare:
a) in un affidamento relativo a opere pari a 1.000.000 di euro, assumendo il compenso per i servizi di progettazione pari a 100.000 euro, le spese e oneri accessori potranno essere pari a 25.000 euro;

b) in un affidamento relativo a opere pari a 25.000.000 di euro, assumendo il compenso per i servizi di progettazione pari a 1.000.000 euro, le spese e oneri accessori potranno essere pari a 100.000 euro.

In questo contesto normativo si inserisce la questione del ribasso nei casi in cui la stazione appaltante intenda consentirlo solo sulla componente spese e oneri accessori. In particolare, il tema che si pone è quale comportamento debba adottare l’ente appaltante a fronte di ribassi molto consistenti o, addirittura, pari al 100% dell’importo riferito a tale componente.

Le pronunce che si sono occupate di questa fattispecie e, segnatamente, il TAR Calabria sopra richiamato offrono interessanti indicazioni sul punto.

Si legge, infatti, nella sentenza del Giudice amministrativo che il concorrente che scegliesse di formulare un ribasso anche elevato sulla componente spese e oneri accessori potrà avvantaggiarsi di questa scelta in sede di confronto competitivo, “fermo restando il dovere dell’Amministrazione di sottoporre a controllo di anomalia quelle offerte non serie o che, per la consistenza del ribasso offerto su componenti accessorie del prezzo, potranno apparire in buona sostanza abusive, ossia volte ad ottenere un vantaggio indebito traslando su voci accessorie il ribasso economico che, in mancanza della legge n. 49/2023, sarebbe stato offerto sui compensi”. A chiusura di questo ragionamento viene ribadito che “il Codice dei contratti pubblici, tramite il subprocedimento di verifica di anomalia delle offerte, appresterebbe meccanismi idonei ad evitare che le prestazioni professionali siano rese a prezzi incongrui, consentendo, nel contempo, alle amministrazioni di affidare gli appalti a prezzi più competitivi”.

L’indicazione che emerge da queste affermazioni è quindi evidente e del tutto condivisibile. Di fronte a un’offerta che rechi un ribasso sulla componente spese e oneri accessori molto significativo o addirittura pari al 100%, l’ente appaltante ha un vero o proprio obbligo di attivare il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta. Tale procedimento – secondo quella che è la sua funzione tipica – deve essere finalizzato ad accertare che l’offerta, nonostante il ribasso operato sulla specifica componente del prezzo, sia comunque remunerativa, consenta cioè l’esecuzione corretta ed efficace delle prestazioni oggetto del contratto.

In sostanza, l’ente appaltante deve verificare che l’offerta non sia da considerarsi anomala e che, quindi, il ribasso operato sulle sole spese e oneri accessori (o addirittura l’azzeramento delle stesse) non renda il corrispettivo nel suo complesso incongruo, e quindi non accettabile.

Una volta accertato che la verifica di anomalia deve essere svolta dall’ente appaltante, si pone la questione di come in concreto vada effettuata.

Al riguardo, occorre ricordare uno dei principi generali che regolano lo svolgimento del procedimento di verifica dell’offerta sospetta di anomalia. Secondo tale principio, la verifica è finalizzata ad accertare la congruità dell’offerta considerata nel suo complesso. Ciò, significa che la verifica non si può concentrare su specifici elementi considerati singolarmente, poiché il giudizio di congruità deve essere sintetico, complessivo e unitario.

Questo principio va, però, interpretato e applicato alla luce della particolarità del caso di specie. In questo caso, infatti, il ribasso è consentito solo su una componente del corrispettivo, le spese e gli oneri accessori. Ne consegue che la verifica di anomalia non può che riguardare solo tale componente, essendo l’unica su cui si concentra il ribasso proposto dall’offerente.

Sulla base di questo assunto, non appare condivisibile la tesi secondo cui la congruità dell’offerta andrebbe valutata in relazione al corrispettivo complessivo da riconoscere all’appaltatore. Con la conseguenza che se il corrispettivo costituito dal compenso (in senso proprio) fisso – in quanto determinato applicando i parametri delle tabelle ministeriali - appare comunque congruo, non assume rilievo il fatto che per le spese e oneri accessori il concorrente abbia offerto un ribasso molto elevato o addirittura pari al 100%.

