Il premio Marco Senese giunge alla sua V edizione.

Anche quest’anno Fondazione Inarcassa si rende promotrice per l’anno 2024 della quinta edizione del Premio Nazionale dedicato alla memoria di “Marco Senese”, con l’organizzazione dell’Associazione Ingegneri@Napoli e il supporto dell’Associazione Ingegneri Napoli Nord, tale premio sarà assegnato nel corso del Memorial Day“Per gli Ingegneri …per l’Ingegneria” (quinta edizione).

RUBRICA AGGIORNAMENTO GIURISPRUDENZIALE n. 10/2024

Cons. Stato, sez. V, sent. n. 8352/2024: il termine per impugnare gli atti di gara decorre dalla loro effettiva conoscenza.

Uno dei temi in concreto più rilevanti del contenzioso appalti è, probabilmente, quello del termine per l’impugnazione. In particolare, ci si chiede da che giorno inizino a decorrere i 30 per proporre ricorso (negli appalti il termine classico di 60 giorni è infatti abbreviato a 30 giorni per rispondere alle esigenze del settore).

Ebbene, il Codice del 2023 ha complicato le cose. Infatti, almeno a partire dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12/2020, si era consolidata nella prassi la tesi della c.d. “dilazione temporale”: in sostanza, salvo che per i vizi desumibili da documenti già pubblici, il termine per impugnare non poteva iniziare a decorrere finché la stazione appaltante non avesse messo a disposizione, a chi li chiedeva in tempi ragionevolmente brevi, i documenti necessari per comprendere l’esistenza di una illegittimità. Così, per es., le amministrazioni dovevano mettere a disposizione le offerte avversarie, i verbali di gara, ecc., e, solo da quel momento, decorreva il termine per proporre ricorso.

Oggi, invece, l’art. 36, co. 9, del Codice del 2023 prevede una regola apparentemente diversa, statuendo che il termine per impugnare “decorre comunque dalla comunicazione di cui all’articolo 90”, ossia, dalla comunicazione di esclusione o da quella di aggiudicazione. L’uso dell’avverbio “comunque” sembrerebbe suggerire un termine perentorio, che decorre sempre dalla comunicazione di (esclusione o di) aggiudicazione, senza che rilevi l’effettiva messa a disposizione dei documenti necessari per individuare le censure proponibili contro l’esito di una gara. Se fosse così, però, le imprese sarebbero chiamate a proporre dei c.d. “ricorsi al buio” e, poi, eventualmente, a proporre dei motivi aggiunti di ricorso a seguito della messa a disposizione dei documenti di gara (entro 30 giorni da tale messa a disposizione). Un assetto, questo, capace di scoraggiare i ricorsi (dato anche l’elevato costo del contributo unificato) e che, non a caso, è stato di recente censurato dalla Corte di giustizia. Secondo i giudici dell’Unione europea, difatti, il termine per proporre ricorso “deve decorrere solo dal momento in cui il ricorrente ha accesso a tutte le informazioni qualificate a torto come riservate” (così, da ultimo, Grande Sezione, 17 novembre 2022, in causa C 54/21).

Come era facile prevedere, l’ambiguità normativa si è già tradotta in incertezze giurisprudenziali: ed infatti, ad es., secondo il Tar Lazio (sentenza n. 13225/2024) il termine perentorio di 30 giorni per la notificazione del ricorso principale decorre anche senza messa a disposizione dei documenti di gara.

Un simile approccio, però, rischia di incentivare pratiche dilatorie da parte delle stazioni appaltanti, che rallentino (o omettano) la pubblicazione dei documenti di gara, proprio al fine di ostacolare la tutela giurisdizionale.

Ben più condivisibile la opposta, recentissima, lettura della V Sezione del Consiglio di Stato (sentenze nn. 8352 e 8257 del 2024), secondo cui il termine per impugnare decorre solo dal giorno “in cui l’interessato acquisisce, o è messo in grado di acquisire, piena conoscenza degli atti che lo ledono”, anche perché, altrimenti, verrebbe frustrata “L’esigenza di evitare la proposizione di ricorsi al buio, nell’interesse del privato all’esercizio consapevole del diritto di azione ma anche di quello oggettivo dell’ordinamento a non gravare la struttura giudiziaria di iniziative processuali non supportate dalle informazioni necessarie”.

Pertanto, il termine decadenziale di impugnazione decorre dal giorno in cui è avvenuta l’ostensione degli atti oggetto dell’istanza di accesso agli atti, momento in cui ha piena conoscenza degli atti lesivi dei propri diritti.

TAR Campania-Salerno, sez. II, sent. n. 2033/2024: niente esclusione automatica per le violazioni non definitivamente accertate.

In sede di verifica del possesso dei requisiti, in presenza di violazioni non definitivamente accertate, la stazione appaltante deve determinare discrezionalmente l’ “incidenza sull’affidabilità dell’operatore economico” e valutare nel merito, con idonea motivazione, se l’operatore economico è in grado di far fronte agli oneri economici connessi all’esecuzione dell’appalto ed è propenso a non assolvere gli obblighi assunti. La pronuncia in commento si riferisce a una gara organizzata ai sensi del d.lgs. n. 50/2016, ma le norme di riferimento sono state confermate con il nuovo Codice e gli esiti, sottolineano gli stessi Giudici, non sarebbero mutati prendendo a riferimento il nuovo scenario normativo.

In particolare, una stazione appaltante aveva indetto una procedura ristretta per l’affidamento di un appalto integrato. Al termine della procedura di gara, la Commissione redigeva una graduatoria formata da quattro concorrenti e la stazione appaltante con determina approvava gli esiti di gara e disponeva l’aggiudicazione a favore della prima classificata. All’esito positivo della verifica dei requisiti, la stazione appaltante confermava l’efficacia dell’aggiudicazione nei confronti della prima classificata. La seconda in graduatoria presentava così un’istanza di accesso agli atti venendo a conoscenza che l’Agenzia delle Entrate aveva segnalato violazioni definitivamente non accertate, superiori al 10% dell’importo dell’appalto, ai sensi dell’art 80 del d.lgs. n. 50/2016 e del d.m. del 28.09.2022 in capo all’aggiudicataria. La stazione appaltante, inoltre – viene contestato - non ha valutato l’affidabilità professionale dell’aggiudicatario data la mancata dichiarazione delle pendenze tributarie da parte dello stesso.

