TAR Lombardia, sez. II, sent. n. 74/2025: impossibile regolarizzare in gara il rispetto delle norme sul lavoro dei disabili.

Il rispetto delle norme che disciplinano il diritto del lavoro dei disabili, di cui all’art. 17 della l. n. 68/1999, deve sussistere al momento della scadenza della presentazione delle offerte. Pertanto, l’inosservanza di tali obblighi è una causa di esclusione automatica, ai sensi dell’art. 94, co. 5, del d.lgs. n. 36/2023. Consentire la partecipazione di un operatore economico, che abbia provveduto alla regolarizzazione dopo la scadenza delle offerte, si porrebbe in contrasto coi principi di par condicio, di imparzialità e di non discriminazione.

Questo è quanto disposto con sentenza del TAR Lombardia, pronuncia valevole anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 209/2024, decreto correttivo ed integrativo del Codice Appalti, in quanto gli articoli in argomento nella decisione non sono stati modificati.

In particolare, sotto la vigenza del d.lgs. n. 36/2023, è stata indetta una gara di appalto mediante procedura negoziata da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso. All’esito della procedura, la stazione appaltante formulava una proposta di aggiudicazione a favore dell’operatore economico collocato in graduatoria e avviava le verifiche di legge su quanto da lui dichiarato sulla mancanza delle cause di esclusione, di cui agli artt. 94 e 95 del Codice e sul rispetto della legislazione sul lavoro per i soggetti disabili di cui alla l. n. 68/1999, id est art. 94, co. 5, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023.

A riscontro di queste verifiche, emergeva che la società non era in regola con le norme sull’assunzione dei disabili. In risposta alla richiesta di chiarimenti della stazione appaltante, l’operatore economico evidenziava che era stata sottoscritta una convenzione attuativa della l. n. 68/1999, postuma alla scadenza della presentazione delle offerte. L’ente escludeva così l’aggiudicatario in quanto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte non era stato rispettato il requisito relativo all’osservanza della l. n. 68/1999.

L’operatore economico presentava così ricorso al TAR: pur non avendo dichiarato tale irregolarità aveva avviato e concluso, ancorché nel corso di una procedura di gara, una attività di self-cleaning “attraverso la quale avrebbe provato la propria affidabilità professionale”.

Il Collegio non ha condiviso questa tesi. Il nuovo Codice dei Contratti introduce una disciplina dei requisiti di partecipazione, più complessa rispetto a quanto previsto dal d.lgs. n. 50/2016, prevedendo agli artt. 94 e 95, rispettivamente, le cause di esclusione automatica e non automatica. L’inosservanza degli obblighi di cui alla l. n. 68/1999 sul lavoro dei disabili è una causa di esclusione automatica stante la previsione dell’art. 94, co. 5, lett. b), del Codice e non l’art. 95 quale grave illecito professionale richiamato dal ricorrente a propria difesa.

I gravi illeciti professionali “sono poi indicati «in modo tassativo» dal successivo art. 98 del codice (così il comma 1 lettera “e”, secondo periodo dell’art. 95 succitato). L’art. 98 comma 3 elenca gli elementi da cui desumere un illecito professionale grave ma fra questi non è indicata l’ipotesi dell’inosservanza della legge n. 68 del 1999, che del resto dà luogo ad una esclusione automatica, senza alcuna valutazione discrezionale da parte dell’appaltante (TAR Lombardia, Milano, Sezione II, n. 2063 del 2024)”.

La sentenza sottolinea, peraltro, che le misure di self-cleaning presuppongono un comportamento leale da parte dell’operatore economico che “ha l’onere sia di dichiarare all’appaltante l’esistenza delle cause di esclusione verificatesi prima della trasmissione dell’offerta sia di provare di avere adottato le misure oppure di essere nell’impossibilità di adottare le misure medesime”.