Questa impostazione è viziata da una contraddizione di fondo. Infatti, se da un lato si ammette che il ribasso debba essere limitato alla sola componente dell’offerta costituita dalle spese e oneri accessori, dall’altro è illogico che si voglia valutare la congruità dell’offerta considerandola nel suo complesso.

In termini pratici, questo ragionamento ha come effetto che i concorrenti possano formulare un ribasso sulle spese e oneri accessori molto elevato, o addirittura pari al 100%, senza doverne giustificare le specifiche ragioni. Ma ciò appare contrario alla ratio dell’anomalia dell’offerta, poiché è illogico che l’unica voce su cui si svolge il confronto competitivo e che, comunque, ha un’incidenza significativa sul corrispettivo complessivo possa essere addirittura azzerata senza fornire alcuna giustificazione a supporto della ragionevolezza della scelta effettuata.

La conclusione è, quindi, che la verifica di anomalia deve necessariamente concentrarsi solo sulla componente dell’offerta costituita da spese e oneri accessori. E le relative giustificazioni devono essere di natura tecnico-economica; devono, cioè, dare evidenza del perché, rispetto a questa specifica componente, l’offerente abbia ritenuto di formulare un ribasso elevato (o addirittura pari al 100%).

Non appare sufficiente che si faccia riferimento alla convenienza economica complessiva dell’offerta, né a ragioni di natura diversa, come ad esempio – per ragioni curriculari - la volontà di rendersi affidatario del contratto anche riducendo molto o addirittura rinunciando a vedersi riconosciute le spese e oneri accessori. Una motivazione di questo tipo è intrinsecamente contrastante con logica propria della verifica di anomalia, che deve accertare che l’offerta sia congrua al di là della legittima aspettativa del concorrente a rendersi affidatario del contratto.

In definitiva, il corrispettivo dei servizi di ingegneria – secondo quanto indicato dal d.m. 17 giugno 2016 – si compone di due elementi: compenso e spese generali e oneri accessori. Ma se il compenso è per definizione congruo, in quanto non è suscettibile di ribasso, il confronto concorrenziale si sposta, sotto il profilo economico, sul secondo elemento. E non può che essere rispetto a questo elemento che l’ente appaltante deve operare le sue valutazioni, in primis l’eventuale verifica di anomalia.

Francesca Federzoni è un ingegnere che si occupa da quasi 30 anni di progettazione integrata. Dal 2011 è presidente di Politecnica, progetto collettivo nato a Modena nel 1972 e oggi società che conta su 300 professionisti, 46 soci e 30 milioni di fatturato in oltre 50 Paesi al mondo.

Come ogni mese si rassegnano i principali profili di illegittimità segnalati alle Stazioni Appaltanti, aventi l’effetto di ledere la dignità morale e professionale dei professionisti del settore.

Le azioni di contrasto.

Nel mese di novembre 2024, 5 sono state le amministrazioni diffidate e 5 gli esposti all’ANAC.

Si fa riferimento, nello specifico, al Comune di Rho, alla Provincia di Fermo, all’Opera Diocesana di Milano, al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per il Veneto, Trentino-Alto Adige e Friuli-Venezia Giulia ed al Conservatorio Statale Vincenzo Bellini di Caltanissetta.

Per ciò che riguarda le irregolarità riscontrate:

- il Comune di Rho ha bandito una procedura aperta, nella quale era prevista la ribassabilità sull’intero importo della base d’asta, in violazione dell’equo compenso. In assenza di un riscontro da parte della Stazione Appaltante si è adita l’ANAC;

- la Provincia di Fermo ha pubblicato una procedura aperta, nella quale veniva violato l’equo compenso, non essendo limitato il ribasso alle sole componenti delle spese e degli oneri accessori. In assenza di riscontro si è adita l’ANAC;

