Si è tenuto il 5 marzo a Roma l’incontro promosso dalla Conferenza dei Presidenti delle Assemblee legislative delle Regioni e delle Province autonome, in collaborazione con Fondazione Inarcassa, la Fondazione Architetti e Ingegneri liberi professionisti iscritti ad Inarcassa. Al centro della riunione, la necessità della definizione a livello nazionale di una legge in materia di equo compenso per la tutela dei professionisti, la difesa della dignità delle libere professioni e per la qualità del loro lavoro e il futuro del nostro Paese.

Rubrica di aggiornamento sull’attività di contrasto ai bandi irregolari n. 2/2019.

Come ogni mese si rassegnano i principali profili di illegittimità segnalati alle Stazioni Appaltanti, aventi l’effetto di ledere la dignità morale e professionale dei professionisti del settore.

Le azioni di contrasto.

Nel mese di febbraio 2019 sei sono state le diffide e cinque le istanze di parere inoltrate all’ANAC.

Si fa riferimento, nello specifico, all’Istituto Nazionale Tumori di Napoli, al Comune di San Paolo Albanese, alla Società Metropolitana Acque di Torino, alla CUC XI Comunità Montana Castelli Romani e Prenestini, al Comune di Lambrugo ed alla Ruzzo Reti S.p.a..

Per ciò che riguarda le irregolarità riscontrate:

• l’Istituto Nazionale Tumori di Napoli ha bandito una manifestazione di interesse per l’incarico di supporto al RUP e di verifica della progettazione, nella quale non era stata indicata la base d’asta, non erano state indicate le classi e le categorie dei lavori da effettuare e, inoltre, non era presente la motivazione di scelta del criterio del minor prezzo. Dopo la notifica della diffida, con una nota, l’Amministrazione ha reso noto di aver rettificato gli atti di gara tenendo conto delle illegittimità rilevate;
• il Comune di San Paolo Albanese ha pubblicato un bando per l’affidamento di servizi di progettazione e coordinamento della sicurezza per la messa in sicurezza di un polo scolastico, alla quale non era allegato il calcolo dei corrispettivi e in cui la base d’asta risultava sottostimata. Con una nota di riscontro alla diffida, l’Amministrazione ha informato dell’avvenuto annullamento del bando di gara;
• la Società Metropolitana Acque Torino ha pubblicato un bando relativo ai lavori di collettamento, depurazione e realizzazione della dorsale idrica della Val Pellice, nel quale non veniva rispettata la previsione del bando tipo ANAC n. 3, a lume del quale i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale possono essere comprovati con tutti i servizi svolti nell’arco della “vita” professionale del partecipante. L’Amministrazione non ha fornito un riscontro e si è, pertanto, proceduto alla proposizione di apposita istanza di parere all’ANAC;
• la CUC XI Comunità Montana Castelli Romani e Prenestini ha bandito una procedura aperta attinente la progettazione definitiva ed esecutiva, il coordinamento in fase di progettazione, la direzione lavori, nonché il coordinamento in fase di esecuzione, nella quale non venivano rispettati i termini di presentazione dell’offerta, non era allegato il calcolo dei corrispettivi, veniva subordinato il pagamento del compenso al finanziamento dell’opera e, infine, i criteri di partecipazione non tenevano conto delle nuove previsioni del bando tipo ANAC n. 3. Dopo la notifica della diffida, con una nota, l’Amministrazione ha informato dell’avvenuta rettifica parziale del bando. Con una successiva diffida si è nuovamente intimato all’Ente di procedere all’annullamento o alla rettifica degli atti di gara per tutte le gravi irregolarità riscontrate. Non avendo ricevuto risposta si è proceduto con la notifica di una istanza di parere all’ANAC;
• il Comune di Lambrugo ha inoltrato una lettera di invito relativa alla ristrutturazione di un edificio comunale da trasformare in asilo nido, alla quale non era allegato il calcolo del compenso e nella quale la base d’asta risultava incongrua. Non avendo ricevuto alcun riscontro dopo la notifica della diffida, decorsi i dieci giorni concessi all’Amministrazione per ravvedersi, si è notificata una istanza di parere all’ANAC;
• infine, la Ruzzo Reti S.p.a. ha bandito una procedura aperta relativa all’incarico di verifica della progettazione di fattibilità tecnico-economica, definitiva ed esecutiva, nella quale non veniva rispettato il termine di presentazione dell’offerta, veniva illegittimamente richiesta la presentazione di una garanzia provvisoria e, inoltre, veniva limitata la comprova del requisito di capacità economico-finanziaria ai soli 10 anni antecedenti la pubblicazione del bando, quando, col già citato bando tipo ANAC n. 3, l’Autorità ha esteso la possibilità di provare il possesso del requisito in parola con tutti i servizi svolti nell’arco di tutta l’attività professionale del concorrente. L’Amministrazione ha provveduto ad accogliere le doglianze mosse nella diffida.       