Il Giudice ha ritenuto di accogliere nel merito il ricorso. In primis, richiamando l’art. 80 del d.lgs n. 50/2016 ed il d.m. del 28.9.2022, che disciplinano i limiti e le condizioni per l’operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate, rilevando che devono essere correlate al valore dell’appalto - di importo non inferiore a 35.000 euro - nella misura del 10% del valore di appalto (in caso di Ati o Consorzio il valore è correlato alla quota di partecipazione).

Lo scenario normativo non è mutato con il nuovo Codice: il d.lgs. n. 36/2023, all’art. 95, co. 2, reca “un contenuto similare e declinano entrambi una linea di incontestabile continuità, anche in relazione ai due incisi normativi «sulla base di qualunque mezzo di prova adeguato» e «può adeguatamente dimostrare»”.

Ma in questo contesto quali sono i limiti del potere istruttorio della stazione appaltante? La stazione appaltante deve valutare discrezionalmente l’ “incidenza sull’affidabilità dell’operatore economico” (Tar Lazio - Roma, sez. II, sent. n. 13441/2023, Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 7219/2023) “in ordine ai requisiti di moralità ... ed alla sua idoneità finanziaria, valutazione che deve quindi basarsi anche sull’entità del debito tributario contestato al soggetto. E sul punto mette conto evidenziare che il legislatore, non certo a caso, ha prescritto ...che la gravità della violazione tributaria sia valutata in ogni caso con riferimento al valore dell’appalto (Tar Catanzaro, 20.06.2024, n. 984)”.

Un dato è certo, la presenza di violazioni non definitivamente accertate “non genera un effetto espulsivo automatico, ma subordinato ad una espressa e motivata valutazione espressa dalla stazione appaltante in ordine alla sua incidenza negativa sulla affidabilità del concorrente (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza del 24 luglio 2023, n. 7219)”. La stazione appaltante, quindi, dopo aver preso atto delle violazioni definitivamente non accertate deve fare due valutazioni nel merito: l’operatore economico è in grado di far fronte agli oneri economici connessi all’esecuzione dell’appalto? L’operatore economico è propenso a non assolvere gli obblighi assunti?

Nel caso in esame, la stazione appaltante ha omesso qualsiasi verifica istruttoria nei termini giurisprudenziali sopra descritti. Nello specifico, anche la relazione del RUP, che costituisce motivazione ob relationem dell’esito positivo della verifica del possesso in capo all’operatore economico, appare spoglia delle motivazioni che hanno indotto alla sua non esclusione limitandosi a dire che le stesse sono “ritenute non rilevanti”.

TAR Sicilia-Catania, sez. I, sent. n. 3571/2024: nel project financing niente risarcimento del danno in caso di revoca della procedura di gara.

In caso di revoca della finanza di progetto l’amministrazione non può essere condannata a risarcire il danno, nemmeno per responsabilità precontrattuale, atteso che nessuna violazione del dovere di correttezza negoziale è dato ravvisare nel suo comportamento nel caso in cui non abbia mai dato luogo al minimo affidamento.

La fase precontrattuale inizia, invero, solo dopo l’espletamento della gara, quando si apre la fase negoziale. L’indennizzo, di cui all’art. 21-quienques della l. n. 241/1990, pertanto, è riconosciuto ai soggetti cui l’opzione revocatoria finisce per sottrarre un’utilità già acquisita al patrimonio e non ai partecipanti a una procedura d’evidenza pubblica anteriormente all’aggiudicazione.

In particolare, nel caso di specie, un’amministrazione si era determinata ad avviare una procedura aperta, sotto la vigenza del d.lgs. n. 50/2016, art. 183, pubblicando un “avviso esplorativo del mercato propedeutico alla gara per acquisire manifestazioni di interesse a presentare istanza/proposta tecnico amministrativa documentata finalizzata all’affidamento della concessione dei lavori e della gestione dei servizi di interesse generale...anche con la formula della finanza di progetto”. A ridosso della scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione, veniva concessa una proroga e pubblicato un avviso nel quale, oltre a chiarire che l’avviso costituisce un “mero avviso esplorativo” e la riserva di ricorrere a un dialogo competitivo o anche finanza di progetto, si ribadiva che la manifestazione di interesse non impegnava né vincolava l’operatore economico in alcun modo.

Il giorno della scadenza del termine prorogato, la stazione appaltante ha provveduto alla revoca, in autotutela, integrale della procedura e di tutti gli atti di gara. Un raggruppamento di imprese ha così deciso di presentare ricorso, ritenendo che il comportamento della stazione appaltante fosse fonte di responsabilità precontrattuale in violazione dei principi di correttezza e buona fede.

Le ricorrenti avevano allegato alla domanda di partecipazione, il progetto tecnico, il PEF: per questo chiedevano che fosse riconosciuto il danno emergente rappresentato dalle spese documentate nonché l’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies l. n. 241/1990, che prescinde dall’accertamento dell’illegittimità dei provvedimenti adottati.

Il Giudice non ha accolto il ricorso. In primis l’avviso, già dal momento della sua prima pubblicazione, disponeva che l’amministrazione non era vincolata a dare conclusione alla procedura attivata.

Sotto il profilo della responsabilità viene, poi, precisato che, per costante giurisprudenza, “(neppure) dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell’opera non si costituisce “un distinto, speciale ed autonomo rapporto precontrattuale, interessato dalla responsabilità precontrattuale, a che l’Amministrazione dia poi comunque corso alla procedura di finanza di progetto” (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 847/2024)”. La citata sentenza riconosce, infatti, alla dichiarazione di pubblico interesse della proposta di finanza progetto “...solo una ‘mera aspettativa di fatto’... nel caso di abbandono del progetto da parte dell’Amministrazione, il proponente non può vantare alcuna pretesa risarcitoria e nemmeno indennitaria”. In presenza di una revoca della procedura di finanza di progetto l’amministrazione “non può essere condannata a risarcire il danno nemmeno per responsabilità precontrattuale, atteso che nessuna violazione del dovere di correttezza negoziale è dato ravvisare nel comportamento dell’Amministrazione nel caso in cui non abbia mai dato luogo al minimo affidamento, in quanto la fase precontrattuale... inizia solo dopo l’espletamento della gara, quando si apre la fase negoziale coinvolgente il promotore finanziario e le imprese prime classificate nella procedura di selezione” (Cons. Stato, sez. V, n. 847/2024)”. Neppure la domanda di pagamento dell’indennizzo, ex art. 21-quinquies della l. n. 241/1990, può essere accolta: “è dovuto esclusivamente...ai soggetti ai quali l’opzione revocatoria finisce per sottrarre un’utilità già acquisita al patrimonio, e tali non possono considerarsi i partecipanti a una procedura d’evidenza pubblica anteriormente all’aggiudicazione (cfr. T.A.R. Valle d’Aosta, sez. I, 12 di 14 29/10/2024, n. 45/2022)” e non spetta in caso di revoca di atti ad effetti instabili ed interinali, ma solo di atti durevoli, stabilmente attributivi di vantaggi (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 7244/2021). Nel caso in esame, si tratterebbero di atti meramente ed eventualmente prodromici alla successiva indizione della gara.