- l’Opera Diocesana di Milano ha pubblicato una procedura aperta, nella quale non era stato allegato il documento di indirizzo alla progettazione, l’approvazione del PFTE era riservata ad uno studio di progettazione esterno con quale il progettista incaricato, inoltre, avrebbe dovuto collaborare, di fatto, sottostando alle precise indicazioni fornite dal predetto studio. In assenza di un riscontro positivo si è adita l’ANAC;

- il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per il Veneto, Trentino Alto Adige e Friuli Venezia Giulia ha bandito una procedura aperta, nella quale l’attività di verifica della vulnerabilità sismica era stata stimata mediante l’OPCM n. 3362/2004 e non mediante il d.m. parametri, inoltre, il ribasso era proponibile sull’intero ammontare della base d’asta, in violazione dell’equo compenso. In assenza di un riscontro si è adita l’ANAC;

- infine, il Conservatorio Statale Vincenzo Bellini ha pubblicato una procedura aperta, nella quale la base d’asta era stata illegittimamente ridotta (rispetto a quella calcolata nel calcolo dei compensi allegato alla gara) al solo fine di far restare la procedura al di sotto dei 140.000 euro e poter, così, procedere all’affidamento col criterio del minor prezzo; inoltre, non veniva rispettato l’equo compenso, potendosi offrire un ribasso sull’intera base d’asta. In assenza di un riscontro si è adita l’ANAC.

TAR Basilicata, sez. I, sent. n. 562/2024: in caso di provvedimento di aggiudicazione illegittimo la PA è tenuta al pagamento del danno da perdita di chance.

In caso di provvedimento di aggiudicazione illegittimo si configura in capo alla stazione appaltante una responsabilità da “atto amministrativo illegittimo”, di natura aquiliana di cui all’art. 2043 c.c.. L’operatore economico avrà diritto a un risarcimento del danno da “perdita di chance” a causa di un comportamento illegittimo della stazione appaltante che esercita in modo scorretto la propria funzione: la partecipazione ad una gara consente al concorrente di acquisire una posizione di vantaggio, fondato sulla possibilità di ottenere l’aggiudicazione, la cui lesione “si atteggia ...quale autonomo danno potenzialmente risarcibile”.

La pronuncia si riferisce a una procedura di gara avviata sotto la vigenza del d.lgs. n. 50/2016 ma applicabile anche sotto il d.lgs. n. 36/2023, poiché argomenta la non mutata responsabilità derivante da “atto amministrativo illegittimo” e la conseguente ammissibilità risarcitoria.

In particolare, una stazione appaltante ha indetto una procedura aperta telematica per l’affidamento di servizi. Dopo l’aggiudicazione della gara, l’operatore economico non aggiudicatario è insorto avverso il provvedimento di aggiudicazione, il cui ricorso è stato rigettato in primo grado di giudizio mentre in sede di appello è stato accolto, annullando il provvedimento di aggiudicazione ma senza disporre il subentro dell’appellante e facendo salvo il risarcimento del danno per equivalente. Il ricorrente, quindi, ha presentato ricorso al TAR per vedersi riconoscere il risarcimento del danno subito dall’illegittima mancata esecuzione dell’appalto. Il Collegio ha accolto la richiesta, riconoscendo una responsabilità della pubblica amministrazione da “atto amministrativo illegittimo”, di natura aquiliana di cui all’art. 2043 c.c., i cui elementi distintivi sono l’elemento soggettivo del dolo o della colpa e, sotto il profilo oggettivo, il fatto illecito, il nesso di casualità materiale e il danno ingiusto.

Aderendo ad un orientamento giurisprudenziale prevalente, il TAR afferma che “la responsabilità per danni conseguenti all’illegittima aggiudicazione di appalti pubblici non richiede la prova della colpa, giacché essa è improntata - secondo le previsioni contenute nelle direttive europee - a un modello di tipo oggettivo... (T.A.R. Basilicata, 5 settembre 2022, n. 592; Cons. Stato, sez. V, 1 febbraio 2021, n. 912)”.