Avv. Riccardo Rotigliano

Avv. Giuseppe Acierno

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EVENTO DI APPROFONDIMENTO DEL PROGETTO "CONSORTIUM"

La Fondazione ti invita a partecipare il giorno 12 marzo 2019 alle ore 10.30, presso la Casa dell' Architettura di Roma, dove si svolgerà un incontro operativo con il nostro consulente, dott. Roberto Corciulo di IC&Partners, che approfondirà tutte le tematiche riguardanti la costituzione delle cooperative, la gestione e il funzionamento del consorzio.

L’incontro, della durata di 3 ore, sarà l’occasione per porre domande riguardanti tutti gli aspetti operativi, le tempistiche e le modalità di aderire.

La partecipazione al Seminario - esclusivamente in sala - consentirà il riconoscimento di 3 CFP. Per iscriversi è possibile consultare i rispettivi siti internet degli Ordini degli Architetti e degli Ingegneri di Roma o inviare una e.mail all’indirizzo: international@fondazioneinarcassa.it   indicando nome, cognome, codice fiscale e matricola ordine.

L'evento potrà essere seguito anche in modalità streaming sul sito della Fondazione. Durante l’evento, tutti gli iscritti Inarcassa potranno formulare quesiti e commenti, accedendo al portale della Fondazione Inarcassa e partecipando alla consueta Chat, inserendo il proprio PIN di Inarcassa on line ( IN….). Tutti gli interessati, fino al raggiungimento di 1000 utenze live, avranno comunque libero accesso alla visualizzazione dell’evento in streaming.

La partecipazione all’evento è totalmente gratuita!

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Con ricorso r.g. n. 1412/2016 proposto da un professionista innanzi il TAR Calabria – Catanzaro, è stato impugnato un bando di gara pubblicato dal Comune di Catanzaro.

Il ricorso poggiava su due motivi:

1)         l’illegittima esclusione del ricorrente per non aver il titolo di studi richiesto dalla lex specialis;

2)         la previsione di affidare un servizio di architettura ed ingegneria a titolo gratuito.

EQUO COMPENSO

Equo compenso, gli indirizzi della Regione Lazio

La Giunta Regionale del Lazio ha approvato una delibera contenente una serie di indirizzi per gli Uffici regionali e gli Enti dipendenti della Regione che intendono bandire gare per acquisire servizi professionali.

Le Amministrazioni dovranno determinare i compensi nel rispetto del Decreto Fiscale (Legge 172/2017). Si ricorda che il decreto fiscale ha previsto che i professionisti ricevano un compenso proporzionato alla quantità e qualità del lavoro svolto e che, successivamente, la legge di Bilancio 2018 ha chiarito che un compenso, per essere considerato equo, deve essere obbligatoriamente determinato sulla base del Decreto Parametri (DM 17 giugno 2016).

Nella predisposizione delle gare si dovranno evitare le formule che scoraggino i ribassi eccessivi, i criteri di valutazione che possano favorire la prestazione di servizi aggiuntivi a titolo gratuito e l’inserimento di clausole vessatorie. Qui per approfondire

Permessi solo se si paga il progettista: anche in Toscana la proposta di legge

Anche in Toscana, dopo la delibera approvata dalla Giunta un anno fa, è stata presentata, dalla Rete Toscana delle Professioni Tecniche al Governatore, Enrico Rossi, un disegno di legge che, come previsto in altre Regioni, propone di vincolare il rilascio dei permessi edilizi e la conclusione dei procedimenti amministrativi al pagamento del progettista.