La prospettiva non cambia con il d.lgs. n. 36/2023. Sebbene nell’art. 193 si è avuta una semplificazione rispetto a quanto previsto dall’art. 183 del vecchio Codice, pur sempre nel suo co. 7 descrive, in modo simile a quanto già previsto nell’art. 183, co. 10, del d.lgs. n. 50/2016, l’attività che deve porre in essere l’ente concedente una volta ricevute le offerte: prendere in esame le offerte che sono pervenute nei termini indicati nel bando, redigere una graduatoria e nominare l’aggiudicatario.

Parere MIT n. 2951/2024: è illegittimo il riesame delle offerte tecniche dopo l’apertura delle buste economiche.

L’ufficio di supporto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con il parere n. 2951/2024, affronta un tema di particolare rilevanza pratico/operativa relativo ai limiti dell’attività della commissione di gara una volta definita la graduatoria finale ed individuato il potenziale aggiudicatario.

Nel dettaglio, nel quesito si pone il problema se sia o meno possibile che il collegio di valutazione delle offerte – obbligatorio nell’assegnazione della commessa da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – possa procedere con “una nuova valutazione delle offerte tecniche” quando sia già venuta a conoscenza delle offerte economiche anche quando “non siano manifesti e palesi irregolarità formali e/o di calcolo inerenti ai giudizi espressi dalla Commissione di gara in ordine alle offerte tecniche”.

Altra questione, collegata alla prima, è se, invece, la commissione di gara possa – purché prima dell’apertura delle offerte economiche – “autonomamente riesaminare e/o rivalutare i giudizi resi in ordine alle offerte tecniche”.

È bene premettere che, nel riscontro, il MIT non evidenzia le implicazioni ora previste dal fatto che le gare devono essere svolte con modalità telematiche, con i conseguenti congelamenti, ma si limita a ricordare i riferimenti normativi oggi vigenti che presidiano l’attività della commissione.

Nel parere si ricorda che sulla base della giurisprudenza formatasi sotto la vigenza del pregresso Codice, il collegio valutatore “è titolare di un potere di correzione di errori materiali o calcolo, da esercitarsi entro determinati limiti e fino a che non sia intervenuta l’approvazione dell’aggiudicazione definitiva da parte della stazione appaltante”.

In relazione a questo primo aspetto – adattando il riscontro all’attuale, nuova, impostazione del Codice dei Contratti in vigore -, occorre evidenziare che la situazione descritta rimane immutata nel senso che la commissione può ritenere concluso il proprio lavoro solamente quando questo è approvato dagli organi competenti. Ovvero, prima di questo momento, in generale può ben essere riconvocato (salvo illegittima composizione) e chiamato, pertanto, a (ri)occuparsi di atti/decisioni già adottate.

Secondo il MIT una nuova valutazione delle offerte tecniche “dopo che sia stata effettuata l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica” non deve ritenersi consentita. Tale limite (ossia “il divieto di rivalutare le offerte tecniche dopo aver conosciuto l’offerta economica”) trova fondamento nel fatto che detto divieto costituisce “l’immediato corollario dei principi di legalità, buon andamento, imparzialità e par condicio”. L’unica eccezione – si legge nel riscontro dell’ufficio di supporto – deve rinvenirsi nel solo “caso della correzione di errore materiale o di calcolo…o di annullamento della prima aggiudicazione ex art 93, co. 6, d.lgs. 36/2023”.

Il comma su richiamato specifica – innovando rispetto pregresso Codice, che imponeva la riconvocazione della stessa commissione salvo illegittima composizione (comma 11 art. 77) - che “Salvo diversa motivata determinazione della stazione appaltante, in caso di rinnovo del procedimento di gara per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione o dell’esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione, tranne quando l’annullamento sia derivato da un vizio nella composizione della commissione”.

Il divieto di riesame del giudizio già espresso – dopo l’apertura delle offerte economiche – tende a tutelare effettivamente la par condicio e la necessità di trasparenza, già presidiata dai congelamenti telematici.

A tal riguardo, il co. 12 dell’art. 108 prevede che le stazioni appaltanti “possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto”. Non è necessario (ma neanche possibile), pertanto, che la commissione di gara ritorni sulle pregresse valutazioni già espresse, visto che sulla decisione espressa si consente una ulteriore valutazione da parte del RUP chiamato a predisporre gli atti di aggiudicazione per il proprio dirigente/responsabile del servizio.

Il problema, semmai, è quello di chiarire una situazione di difficile gestione tra la prerogativa appena riportata ed il caso in cui il RUP faccia parte della commissione di gara (o addirittura nel sottosoglia la presieda). È chiaro che riflessioni sulla convenienza e/o inidoneità dovrebbero essere espresse contestualmente allo svolgimento dei lavori in commissione di gara. La previsione, su detta prerogativa, impone che la possibilità/facoltà di non aggiudicare risulti “indicata espressamente nel bando di gara o invito nelle procedure senza bando”, fermo restando che a tale decisione occorre addivenirvi entro “non oltre il termine di trenta giorni dalla conclusione delle valutazioni delle offerte”.

In relazione al secondo quesito, ovvero se la (ri)valutazione delle offerte tecniche possa, invece, avvenire purché ciò accada prima dell’apertura delle offerte economiche, evidentemente “la risposta è positiva, purché non si proceda alla apertura delle buste economiche fino a che non sia esaurita la fase di esame delle offerte tecniche, e purché la commissione fornisca adeguata motivazione circa le ragioni che l’abbiano indotta a tale riesame e/o rivalutazione, anche al fine di garantire la trasparenza”.

Rubrica di aggiornamento sull’attività di contrasto ai bandi irregolari n. 10/2024.

Come ogni mese si rassegnano i principali profili di illegittimità segnalati alle Stazioni Appaltanti, aventi l’effetto di ledere la dignità morale e professionale dei professionisti del settore.