Il fatto illecito, invece, prosegue il Giudice, è costituito “dall’illegittima aggiudicazione a soggetto non avente titolo”. È presente l’“ingiustizia del danno”, come emerge dall’invocata decisione del Giudice di appello, e sussiste un nesso di causalità materiale tra l’illegittimo agere pubblicistico e il pregiudizio cagionato dalla illegittima privazione alla parte ricorrente di poter conseguire l’affidamento.

Il Collegio ha accolto, pertanto, la domanda risarcitoria per perdita di chance: la ricorrente ha perso la chance di poter conseguire l’aggiudicazione “a causa di un comportamento illegittimo della stazione appaltante” dovuto all’esercizio scorretto la propria funzione. La partecipazione ad una gara consente al concorrente di acquisire una posizione di vantaggio, fondato sulla possibilità di ottenere l’aggiudicazione, la cui lesione “si atteggia ...quale autonomo danno potenzialmente risarcibile”. Per la determinazione del quantum è necessaria “la prova, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, prova desumibile in primis dall’esibizione dell’offerta economica presentata” e tale principio trova, infatti, conferma nell’art. 124, co. 1, del d.lgs. n. 104/2010, ai sensi del quale “Se non dichiara l'inefficacia del contratto, il giudice dispone il risarcimento per equivalente del danno subìto e provato”.

Ma quali sono i criteri che l’Amministrazione dovrà seguire per la determinazione del quantum del risarcimento? Il Giudice, richiamando l’art. 34, co. 4, del c.p.a., dispone che la stazione appaltante dovrà attenersi all’offerta economica presentata in gara e individuare il relativo margine di utile che residui dall’applicazione del ribasso indicato in offerta “tenendo conto del corrispettivo che sarebbe stato pagato dalla stazione appaltante in ragione del ribasso offerto, con decurtazione di tutte le spese necessarie per l’esecuzione del servizio”.

Ma se l’ammontare delle spese non fosse ricavabile dall’offerta presentata in gara? L’Amministrazione “potrà valutare l’opportunità di acquisire da parte ricorrente i necessari dati, informazioni e chiarimenti, con conseguente sospensione del termine”.

La somma così definita dovrà essere decurtata dall’eventuale aliunde perceptum conseguito per lo svolgimento di altri servizi durante il tempo di durata del contratto di cui è causa e sarà soggetta a rivalutazione monetaria secondo l’indice medio dei prezzi al consumo elaborato dall’ISTAT. Non potrà, invece, essere risarcito il danno emergente: le spese sostenute per la partecipazione ad una gara d’appalto, non sono risarcibili, in favore dell’impresa che lamenti la mancata aggiudicazione dell’appalto, salvo che l’impresa illegittimamente esclusa lamenti questi profili dell’illegittimità procedimentale, perché in tal caso viene in considerazione soltanto la pretesa risarcitoria del contraente che è stato coinvolto in trattative inutili. Il danno curriculare, infine, potrà essere risarcito solo se venga dimostrato - nel caso concreto non provato - che la mancata aggiudicazione ed esecuzione del servizio oggetto del giudizio ha “precluso di acquisire ulteriori commesse pubbliche o quali sarebbero le negative ricadute, in termini di minore redditività, sulla propria immagine commerciale (Cons. Stato, sez. V, n. 7951/2021, cit.; id. 26 luglio 2019, n. 5283, id.2 gennaio 2019, n. 14)”.

TAR Sicilia-Catania, sez. II, sent. n. 3300/2024: niente esclusione automatica per il grave illecito professionale.

La sentenza in commento – annullando un provvedimento di esclusione, fondato sulla presenza di indagini penali e rinvio a giudizio, non debitamente istruito e motivato –, fornisce l’esatta interpretazione delle nuove disposizioni codicistiche in tema di esclusione.

Nel caso esaminato dal TAR, il RUP, durante la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario, evinceva – dal certificato dei carichi pendenti – che nei confronti del legale rappresentante “era stato chiesto il rinvio a giudizio per il reato di cui all’art. 353 c.p (turbata libertà degli incanti)”. Da qui il RUP si determinava per l’esclusione del ricorrente dalla procedura.