La proposta di legge mira alla tutela delle prestazioni professionali rese sulla base di istanze, comunicazioni e certificazioni, presentate alla pubblica amministrazione per conto dei privati cittadini, delle imprese, da altri soggetti in qualunque forma costituiti o rese su incarico affidato da una pubblica amministrazione.

Con questi obiettivi, la proposta prevede che la presentazione delle istanze, comunicazioni e certificazioni, per prestazioni professionali previste dalle norme e dai regolamenti regionali, provinciali e comunali deve essere corredata, oltre che da tutti gli elaborati previsti dalla normativa vigente, dalla lettera di affidamento dell’incarico al professionista sottoscritta dal committente.

L’amministrazione, al momento del rilascio dell’atto autorizzativo o della ricezione di comunicazioni e certificazioni, acquisisce l’autocertificazione del professionista o dei professionisti sottoscrittori delle prestazioni professionali attestante l’avvenuto pagamento delle spettanze professionali con l’indicazione degli estremi del relativo documento fiscale.

Per prestazioni professionali svolte su incarico della Pubblica Amministrazione di enti pubblici o di società a prevalente partecipazione pubblica, la chiusura delle procedure tecnico-amministrative è subordinata all’approvazione degli atti relativi al pagamento delle spettanze del professionista o dei professionisti incaricati.

Anche in Puglia approda la legge sull’equo compenso

Nella seduta di Giunta di venerdì 15 febbraio è stato approvato il ddl sull'Equo compenso che mira a garantirne il principio in relazione alle prestazioni rese dai professionisti in esecuzione di incarichi conferiti dall'Amministrazione Regionale. Tale proposta appare quanto mai opportuna, tenuto conto di quanto disposto dalla recente normativa nazionale che ha esteso il principio dell'equo compenso anche ai rapporti professionali con le Pubbliche Amministrazioni in attuazione dei principi di trasparenza, buon andamento ed efficacia delle attività amministrative (comunicato di seduta della Giunta regionale).

Molise: il Consiglio regionale approva la mozione sull’equo compenso

Il Consiglio ha approvato una mozione concernente l’  “attuazione del principio di equo compenso”, presentata dai Consiglieri Cefaratti e Matteo. La mozione ricorda che la legge 172/17 ha esteso il principio definito “equo compenso” alle prestazioni rese da tutti i professionisti prevedendo che la pubblica amministrazione, in attuazione di principi di trasparenza, buon andamento ed efficacia delle proprie attività, garantisce detto principio in relazione alle prestazioni rese dal professionista, ed ha definito vessatorie le clausole del contratto di affidamento che consentono al committente di pretendere prestazioni aggiuntive a titolo gratuito (comunicato di seduta del Consiglio regionale).

LAVORI PUBBLICI

Riforma del codice appalti

In Senato procede il ciclo di audizioni con le proposte di modifica al Codice. Tra le proposte avanzate dagli auditi c’è la reintroduzione dell’appalto integrato, estensione della progettazione semplificata alle manutenzioni straordinarie, l’eliminazione dei limiti al subappalto, il mantenimento dell’obbligo di mandare in gara il progetto esecutivo, la riduzione delle stazioni appaltanti e lo sblocco delle assunzioni affinché funzionino in modo efficiente.

Toninelli, intanto, ha annunciato un Decreto ‘Sblocca Cantieri’ a margine di un incontro con l’Associazione nazionale costruttori edili (Ance).

"È evidente che il Codice dei contratti pubblici va cambiato in modo organico e non affrettato. Al tempo stesso, però, ci sono delle modifiche che possono essere anticipate in un decreto legge sblocca-cantieri ormai assolutamente necessario e improrogabile per dare presa concreta agli investimenti su cui il governo sta facendo un grande sforzo e per accelerare il rilancio del settore delle costruzioni". 