Le azioni di contrasto.

Nel mese di ottobre 2024, 5 sono state le amministrazioni diffidate e 5 gli esposti all’ANAC.

Si fa riferimento, nello specifico, all’Università di Foggia, al Comune di Alessandria, al Comune di Palagonia (CT) ed al Comune di Firenze.

Per ciò che riguarda le irregolarità riscontrate:

• l’Università di Foggia ha bandito una procedura aperta, nella quale veniva violato l’equo compenso, la base d’asta era incongrua, in quanto nel PFTE non erano presenti tutte le categorie richieste per il progetto definitivo e, infine, nel gruppo di lavoro era richiesto uno specialista in S.04, categoria non prevista dal progetto. In assenza di un riscontro da parte della Stazione Appaltante si è adita l’ANAC;
• il Comune di Alessandria ha pubblicato una indagine di mercato per la realizzazione di due asili nido, nella quale non v’era stata la suddivisione in lotti, nonostante non fosse stato redatto il PFTE, la base d’asta teneva conto della sola progettazione esecutiva, infine, non era prevista la comprova del possesso dei requisiti mediante dimostrazione di pregressi servizi svolti in categorie superiori. In assenza di riscontro si è adita l’ANAC;
• il Comune di Palagonia (CT) ha bandito due avvisi pubblici, ai quali non era allegato il calcolo del compenso e nei quali, inoltre, la base d’asta era stata calcolata in modo assolutamente esiguo rispetto all’ammontare stimato dei lavori (in entrambi gli avvisi, circa l’1% dei lavori). Non avendo ricevuto riscontro si è proceduto con la presentazione di due esposti all’ANAC;
• infine, il Comune di Firenze ha pubblicato una procedura aperta per appalto integrato, nella quale la base d’asta era incongrua, richiedendo il disciplinare delle prestazioni non computate ai fini della determinazione della base d’asta, e non veniva rispettato l’equo compenso, essendo prevista la ribassabilità sulla parte di onorario spettante al professionista. In assenza di riscontro si è adita l’ANAC.

SAIE Bologna 2024 rappresenta una grande occasione di networking, con opportunità di business e aggiornamento sulle novità e tendenze nel settore delle costruzioni.

Fondazione Inarcassa sarà presente alla fiera di Bologna dal 9 al 12 ottobre 2024, presso lo stand C122 del padiglione 25, con un omaggio per tutti gli iscritti.

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Sul disegno di legge in materia di rigenerazione urbana, all’esame della Commissione Ambiente del Senato, lo scorso 30 ottobre sono stati depositati 571 emendamenti, non ancora sottoposti a votazione. Alcuni di essi risultano di particolare interesse della categoria degli architetti e ingegneri liberi professionisti. Ecco quali.

A seguito dell’ultimo tragico evento sismico, la Fondazione di Inarcassa, ancora una volta, chiede con fermezza che venga intrapresa su tutto il Paese, un’azione sistematica di messa in sicurezza, non solo dal punto di vista sismico ma anche idrogeologico e a favore della qualità della vita. Ciò che si auspica è un piano di revisione complessiva che renda efficiente il nostro territorio.

Vincenzo Corvino e Giovanni Multari fondano nel 1995 lo studio Corvino + Multari con sede a Napoli e uffici a Milano, partecipando a diversi concorsi internazionali e realizzano edifici per abitazioni, uffici pubblici e privati nonché la riqualificazione di spazi pubblici aperti. Hanno sviluppato il concetto di “city as a client” perchè "il vero cliente di un progetto di architettura è la città - spiega Vincenzo Corvino, protagonista di Architalking di novembre - indipendentemente dalla domanda di committenza pubblica o privata.

RUBRICA AGGIORNAMENTO GIURISPRUDENZIALE n. 9/2024

TRGA di Bolzano, sentt. nn. 230 e 231 del 2024: piena compatibilità tra la legge sull’equo compenso ed il Codice degli Appalti.

Con due sentenze identiche, afferenti a due diverse procedure di gara, il TRGA di Bolzano, aderendo alla tesi già esposta dal TAR Veneto e dal TAR Lazio, ha affermato che “Secondo questi condivisi principi giurisprudenziali [quelli, appunto, enunciati dal TAR Veneto e Lazio] ne deriva, che la legge sull’equo compenso trova applicazione alla presente procedura di gara e, quindi, deve ritenersi illegittima la scelta della stazione appaltante di consentire la presentazione di offerte economiche, nelle quali è sottoposto a ribasso anche la componente “compenso” del prezzo, determinato ai sensi del D.M. 17 giugno 2016, trattandosi di equo compenso, non ribassabile. In definitiva, il lamentato contrasto delle previsioni della legge di gara con le norme della legge n. 49/2023 deve ritenersi sussistere e di conseguenza le norme di gara vanno dichiarate illegittime, nella parte in cui consentono un ribasso anche sulla voce del “compenso”, determinato ai sensi del D.M. 17 giugno 2016”.

Diversamente da quanto recentemente affermato dal TAR Salerno e dal TAR Reggio Calabria, il Giudice di Bolzano ha riconosciuto il rango di norma imperativa alla legge sull’equo compenso, atta, per ciò solo, ad eterointegrare la lex specialis di gara nel caso in cui contenga norme contrastanti o, comunque, non contenga alcun richiamo all’equo compenso.

In particolare, con la sentenza n. 230 il Giudice ha dichiarato irregolari, escludendole, ben due offerte (della prima e della seconda classificata) che presentavano un ribasso superiore al compenso calcolato mediante il d.m. parametri e che, pertanto, violavano l’equo compenso e la par condicio tra i concorrenti.

Nonostante i due recenti arresti in commento, è quantomai opportuno (per non dire necessario) che sul tema intervenga il Consiglio di Stato (auspicabilmente mediante una Adunanza Plenaria, tenuto conto dei contrapposti orientamenti formatisi sul punto) così da definire, una volta per tutte, la corretta interpretazione da dare alla legge n. 49/2023.

Offerte anomale: i paletti del Consiglio di Stato su tempi di verifica e discrezionalità della PA.

Due recenti sentenze del Consiglio di Stato affrontano alcune tematiche in tema di procedimento di verifica di anomalia dell’offerta, anche alla luce delle novità introdotte dal d.lgs. n. 36/2023.