Nel caso di specie, l’operatore economico ha reso una dichiarazione non veritiera, attestando alla data della presentazione dell’offerta la regolarità ai sensi della l. n. 68/1999, ma la regolarizzazione è avvenuta solo successivamente. Ad avviso del Giudice, l’accoglimento della pretesa della ricorrente si porrebbe non solo in violazione della disciplina del codice sulle cause di esclusione, ma finirebbe per ledere il principio della par condicio, desumibile dall’art. 3 del d.lgs. n. 36/2023 sul “principio dell’accesso al mercato”, dove si richiamano, tra gli altri, i principi di imparzialità e di non discriminazione. Invero, questi principi si intenderebbero lesi se si consentisse la partecipazione di un soggetto che ha reso una dichiarazione oggettivamente non veritiera sul rispetto degli obblighi di cui alla l. n. 68/1999 e si consentisse la regolarizzazione dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, perché il requisito essenziale di partecipazione non era posseduto.

Cons. Stato, sez. III, sent. n. 594/2025: l’equo compenso a seguito del correttivo al Codice degli Appalti.

Nonostante le perplessità sollevate nel parere inviato al Governo, la prima sentenza pronunciata dal Consiglio di Stato dopo l’approvazione del correttivo appalti promuove la soluzione sull’equo compenso trovata con il d.lgs. n. 209/2024, in vigore dal 31 dicembre 2024.

Bocciando una pronuncia del TAR Veneto che, facendo molto discutere, aveva interpretato l’applicazione della l. n. 49/2023 agli appalti limitando la possibilità del ribasso solo a spese e accessori, il Consiglio di Stato per prima cosa ribadisce le criticità legate alla possibilità di applicare tout court l’equo compenso ai contratti pubblici e subito dopo dà il suo imprimatur alla soluzione di compromesso trovata con il correttivo appalti.

Con la sentenza in commento, Palazzo Spada mostra, anzitutto, di non apprezzare la ricostruzione effettuata dal TAR Veneto sull’applicazione della l. n. 49/2023 negli appalti pubblici.

Il motivo, per i Giudici del Consiglio di Stato, è presto detto: l’obiettivo per cui è stato ripescato l’equo compenso, dopo l’abrogazione delle tariffe professionali, è offrire un’arma di difesa ai professionisti palesemente svantaggiati da strumenti come le convenzioni nei rapporti con i grandi clienti come banche e assicurazioni. La sentenza lo dice chiaramente quando ricorda che la cosiddetta ratio della l. n. 49 è “la tutela del professionista intellettuale quale contraente debole nell’ambito di rapporti negoziali squilibrati, puntualmente perimetrati e individuati dal legislatore nello svolgimento, anche in forma associata o societaria, delle attività professionali svolte in favore di imprese bancarie e assicurative nonché delle loro società controllate, delle loro mandatarie e delle imprese che nell’anno precedente al conferimento dell’incarico hanno occupato alle proprie dipendenze più di cinquanta lavoratori o hanno presentato ricavi annui superiori a 10 milioni di euro”.

Accanto a questo motivo, il Consiglio di Stato evidenzia le possibili criticità che si avrebbero a reintrodurre una sorta di minimo tariffario di fronte alla “ratio proconcorrenziale che permea la contrattualistica pubblica, relegando il confronto competitivo ad uno spazio sostanzialmente virtuale sulle voci per spese e oneri accessori”, che, nel caso di specie, ammontavano solo al 14% del valore di ciascun lotto in gara.

Per i Giudici, però, non c’è neppure una netta contrapposizione netta tra l. n. 49/23 e il Codice degli Appalti. Anzi, i dubbi sulla possibile antinomia vengono superati con il passaggio dalla formula dell’equo compenso a quella dell’equo ribasso. Nella sentenza si spiega, infatti, che “la nozione di equo compenso applicabile alla contrattualistica pubblica deve essere riformulata più perspicuamente in termini di equo ribasso”. Una sorta di compromesso sembra di intuire, tra la necessità di garantire un corrispettivo equo ai professionisti e un certo livello di concorrenza nelle gare.

Proprio l’idea posta alla base della novità introdotta con il correttivo appalti che, non a caso, ora il Consiglio di Stato promuove.

Come si sa, per gli interventi di importo superiori alle soglie UE, il d.lgs. n. 209/2024 stabilisce “da un lato, che le tariffe siano considerate per il 65 per cento come un importo “a prezzo fisso”, come tale non ribassabile in sede di gara; dall’altro, che rispetto al restante 35 per cento, l’elemento relativo al prezzo possa essere invece oggetto di offerte al ribasso in sede di presentazione delle offerte”.