"Ho registrato un clima collaborativo e una piena condivisione di intenti rispetto alla necessità di lanciare un grande piano di manutenzione per il Paese, la prima grande opera che serve all'Italia - sottolinea Toninelli - in modo da garantire una maggiore sicurezza del territorio, delle nostre infrastrutture e un vero rilancio economico nel segno della competitività del sistema e della qualità della vita dei cittadini". Qui per approfondire

Nuove norme antincendio

Il DM 25 gennaio 2019, che aggiorna il DM 246/1987 sulla sicurezza antincendio nelle abitazioni, pubblicato in Gazzetta Ufficiale entrerà in vigore il 6 maggio 2019, cioè 90 giorni dopo la pubblicazione in Gazzetta, e dovranno essere da subito applicate nei nuovi edifici.

Pertanto gli edifici esistenti dovranno adeguare entro un anno, quindi entro il 6 maggio 2020, le misure gestionali, come ad esempio la dotazione di estintori e altri dispositivi antincendio.

Sono invece concessi due anni di tempo, quindi fino al 6 maggio 2021, per l’adeguamento all’obbligo di installazione degli impianti di segnalazione manuale di allarme incendio e dei sistemi di allarme vocale per scopi di emergenza. Si tratta di regole che non sono obbligatorie in tutti i condomìni, ma solo in quelli più alti. Qui per approfondire

Procedura di infrazione su alcune norme del Codice degli appalti

La Commissione Europea, con la lettera di costituzione in mora del 24 gennaio, ha individuato disposizioni non conformi alle direttive UE in materia di contratti pubblici in diversi articoli del Codice degli appalti.

Tra queste si segnalano:

- norme relative al calcolo del valore dell'appalto sotto due profili:

a) secondo la Commissione il Codice appalti, articolo 35, commi 9 e 10, viola questo principio, perché ne limita l’applicazione ai soli casi di «appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti separati», e non sempre (anche in caso di gare in tempi diversi) come imposto dalla direttiva Ue;

b) la vecchia questione delle opere di urbanizzazione, una norma del Testo Unico Edilizia recepita anche nel Dlgs 50/2016. La norma (articolo 16-comma 2-bis del Dpr 380/2001) è ambigua secondo la Commissione Ue perchè sarebbe legittima se interpretata nel senso che in caso di valore cumulato degli appalti sopra la soglia Ue, si devono fare le gare. Sbagliata sarebbe invece l’interpretazione per cui il Codice non si applica mai, «non soltanto se il valore cumulato dei lotti è inferiore alla soglia UE, ma anche se il valore di ciascun singolo lotto, considerato in modo isolato rispetto agli altri lotti, è inferiore alla soglia UE. Tale interpretazione è incompatibile con la direttiva»;

- norme riguardanti i motivi di esclusione:

a) Esclusione per mancato pagamento di imposte o contributi (art. 80 comma 4 del Codice) Per la Commissione si dovrebbe consentire alle stazioni appaltanti di escludere previo accertamento delle violazioni autonomamente condotto;

b) L'esclusione dell'operatore economico colpevole di gravi illeciti professionali deve essere sempre possibile da parte della stazione appaltante. Il Codice italiano, invece, all’articolo 80 comma 5, ammette l’esclusione solo se la risoluzione anticipata del precedente contratto non è stata contestata in giudizio dall’impresa;

- norme riguardanti il subappalto e l’affidamento sulle capacità di altri soggetti. Al capitolo del subappalto la Commissione dedica gran parte della lettera e la sanziona sotto diversi profili:

a) Divieto di subappaltare più del 30% di un contratto pubblico (articolo 105, commi 2 e 5);

b) Obbligo di indicare la terna di subappaltatori proposti (art. 105 comma 6);

c) Divieto per un subappaltatore di fare a sua volta ricorso ad un altro subappaltatore (articolo 105, comma 19);

d)  Divieto per il soggetto sulle cui capacità l’operatore intende fare affidamento di affidarsi a sua volta alle capacità di un altro soggetto (art. 89, comma 6, divieto di avvalimento a cascata e sulle opere super specialistiche);

e) Divieto I) per diversi offerenti in una determinata gara di fare affidamento sulle capacità dello stesso soggetto (art. 89, comma 7), II) per il soggetto sulle cui capacità un offerente intende fare affidamento di presentare un’offerta nella stessa gara  e III) per l’offerente in una determinata gara di essere subappaltatore di un altro offerente nella stessa gara (105, comma 4 lett. a);

f) Divieto per gli offerenti di avvalersi delle capacità di altri soggetti quando il contratto riguarda progetti che richiedono “opere complesse” (art. 89, comma 11);