Con la prima pronuncia vengono fornite importanti precisazioni in merito alla tempistica procedimentale che governa la verifica di anomalia. La seconda pronuncia afferma, invece, che l’ampia discrezionalità di cui gode la stazione appaltante nell’effettuare il procedimento di verifica, pur essendo riconducibile all’ambito della discrezionalità tecnica, deve, comunque, rispettare alcuni paletti e non esime la stessa stazione appaltane dal fornire un’adeguata motivazione delle valutazioni effettuate, specie quando le stesse abbiano portato all’esclusione dell’offerta.

Sotto quest’ultimo profilo, viene ribadito che nell’ambito dell’attività istruttoria sull’anomalia dell’offerta la stazione appaltante è tenuta ad accettare quali documenti giustificativi presentati dal concorrente a riprova dei costi indicati nell’offerta anche i soli preventivi di spesa, non potendo esigere la presentazione di fatture quietanzate.

La prima sentenza è della sez. V, n. 7114/2024, e trae origine da una procedura aperta da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso. A seguito dello svolgimento del procedimento di verifica dell’offerta presunta anomala e del conseguente provvedimento di esclusione, il concorrente escluso presentava ricorso davanti al TAR Liguria. Quest’ultimo respingeva il ricorso e la relativa sentenza veniva impugnata davanti al Consiglio di Stato. In particolare l’appellante contestava la sentenza di primo grado sotto il profilo del mancato accoglimento della censura relativa alla ritenuta violazione del contraddittorio procedimentale e all’omesso supplemento istruttorio. Inoltre, veniva censurato il merito delle valutazioni operate dalla stazione appaltante in sede di verifica di anomalia.

Entrambi i motivi di censura sono stati respinti dal Consiglio di Stato. Sotto il promo profilo, il Giudice d’appello ricorda che la disciplina dettata dall’art. 110 del Codice, relativa all’iter procedurale da seguire in sede di verifica di anomalia dell’offerta, prevede che, a fronte di un’offerta sospetta di anomalia, la stazione appaltante richieda per iscritto al concorrente le spiegazioni ritenute necessarie, assegnando allo stesso un termine non superiore a quindici giorni per produrre la relativa documentazione giustificativa. Ricevuta tale documentazione, la stazione appaltante procede all’esclusione qualora la stessa non sia ritenuta idoneità a comprovare la congruità dell’offerta.

Tale disciplina individua, quindi, una tempistica procedimentale in cui il contraddittorio con il concorrente è articolato in una sola richiesta istruttoria, con assegnazione di un termine non superiore a quindici giorni per fornire le giustificazioni richieste.

Tale termine ha natura acceleratoria, e risponde all’esigenza di accorciare il più possibile il procedimento di verifica dell’anomalia. Deve ovviamente essere stabilito in una misura congrua in relazione alla complessità delle spiegazioni richieste, ma comunque entro la misura massima di quindici giorni.

L’esigenza di un termine massimo sufficientemente breve appare peraltro coerente con il perseguimento del principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 36/23, che impone di procedere all’aggiudicazione con la massima tempestività e premiando il miglior rapporto qualità prezzo.

Questa regola procedimentale appare peraltro in linea anche con il principio di autoresponsabilità dei concorrenti, cui gli stessi sono tenuti in sede di partecipazione alle gare ad evidenza pubblica.

Alla luce di questa ricostruzione, il Consiglio di Stato giunge alla conclusione secondo cui il concorrente non può avanzare alcuna pretesa affinché la stazione appaltante assegni un ulteriore termine, dopo il primo, per la produzione della documentazione giustificativa in un’ottica di supplemento istruttorio, specie laddove il concorrente non abbia fornito alcuna evidenza in merito a eventuali difficoltà di reperimento della documentazione richiesta.

Quanto alla seconda censura sollevata in sede di appello, relativa alle valutazioni operate dalla stazione appaltante in sede di verifica di anomalia, il Consiglio di Stato ricorda come – per espressa previsione normativa dell’art. 110 – la stazione appaltante può richiedere spiegazioni, oltre che sul prezzo e i costi offerti, anche sull’economia del processo di fabbricazione o del metodo di costruzione, sulle soluzione tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l’offerente o sull’originalità dei lavori, forniture o servizi offerti.

In sostanza la norma lascia un ampio spettro di possibilità in merito alle spiegazioni che la stazione appaltante può richiedere a comprova della congruità dell’offerta, spiegazioni che mantengono la loro validità anche nell’ipotesi in cui – come nel caso d specie – il criterio di aggiudicazione prescelto sia quello del prezzo più basso. Anche in questo caso, infatti, vi è la necessità per la stazione appaltante di verificare che vi sia corrispondenza tra il prodotto offerto dal concorrente e quello richiesto dal progetto posto a base di gara, che può essere legittimamente accertata proprio in sede di verifica di congruità dell’offerta.

In sostanza, la valutazione di conformità del prodotto non è estranea alla verifica di anomalia, che tende proprio ad accertare che l’offerta presentata sia coerente rispetto alle condizioni di mercato e consenta lo svolgimento delle prestazioni in linea con quanto richiesto dalla stazione appaltante in sede di gara.

Nel caso di specie la stazione appaltate ha richiesto al concorrente di presentare le offerte commerciali relative ai materiali impiegati, nel rispetto delle caratteristiche prestazionali indicate in sede di progetto posto a base di gara, così da poter verificare in concreto – sotto questo profilo - la congruità del ribasso offerto. Tali offerte commerciali non sono state presentate dal concorrente in maniera compiuta, cosicché la stazione appaltante non è stata messa nelle condizioni di svolgere la verifica di congruità dell’offerta con il supporto di idonea documentazione giustificativa. Da qui la legittimità del provvedimento di esclusione, che risulta adeguatamente motivato proprio in relazione alla carenza di offerte commerciali idonee a dimostrare la piena conformità dei prodotti offerti con le caratteristiche prestazionali indicate nel progetto posto a base di gara.

La seconda pronuncia, sempre della sez. V, n. 7128/2024, si riferisce a una procedura negoziata per l’affidamento di un accordo quadro.

Nell’ambito di tale procedura la stazione appaltante disponeva l’esclusione dell’offerta della prima classificata a seguito degli esiti del procedimento di verifica di anomalia, ritenendo che ai fini della giustificazione dei costi esposti nell’offerta che presentavano scostamenti superiori al 20% rispetto ai prezzi di progetto non fossero sufficienti semplici preventivi di spesa ma fossero necessarie le relative fatture quietanziate.