Per mitigare ulteriormente l’impatto dei ribassi viene, inoltre, previsto che “per tale residuo 35 per cento, la stazione appaltante stabilisca un tetto massimo per il punteggio economico, entro il limite del 30 per cento”. “Secondo quanto riferito dalla relazione illustrativa - ricorda il Consiglio di Stato -, tale soluzione garantirebbe il principio dell’equa remunerazione del progettista, aprendo al contempo ad una valutazione competitiva tra diverse offerte economiche, alfine, in ogni caso, di valorizzare nell’affidamento quegli operatori economici che propongono migliori condizioni di economicità e qualità del servizio”.

Una soluzione che per i Giudici di Palazzo Spada va proprio “nel senso dell’equa ribassabilità del compenso dei professionisti nell’ambito degli affidamenti dei servizi di architettura e ingegneria” proposta nella sentenza.

TAR Lazio, sez. I-quater, sent. n. 584/2025: per oscurare l’offerta non basta un generico richiamo alla segretezza delle informazioni ivi contenute.

Nella disciplina dell’accesso agli atti risultante a seguito delle novità introdotte dal d.lgs. n. 36/2023 i partecipanti alla procedura di gara non sono tenuti a formulare una autonoma istanza, essendo agli stessi riconosciuto l’accesso diretto e automatico ai verbali di gara, agli atti, ai dati e alle informazioni che costituiscano il presupposto all’aggiudicazione, che devono essere resi disponibili dalla stazione appaltante attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale.

Inoltre, ai concorrenti primi cinque classificati in graduatoria è riconosciuto un accesso in termini ancora più ampi, nel senso che oltre agli atti indicati devono essere rese disponibili tramite la medesima piattaforma anche le reciproche offerte.

L’istanza di accesso agli atti relativa alla materia dei contratti pubblici, qualora formulata, va inquadrata nell’ambito del così detto accesso difensivo. Ne consegue che, considerata la strumentalità dei documenti richiesti rispetto alle esigenze difensive, a fronte di tale istanza l’ente appaltante non è tenuto a formulare alcuna valutazione sull’influenza o meno dei documenti richiesti ai fini della decisione del giudizio instaurato o da instaurare, poiché un simile apprezzamento è di competenza esclusiva del Giudice amministrativo.

Infine, il così detto oscuramento – cioè la sottrazione all’accesso di parti dell’offerta tecnica –, che può essere richiesto dal concorrente, presuppone un’adeguata valutazione e una conseguente idonea motivazione da parte dell’ente appaltante, che va operata avendo come riferimento la nozione di segreto industriale e commerciale delineata dal Codice della proprietà intellettuale.

Con queste articolate affermazioni il TAR Lazio delinea un quadro sufficientemente ampio dei caratteri fondamentali dell’accesso agli atti nella materia dei contratti pubblici alla luce delle novità introdotte dagli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/23.

Nel caso di specie, il Ministero degli Interni, in sede di aggiudicazione, comunicava la decisione di accogliere l’istanza dell’impresa aggiudicataria che aveva richiesto l’oscuramento della sua offerta tecnica.

Questa decisione veniva motivata alla luce della circostanza che l’all. A alla documentazione di gara – regolarmente redatto dall’impresa aggiudicataria – conteneva il prospetto riepilogativo delle principali caratteristiche tecniche del servizio di ciascun concorrente e, quindi, risultava già sufficiente a garantire il diritto di difesa e la trasparenza dell’azione amministrativa, essendo idoneo a fornire il quadro delle caratteristiche tecniche sulla base delle quali la commissione di gara aveva attribuito i relativi punteggi.

Un concorrente alla procedura contestava questa decisione dell’ente appaltante. In particolare, rilevava che non aveva avuto accesso neanche alla documentazione non oscurata e in particolare all’all. A, in quanto l’ente appaltante non aveva proceduto alla pubblicazione sulla piattaforma digitale come previsto dalla norma, formulando formale diffida in tal senso. A seguito di tale diffida, l’ente appaltante trasmetteva al concorrente l’offerta tecnica e l’all A dell’impresa aggiudicataria, entrambi parzialmente oscurati. A fronte di tale comportamento, il concorrente ha proposto ricorso davanti al giudice amministrativo per violazione degli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/23 in materia di accesso agli atti di gara.