Nel provvedimento veniva espresso un riferimento alla particolare gravità del reato e alla “sua negativa incidenza negativa sul requisito dell’integrità e dell’affidabilità professionale del concorrente”, veniva menzionata, altresì, una misura cautelare disposta nei confronti di funzionari pubblici sottoposti alla medesima indagine penale.

Il ricorrente contesta la mancata attivazione di apposita istruttoria quale presupposto essenziale del provvedimento di esclusione, come previsto nell’art. 95, co. 1, lett. e), del Codice, che – nel far chiarezza rispetto al pregresso Codice – puntualizza che la stazione appaltante esclude nel caso in cui “l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, esigendo, però, una dimostrazione con mezzi adeguati (indicati nell’art. 98). In particolare, segnala il ricorrente, la valutazione avrebbe dovuto essere “effettuata in contraddittorio (sul punto, cfr. il parere Anac n. 45 in data 20 settembre 2022 e Consiglio di Stato, V, 5 dicembre 2022, n. 10622)” con conseguente motivazione.

In sentenza si chiarisce la nuova impostazione delle disposizioni del Codice che tendono, evidentemente, a tutelare le posizioni dei concorrenti e, d’altra, parte a spiegare la misura del compito istruttorio del RUP.

Il micro sistema normativo in materia chiarisce, con l’art. 95, co. 1, lett. e), che la stazione appaltante (ed in specie la competenza è del RUP) esclude in presenza di un illecito professionale grave (che renda dubbia l’integrità/affidabilità) ma oggettivamente accertato/dimostrato con mezzi adeguati.

In uno specifico articolo (98) vengono indicati, quindi, “i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi”.

Questa disposizione – secondo comma – chiarisce che l’esclusione di un operatore economico ai sensi dell’art. 95, primo comma, lettera e), viene disposta solo al ricorrere di determinate condizioni. In particolare, si richiede:

a) la presenza di elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale;

b) l’idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore;

c) l’esistenza di adeguati mezzi di prova.

Sempre con l’art. 98, al co. 6, gli estensori hanno fornito gli ulteriori elementi istruttori al RUP, puntualizzando che costituiscono mezzi di prova adeguati al caso di specie “gli atti di cui all’art. 407-bis, primo comma, c.p.p., il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell’art. 429 c.p.p. o eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, la sentenza di condanna non definitiva, il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p.”.

Effettivamente, spiega il Giudice, l’art. 407-bis, co. 1, c.p.p., menziona “l’esercizio dell’azione penale da parte del pubblico ministero”. Pertanto, la richiesta di rinvio a giudizio oggettivamente risulta “un mezzo di prova in linea di principio adeguato ai fini della dimostrazione della commissione del grave illecito professionale”. Prendendo a riferimento le indicazioni delle previsioni citate, in sentenza si rileva che, sotto il profilo formale, il provvedimento di esclusione risultava motivato ma, il problema giuridico è rappresentato dalla esigenza di chiarire l’aspetto sostanziale, ovvero se la motivazione “sia corretta e condivisibile nel merito (posto che la motivazione, nella specifica prospettiva qui in esame, costituisce un requisito di «forma» del provvedimento, mentre l’erroneità della motivazione - e la conseguente erroneità del provvedimento - costituisce un vizio di natura «sostanziale»)”.

Ogni decisione amministrativa, si segnala nella sentenza, e le correlate motivazioni a supporto, infatti, “presuppongono un ulteriore requisito procedimentale, cioè che esse siano l’esito di una compiuta ed esaustiva istruttoria”.

Considerato che il Codice non configura un’automatica esclusione per illecito professionale grave, la conseguenza è che l’amministrazione, nel disporre l’esclusione dalla procedura – e quindi il RUP –, deve “attivare il contraddittorio procedimentale” e solo all’esito di questo è possibile far “emergere circostanze tali da indurre l’Amministrazione medesima a non condividere la valutazione - preliminare, sotto un profilo processuale - del pubblico ministero”. Questo, importante momento istruttorio, nel caso di specie, è mancato, visto che il provvedimento di esclusione, in realtà, trova fondamento nell’esistenza di una indagine penale (il rinvio a giudizio è stato disposto solo successivamente al provvedimento di esclusione).