Il provvedimento di esclusione veniva impugnato dal concorrente davanti al TAR Lombardia, che tuttavia respingeva il ricorso. La motivazione centrale a sostegno della decisione del Giudice di primo grado risiedeva nella ritenuta legittimità della scelta della stazione appaltante di non richiedere a giustificazione dei costi i soli preventivi – che costituirebbero delle mere proposte contrattuali prive di valore cogente – ma di esigere delle vere e proprie fatture a comprova dell’avvenuta esecuzione delle prestazioni.

La sentenza del TAR è stata appellata davanti al Consiglio di Stato. L’appellante sosteneva che la richiesta della stazione appaltante nei termini indicati – fatture e non preventivi – doveva ritenersi illegittima e che, inoltre, la stessa stazione appaltante avrebbe operato in sede di verifica di anomalia valutazioni di tipo automatico e non invece basate su elementi specifici, come indicato dalla norma.

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello. Il Giudice amministrativo ricorda, in primo luogo, che la scelta della stazione appaltante è stata quella di differenziare tra scostamenti dei prezzi offerti inferiori o superiori alla soglia del 20% rispetto ai prezzi posti a base di gara. Nello specifico, per la giustificazione dei prezzi con scostamento superiore a detta soglia venivano richieste necessariamente fatture quietanziate, essendo invece i semplici preventivi ritenuti sufficienti solo per i prezzi con scostamento inferiore.

Secondo il Consiglio di Stato con questa scelta la stazione appaltante aveva, nei fatti, introdotto in corso di gara un meccanismo generalizzato e automatico ai fini della valutazione delle offerte sospette di anomalia. Questo meccanismo deve ritersi illegittimo in quanto posto in violazione dei principi di trasparenza e imparzialità, nonché del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa e dell’obbligo di motivazione degli atti amministrativi.

Ricorda infatti il giudice amministrativo che nella verifica di anomalia i parametri di valutazione – oltre quelli direttamente indicati dal legislatore – sono fissati dalla stazione appaltante nell’ambito della sua discrezionalità tecnica. Tuttavia, tali parametri devono essere preventivamente e puntualmente determinati, dovendo quindi essere procedimentalizzati e portati alla preventiva conoscenza di tutti i concorrenti, che li devono poter valutare per formulare con piena consapevolezza le loro offerte.

Nel caso di specie questi criteri non sono stati rispettati dalla stazione appaltante. Quest’ultima ha, infatti, introdotto un meccanismo di esclusione in corso di gara, e dopo aver conosciuto i contenuti e l’entità delle offerte pervenute. Da qui la violazione dei principi di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa.

Inoltre il meccanismo posto in essere, proprio in quanto automatico e generalizzato, deve ritenersi anche contrario al principio di proporzionalità dell’azione amministrativa e posto in violazione dell’obbligo di motivazione.

In particolare, la violazione del principio di proporzionalità deriva dal fatto che la richiesta di fatture quietanziate a giustificazione dei costi appare eccessiva e, appunto, sproporzionata rispetto all’esigenza da soddisfare.

Sotto questo profilo il Consiglio di Stato ricorda – coerentemente con l’orientamento giurisprudenziale consolidato – che la ritenuta sufficienza dei semplici preventivi deriva dal fatto che mentre l’acquisizione degli stessi è operazione agevolmente accessibile a tutti, la richiesta di fatture quietanziate presuppone che in passato il concorrente abbia già avuto modo di eseguire le medesime lavorazioni cui le stesse si riferiscono, eventualità normalmente circoscritta a pochi operatori.

Di conseguenza, la richiesta di fatture quietanzate quali unici documenti giustificativi ammessi si pone in contrasto anche con il principio di libertà di impresa, finendo per premiare pochi operatori a scapito di tutti gli altri. Sotto altro profilo, il meccanismo introdotto dalla stazione appaltante ha un carattere automatico e generalizzato che lo pone in contrasto con l’obbligo di motivazione cui la stessa è tenuta nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia.

Se, infatti, è vero che tale procedimento si connota per un potere ampiamente discrezionale della stazione appaltante, ciò non significa che la stessa non debba fornire un’adeguata motivazione delle decisioni assunte. Invero, nel momento in cui la norma prevede che la stazione appaltante possa richiedere ai concorrenti le necessarie spiegazioni in merito ai contenuti delle loro offerte, è evidente che tali spiegazioni, se correttamente fornite dall’operatore, devono trovare adeguata confutazione da parte della stazione appaltante nel caso in cui le stesse non siano ritenute accettabili.

In sostanza la discrezionalità esercitabile in sede di verifica di anomalia è ampia ma non assoluta, nel senso che impone comunque, in caso di esclusione dell’offerta in quanto ritenuta anomala, una motivazione che, anche se non necessariamente analitica, esprima compiutamente anche se sinteticamente le ragioni a sostegno della decisione assunta.

Cons. Stato, sez. V, sent. n. 7113/2024: cause di esclusione tassative solo sui requisiti morali.

La clausola del disciplinare di gara che prevede l’esclusione del concorrente nel caso di inserimento nella documentazione amministrativa di elementi riguardanti l’offerta economica non è in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 10 del d.lgs. n. 36/2023. Tale principio deve, infatti, intendersi riferito esclusivamente alle cause di esclusione collegate alla mancanza di requisiti generali (di idoneità morale), ma non può essere interpretato nel senso di precludere la possibilità di individuare – al di fuori del suddetto ambito – cause di esclusione legate all’esigenza di assicurare il corretto svolgimento della procedura di gara.

Si è espresso in questi termini il Consiglio di Stato, con una sentenza che offre una corretta interpretazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, superando interpretazioni estensive e improprie, peraltro accolte anche nella sentenza di primo grado relativa al caso di specie, riformata appunto dal Giudice d’appello.

Nell’ambito di una procedura di affidamento, la stazione appaltante disponeva l’esclusione di un concorrente a causa dell’inserimento da parte dello stesso della percentuale di ribasso offerto nella documentazione amministrativa relativa all’istanza di partecipazione alla gara. Il provvedimento di esclusione veniva impugnato dal concorrente davanti al Giudice amministrativo, che accoglieva il ricorso annullando il provvedimento stesso. La decisione veniva appellata davanti al Consiglio di Stato da parte dell’aggiudicatario – tale a seguito dell’intervenuto provvedimento di esclusione – che contestava le conclusioni cui era giunto il TAR Lazio.