Nello specifico, il concorrente deduceva la violazione della previsione contenuta ai commi 1 e 2 dell’art. 36 in quanto, come seconda classificata in graduatoria, non aveva avuto la disponibilità della documentazione indicata nei commi richiamati, compresa l’offerta dell’aggiudicataria, in quanto l’ente appaltante non aveva provveduto al relativo caricamento sulla piattaforma digitale.

Sotto altro profilo, contestava la decisione dell’ente appaltante di accogliere la richiesta di oscuramento dell’offerta tecnica avanzata dall’impresa aggiudicataria, ritenendola non motivata e quindi contraria alla previsione normativa.

In termini più generali, il ricorrente, nel richiedere l’integrale messa a disposizione di tutti i documenti rilevanti e, in primo luogo, dell’offerta tecnica nella sua integralità, sottolineava la prevalenza del proprio interesse trattandosi di una istanza di accesso difensivo. Questa particolare caratterizzazione dell’accesso comporta che in mancanza della disponibilità dell’offerta tecnica integrale dell’aggiudicatario, il ricorrente non poteva valutare la congruità dei punteggi attribuiti dalla commissione all’offerta stessa, comprimendo in misura significativa il proprio diritto di difesa.

Allo stesso tempo, evidenziava come a tale ultimo fine non fosse sufficiente la disponibilità dell’all. A, in quanto nello stesso non erano presenti elementi significativi dell’offerta che avevano contribuito in maniera determinante all’attribuzione dei punteggi.

A fronte di queste censure, l’impresa aggiudicataria replicava come l’oscuramento di parti dell’offerta tecnica rispondesse all’esigenza di tutela di segreti commerciali, riconducibili ai contenuti di accordi con i fornitori la cui pubblicità avrebbe pregiudicato fortemente il rapporto di fiducia con gli stessi.

L’ente appaltante, a sua volta, fondava la sua difesa, in primo luogo, sul fatto che il caricamento dei documenti sulla piattaforma digitale non era stato possibile in quanto la funzionalità della stessa non lo consentiva. In secondo luogo, rilevava che il ricorrente non aveva formulato espressamente un’istanza di accesso difensivo, e che di conseguenza l’ente appaltante non aveva potuto svolgere il necessario bilanciamento tra diritto di difesa e diritto di riservatezza.

Lo stesso ente appaltante sottolineava anche che la disciplina dell’accesso nei contratti pubblici non sarebbe finalizzata alla tutela del diritto alla difesa quanto piuttosto a garantire il principio di trasparenza dell’azione amministrativa. In questa logica, l’oscuramento dell’offerta tecnica sarebbe ammissibile e addirittura doveroso laddove sia finalizzato a evitare anche un semplice pregiudizio economico o commerciale, non essendo necessaria la presenza di significativi segreti tecnici o commerciali.

Il TAR Lazio ha accolto il ricorso evidenziando, in particolare, il rilievo di alcune novità introdotte dal d.lgs. n. 36/23 nella disciplina dell’accesso agli atti nella materia dei contratti pubblici.

Il Giudice amministrativo ricorda, anzitutto, come l’art. 36 abbia introdotto un nuovo segmento procedimentale finalizzato a facilitare l’accesso ai documenti di gara. Dispone, infatti, il comma 1 che i documenti fondamentali (offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara e atti, i dati e informazioni presupposti dell’aggiudicazione) sono resi disponibili dall’ente appaltante a tutti i partecipanti alla procedura contestualmente all’aggiudicazione, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale.

Questa chiara previsione normativa implica che non risulta necessario che il concorrente formuli un’autonoma richiesta di accesso agli atti, essedo l’accesso automaticamente riconosciuto a tutti i partecipanti alla gara.

Inoltre, il comma 2 prevede un ulteriore accesso privilegiato e più ampio a favore dei concorrenti che si sono classificati ai primi cinque posti in graduatoria. Stabilisce, infatti, la norma che a tali soggetti sono rese reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli atti di cui al comma 1 ma anche le offerte dagli stessi presentate.