La pendenza di indagini preliminari, osserva il Collegio, “non costituisce un’ipotesi che rileva ai fini degli obblighi dichiarativi dell’operatore economico e che, comunque, in linea di principio l’indagato non è edotto dell’esistenza di indagini a suo carico, salvo che sia intervenuto un atto garantito, ovvero sia stato invitato a presentarsi per l’interrogatorio o abbia ricevuto l’avviso di conclusione delle indagini preliminari”.

La carenza nell’istruttoria condotta sostanzia, quindi, una motivazione non corretta, nel merito, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione.

ANAC, parere n. 506/2024: illegittimo richiedere il progetto esecutivo in sede di offerta di un appalto integrato.

È illegittimo chiedere ai concorrenti di presentare il progetto esecutivo già con l’offerta in un appalto integrato. Lo ha precisato l’ANAC col parere in commento, con cui, rispondendo positivamente alle obiezioni sollevate dall’OICE, (l’associazione delle società di ingegneria e architettura), ha bocciato il comportamento del Comune di Lignano Sabbiadoro, invitandolo ad annullare in autotutela la gara da 1,6 milioni per la ristrutturazione di un impianto sportivo.

Il caso è nato quando il Comune, nell’ambito dell’appalto integrato, scelto per riqualificare e ampliare la palestra comunale, ha chiesto ai partecipanti di includere nell’offerta il progetto esecutivo. L’idea è stata contestata dall’OICE come un onere eccessivo, oltre che un rischio per la concorrenza, poiché disincentivava la partecipazione di molte imprese. Il caso è stato sottoposto all’ANAC, che ha confermato l’illegittimità della richiesta

Secondo l’Autorità una richiesta simile viola la normativa sugli appalti (art. 44 del d.lgs. n. 36/2023). Secondo il parere dell’ANAC, il progetto esecutivo è una fase progettuale dettagliata che deve essere elaborata solo dall’aggiudicatario. Altrimenti si potevano scegliere soluzioni diverse, come un concorso di progettazione. “Richiedere il progetto esecutivo in fase di gara - scrive l’Anac - non solo viola il principio di proporzionalità, ma altera il rapporto tra la stazione appaltante e l’aggiudicatario”. Tale richiesta impone un onere progettuale sproporzionato, poiché costringe le imprese a sostenere costi ingenti per redigere un progetto esecutivo che, qualora l’offerta non fosse vincente, non verrà mai utilizzato. In questo senso contrasta anche con il divieto di prestazioni professionali gratuite perché “per tutti gli operatori diversi dall’aggiudicatario” l’obbligo di produrre un progetto esecutivo in gara “si traduce nell’imposizione di un onere economico, la redazione del progetto esecutivo, non remunerato dalla stazione appaltante”. In aggiunta, l’obbligo di presentare il progetto esecutivo limita la partecipazione alla gara, in quanto scoraggia le imprese con minori risorse economiche, limitando così la concorrenza e il confronto tecnico.

Per questo l’Autorità ha intimato al Comune di annullare in autotutela la gara, ripubblicando il bando eliminando la richiesta del progetto esecutivo con l’offerta. In caso non intenda conformarsi al parere, il Comune ha 15 giorni per spiegare il perché esponendosi però al rischio di un ricorso al Tar della stessa Autorità.

Si è tenuta lo scorso 17 dicembre a Roma la settima edizione della Giornata Nazionale della Prevenzione sismica.

Fondazione Inarcassa ha partecipato alle audizioni in Commissione ambiente di Camera e Senato sullo schema di decreto legislativo recante disposizioni integrative e correttive al Codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36.

“Continuiamo ad esprimere una posizione fortemente contraria sull’appalto integrato, un istituto che non riduce i costi né i tempi realizzativi, come peraltro confermato da Anac nel 2021. Inoltre, l’appalto integrato lede il principio di terzietà del progettista, a garanzia della pubblica amministrazione.