Nello specifico, l’appellante evidenziava come l’inserimento nella documentazione amministrativa del ribasso offerto si poneva in palese contrasto con puntuali clausole del disciplinare di gara, che non potevano essere considerate nulle o comunque prive di efficacia – come affermato dal TAR Lazio – in quanto non violavano il principio di tassatività delle cause di esclusione. Il disciplinare stabiliva, infatti, in maniera inequivoca, che il plico telematico prevedeva due distinte buste, la prima relativa alla documentazione amministrativa e la seconda contenente l’offerta economica. Prevedeva altresì che, nell’ipotesi in cui nella documentazione amministrativa fossero stati inseriti elementi o riferimenti relativi ad aspetti economici dell’offerta, il concorrente sarebbe stato escluso dalla gara. In sostanza, le clausole sancivano in manera inequivoca il principio della separatezza tra documentazione amministrativa e offerta economica, comminando esplicitamente l‘esclusione dalla gara per il concorrente che l’avesse violato.

Queste clausole sono state considerate invalide dal TAR Lazio, che ha ritenuto che le stesse violassero il principio della tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 10 del Codice. La sentenza del Giudice di primo grado è stata, appunto, oggetto di appello davanti al Consiglio di Stato.

Il Giudice di appello ha riformato la sentenza di primo grado, ritenendo che la stessa abbia erroneamente accolto un’interpretazione estensiva ed impropria del principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare.

Ricorda il Giudice amministrativo che l’art. 10 dispone, al co. 1, che i contratti pubblici non possono essere affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente previste come tali dal Codice. Il successivo co. 2 sancisce, in maniera esplicita, il principio di tassatività delle cause di esclusione, stabilendo che quelle previste dagli artt. 94 e 95 – relative, quindi, alla carenza dei requisiti generali di idoneità morale – hanno carattere tassativo, e che, di conseguenza, clausole che ne prevedano altre di diversa natura devono ritenersi nulle e si considerano come non apposte.

Secondo il Consiglio di Stato la formulazione testuale delle norme - e in particolare del co. 2 – rende evidente che il principio di tassatività va riferito esclusivamente a quelle cause di esclusione correlate alla mancanza dei requisiti generali.

Una diversa interpretazione, volta ad estendere l’efficacia del principio di tassatività anche a cause di esclusione diverse da quelle indicate, sarebbe, inoltre, incoerente sotto il profilo sistematico. Occorre, infatti, considerare che lo stesso co. 1 dell’art. 10 richiama altre clausole di esclusione previste dal Codice, che dunque legittimamente sussistono e rispetto alle quali non può operare il principio di tassatività sancito al co. 2.

Tale principio – coerentemente con il dato letterale della norma – non può che riferirsi esclusivamente alle cause di esclusione disciplinate dagli artt. 94 e 95, cioè appunto quelle collegate alla carenza dei requisiti generali.

Il legislatore nazionale ha inteso, in questo modo, dare compiuta e fedele attuazione alla disciplina comunitaria, che consente ai singoli Stati membri di prevedere, in relazione ai requisiti generali, solo le cause di esclusione dalla stessa indicate, vietando di introdurne delle altre.

Questo divieto va, tuttavia, delimitato solo in relazione alle cause di esclusione correlate ai requisiti generali. Ne è conferma la circostanza che lo stesso legislatore nazionale ha introdotto in altre disposizioni del Codice distinte cause di esclusione, legate a profili volti ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure di gara.

In questo senso, l’art. 107 del Codice prevede espressamente che ai fini dell’aggiudicazione l’offerta deve essere conforme alle previsioni contenute nei documenti di gara, assumendo implicitamente che si possa procedere all’esclusione nel caso in cui tale conformità non sussista.

Le argomentazioni sviluppate portano quindi il Consiglio di Stato a concludere che erroneamente il giudice di primo grado ha ritenuto nulle per contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione le clausole contenute nel disciplinare che prevedevano appunto l‘esclusione a fronte dell’inserimento di elementi di natura economica nella documentazione amministrativa.

Tali clausole devono considerarsi del tutto legittime ed è quindi sulla base delle medesime che va valutata la correttezza degli atti posti in essere dalla stazione appaltante. Di conseguenza, deve ritenersi conforme alle prescrizioni del disciplinare di gara la motivazione dell’esclusione, che si fonda sulle clausole che impongono di non operare alcuna commistione tra elementi dell’offerta economica e documentazione amministrativa.

Il provvedimento di esclusione del concorrente va, quindi, considerato legittimo, in riforma di quanto affermato nella sentenza del TAR lazio.

Non può portare a conclusioni diverse una particolarità che ha contraddistinto la fattispecie in esame. È, infatti, avvenuto che il modulo predisposto dalla stazione appaltante ai fini della presentazione della domanda di partecipazione alla gara – facente quindi parte della documentazione amministrativa – contenesse un riferimento all’indicazione del ribasso offerto. Il RUP – a correzione dell’evidente errore – inviava successivamente una comunicazione sulla piattaforma telematica rivolta quindi a tutti i concorrenti in cui evidenziava che l’offerta economica andava inserita esclusivamente nella relativa busta e che l’indicazione contenuta nella domanda di partecipazione che faceva riferimento al ribasso offerto andava considerata come non apposta. I concorrenti, quindi, dovevano limitarsi a barrare gli spazi relativi a tale indicazione.

In sostanza, la comunicazione del RUP veniva a superare e sanare l’errore contenuto nella documentazione di gara, ripristinando correttamente il principio della netta separazione tra documentazione amministrativa e offerta economica. A fronte di questa circostanza non può assumere alcun rilievo quanto prospettato dal concorrente escluso, secondo cui lo stesso non avrebbe potuto prendere cognizione della comunicazione del RUP a seguito di un difetto di coordinamento dell’attività dei propri uffici interni. È, infatti, evidente che l’organizzazione degli uffici interni rientra a pieno titolo nella responsabilità materiale e giuridica del singolo concorrente, non potendo certamente costituire elemento da far valere nei rapporti esterni e in particolare nei confronti della stazione appaltante.

Di conseguenza, il concorrente escluso non può che farsi carico del proprio errore, posto che al momento in cui ha compilato la domanda di partecipazione alla gara era perfettamente in grado di conoscere le regole della stessa e in particolare il divieto di commistione tra documentazione amministrativa e offerta economica da ultimo ribadito con il comunicato del RUP, nonché della sanzione escludente correlata al mancato rispetto di tale divieto.