Alla luce di queste indicazioni normative il TAR Lazio ha ritenuto che non possa essere accolta la tesi dell’ente appaltante volta a non riconoscere nella disciplina indicata una forma di accesso difensivo, quanto piuttosto una generica applicazione del principio di trasparenza del procedimento amministrativo.

Che si tratti, appunto, di un accesso difensivo risulta evidente proprio tenendo conto della finalità dalle richiamate innovazioni introdotte dal d.lgs. n. 36/23. Tale finalità va identificata nella volontà di anticipare il più possibile la conoscenza a favore dei primi cinque concorrenti in graduatoria dei principali documenti di gara, rendendoli disponibili contestualmente all’aggiudicazione, così da evitare la proposizione di ricorsi “al buio” e di consentire ai concorrenti la immediata valutazione degli elementi potenzialmente idonei a contestare l’aggiudicazione.

Questa finalità coincide esattamente con i caratteri propri dell’accesso difensivo, in quanto evidenzia la strumentalità della documentazione resa disponibile con le esigenze difensive dei concorrenti. E tale strumentalità, a sua volta, esime l’ente appaltante da ogni ulteriore valutazione in merito all’effettiva influenza o meno della documentazione oggetto di accesso rispetto all’ipotetico giudizio, trattandosi di un profilo demandato alla eventuale decisione del giudice amministrativo.

Infine, non assume rilievo la considerazione dell’ente appaltante secondo cui non ha potuto mettere a disposizione la documentazione per una carenza di funzionalità della piattaforma digitale, trattandosi di un limite riconducibile alla sfera di responsabilità dello stesso ente che per ovviare all’inconveniente avrebbe potuto inviare la documentazione all’indirizzo digitale dei concorrenti.

Quanto al secondo profilo oggetto della controversia, relativo all’avvenuto oscuramento da parte dell’ente appaltante di parte dell’offerta tecnica dell’impresa aggiudicataria, il Giudice amministrativo ricorda che l’oscuramento consegue a una specifica richiesta del concorrente, corredata da una dichiarazione motivata in merito alla sussistenza di segreti tecnici e commerciali.

A fronte di tale richiesta motivata l’ente appaltante deve operare le sue valutazioni autonome e dare congrua motivazione delle ragioni alla base dell’accoglimento o del rigetto della stessa. Questo iter procedurale risulta del tutto carente nel caso di specie.

Infatti, non risulta alcuna puntuale motivazione dell’oscuramento né in sede di richiesta del concorrente, né in sede di assunzione della relativa decisione da parte dell’ente appaltante. Il concorrente ha semplicemente rivendicato l’esistenza di generiche ragioni legate alla tutela della propria competitività, che non possono assumere la valenza di segreto tecnico o commerciale, unica condizione che consente l’oscuramento (totale o parziale) dell’offerta.

La nozione di segreto tecnico o commerciale va definita avendo come riferimento la previsione contenuta all’art. 98 del d.lgs. n. 30/2005 (Codice della proprietà industriale), secondo cui le informazioni aziendali e commerciali devono rispondere a requisiti di segretezza ed essere soggette a misure di protezione adeguate.

Non è quindi sufficiente ai fini dell’oscuramento dell’offerta che il concorrente operi un generico riferimento a non meglio precisate esigenze di segretezza o addirittura di mera riservatezza, essendo invece necessario che tali esigenze si concretizzino in veri e propri segreti tecnici o commerciali – adeguatamente tutelati secondo le previsioni del Codice della proprietà industriale – come tali idonei a paralizzare il diritto di accesso degli altri concorrenti. È altrettanto essenziale che l’ente appaltante, dandone adeguata motivazione, abbia ritenuto effettivamente sussistente la tutela dei segreti tecnici e commerciali rappresentati dal concorrente.

Ciò, assume un valore decisivo in tutti i casi in cui il concorrente che ha formulato l’istanza di accesso abbia evidenziato e dimostrato che la conoscenza dell’offerta dell’aggiudicataria nella sua integralità sia condizione necessaria per poter dare piena attuazione alla tutela giurisdizionale della propria posizione ai fini della contestazione dell’aggiudicazione.