Occorre ricordare che nelle procedure a evidenza pubblica le regole sono stabilite a tutela di tutti i partecipanti, oltre che dell’interesse pubblico, cosicché il loro rispetto costituisce un vero e proprio obbligo che fa capo a tutti i concorrenti che vi devono adempiere con rigoroso scrupolo, in attuazione del principio di autoresponsabilità che deve governare i loro comportamenti e che impone che sugli stessi ricadano le conseguenze di eventuali loro errori.

Iva e ritenuta d’acconto sui premi per il concorso di progettazione.

I premi corrisposti a conclusione di un concorso pubblico di progettazione sono soggetti a iva e a ritenuta a titolo di acconto. Inoltre, la domanda di partecipazione deve scontare l’imposta di bollo. Questa, in sintesi, la risposta fornita (n. 177) dall’Agenzia delle Entrate, che ha affrontato il tema della partecipazione a un concorso pubblico di progettazione, analizzandone gli aspetti fiscali. Partendo dalla fase di presentazione dell’istanza di ammissione e arrivando fino all’erogazione del premio previsto per il vincitore. Secondo l’Agenzia, le disposizioni del d.P.R. n. 642/1972 – in particolare l’art. 3 della Tariffa allegata, parte I – non lasciano dubbi sull’applicazione dell’imposta di bollo sin dall’origine per le istanze trasmesse per via telematica agli uffici e organi della pubblica amministrazione per ottenere l’emanazione di un provvedimento amministrativo. Se, infatti, esiste un’esenzione dal tributo, la stessa riguarda le sole domande di partecipazione ai concorsi pubblici di reclutamento di personale. Ma non è questo il caso di un concorso pubblico indetto per la progettazione finalizzata alla realizzazione di edifici, finanziato nell’ambito del PNRR.

È escluso, poi, che il premio corrisposto al vincitore trovi una compiuta disciplina nell’ambito delle manifestazioni a premio regolate dal d.P.R. n. 430/2001, perché i concorsi/operazioni a premi sono effettuati soltanto da imprese produttrici o distributrici dei beni/servizi promozionati. Così l’Agenzia ritiene, piuttosto, che sussistano tutti i requisiti per assoggettare gli importi dei premi all’imposta sul valore aggiunto; ciò in quanto: esiste il requisito soggettivo, essendo la partecipazione riservata ad architetti ed ingegneri; è soddisfatto il presupposto oggettivo, essendo verificata la presenza di un “nesso diretto tra prestazione e corrispettivo effettivamente percepito dal soggetto passivo”.

In altre parole, considerati i premi correlati all’esecuzione del progetto che i professionisti hanno svolto a favore del ministero appaltante, esisterebbe il sinallagma che determina l’assoggettamento della prestazione intellettuale a iva. Attenzione però, tale nesso diretto sussiste solo quando le due prestazioni si condizionano reciprocamente, vale a dire che l’una è effettuata solo a condizione che lo sia anche l’altra e viceversa (Corte di Giustizia UE, sentenza C-94/19), sicché potrebbe venire meno se l’interesse alla presentazione del progetto prescinda dalla corresponsione del premio, peraltro rimesso all’alea di rientrare tra i vincitori del concorso. Infine, essendo i premi intesi come compensi di lavoro autonomo, il ministero, nelle vesti di sostituto d’imposta, è tenuto ad operare sui tali compensi le ritenute a titolo di acconto.

TAR Campania, sez. I, sent. n. 4906/2024: i servizi c.d. analoghi per la comprova dei requisiti di capacità tecnico-professionale.

Con la sentenza in commento il TAR partenopeo ha formulato, in continuità con quanto già espresso in precedenza dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato nn. 1510/2024 e 4908/2016), dei chiarimenti in merito al requisito dei pregressi servizi analoghi, effettuando, inoltre, una doverosa distinzione tra servizi analoghi e servizi identici.

La vicenda de qua prende le mosse da una procedura aperta per l’affidamento di un appalto integrato. Avverso il provvedimento di aggiudicazione insorgeva il secondo classificato, lamentando, tra gli altri, la mancata progettazione pregressa nelle specifiche categorie oggetto dell’appalto (nello specifico S.03).

Come correttamente rilevato dal TAR, “Con riferimento alla valutazione operata dalla Commissione di gara rispetto ai servizi di progettazione similari indicati in sede di offerta tecnica con riferimento al sub-criterio 1.2, è utile ricondursi alle coordinate interpretative relative alla nozione di servizio analogo dettate dall’ANAC nel parere precontenzioso n. 147 del 30 marzo 2022. Sul punto, l’Autorità ha precisato che tale nozione va intesa “non come identità, ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità.”. In questo senso la giurisprudenza ha chiarito che “nelle gare pubbliche, laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di «servizi analoghi», tale nozione non può essere assimilata a quella di «servizi identici» dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo” (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 18 dicembre 2017 n. 5944). Allo stesso modo, “quando la lex specialis di gara richiede di dimostrare il pregresso svolgimento di servizi simili, non è consentito alla stazione appaltante di escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività rientranti nell’oggetto dell’appalto, né le è consentito di assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, considerato che la ratio di siffatte clausole è proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche” (Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2014, n. 3220). Facendo ricorso, per la fattispecie in esame, alle menzionate coordinate, l’operato della commissione di gara risulta pienamente legittimo ben potendo i servizi di progettazione analoghi spesi in gara ai fini della valutazione dell’offerta tecnica essere considerati, com’è avvenuto, ai fini dell’attribuzione del relativo punteggio. Riguardo, in particolare, all'attività eseguita presso l'Ospedale di Foggia lo studio Plichi, come si evince dalla nota tecnica di quest’ultimo, depositata agli atti della causa, il servizio è stato eseguito per l'attività di Coordinamento in materia di sicurezza relativa alla progettazione e direzione lavori ovvero per attività ricompresa nella categoria di progettazione. Nel servizio di progettazione, è evidente, rientrano tutte le categorie di intervento, ivi compresa l'attività di coordinamento della sicurezza”.

Da quanto affermato dal TAR si possono trarre due conclusioni:

1. per servizi analoghi non possono intendersi servizi identici, in quanto ciò violerebbe il principio di massima partecipazione alle gare pubbliche;
2. ai fini della comprova del requisito non è necessario che il professionista abbia svolto effettivamente l’attività di progettazione in senso stretto, essendo sufficiente dimostrare di aver svolto l’attività di coordinamento e/o di direzione lavori, essendo queste ultime due attività ricomprese nella più ampia “categoria di progettazione”.