- Violazione di norme riguardanti le offerte anormalmente basse (articolo 97, comma 8). Qui per approfondire

PROFESSIONI

Cassazione: l'ingegnere part-time non può iscriversi a Inarcassa

La Corte di cassazione ha depositato la sent. n. 3913/2019 con la quale ha ribadito l'impossibilità di iscriversi a Inarcassa per gli ingegneri e gli architetti «che siano iscritti ad altre forme di previdenza obbligatorie, in dipendenza di un rapporto di lavoro subordinato o comunque di altra attività esercitata».

FISCO

Le misure di carattere tributario del dl semplificazioni

Nel corso dell’iter parlamentare di conversione del decreto legge semplificazioni sono state introdotte numerose e significative novità, anche in ambito tributario.

Di seguito si fornisce una sintesi delle disposizioni di natura fiscale di interesse.

L’articolo 1-bis ha modificato l’ambito soggettivo di applicazione del regime forfettario (introdotto dalla legge di stabilità 2015). Si ricorda che tra coloro che non possono avvalersi del regime rientrano anche le persone fisiche la cui attività sia esercitata prevalentemente nei confronti di datori con i quali sono in corso rapporti di lavoro o erano intercorsi rapporti di lavoro nei due precedenti periodi d’imposta, ovvero nei confronti di soggetti direttamente o indirettamente riconducibili agli stessi datori di lavoro (articolo 1, comma 57, lettera d-bis, legge 190/2014). Orbene, da questa ipotesi di non applicabilità del regime forfettario vengono espressamente esclusi coloro che iniziano una nuova attività dopo aver svolto il periodo di pratica obbligatoria per l’esercizio di arti o professioni.

Il decreto, inoltre, modifica alcuni aspetti della disciplina delle varie tipologie di definizione agevolata recentemente introdotte nel nostro ordinamento e interviene sulla disciplina della definizione agevolata 2018, prevista dal Dl 119/2018, per i carichi affidati agli agenti della riscossione dal 1° gennaio 2000 al 31 dicembre 2017 (rottamazione-ter). A tal fine, si consente l’accesso alla definizione agevolata anche a coloro che in precedenza ne erano esclusi (cfr previgente articolo 3, comma 23, Dl 119/2018) e cioè ai contribuenti che non hanno integralmente versato, entro il 7 dicembre 2018, le rate dovute per la rottamazione-bis (definizione agevolata 2017, prevista dal Dl 148/2017).

A questi contribuenti, quindi, viene data la possibilità di rientrare nella rottamazione-ter a patto che versino le somme dovute:

• in un’unica soluzione entro il 31 luglio 2019
• ovvero nel numero massimo di dieci rate consecutive (in luogo delle diciotto ordinariamente previste), ciascuna di pari importo, scadenti la prima il 31 luglio 2019, la seconda il 30 novembre 2019 e le restanti il 28 febbraio, il 31 maggio, il 31 luglio e il 30 novembre degli anni 2020 e 2021. Per approfondire.

Norme tecniche sulle costruzioni, in vigore dal 12 febbraio le regole applicative.

A circa sette mesi dalla sua approvazione da parte del Consiglio superiore dei Lavori Pubblici - il 27 luglio scorso in assemblea plenaria - approda in Gazzetta Ufficiale la circolare applicativa 21/01/2019 n.7, sull'aggiornamento delle norme tecniche sulle costruzioni.

La pubblicazione del documento tecnico arriva a poco meno di un anno di distanza dall'entrata in vigore delle nuove ntc (operative dal 22 marzo 2018). 
L'aggiornamento delle ntc rappresenta il più avanzato sistema normativo rivolto ai tecnici della progettazione per opere pubbliche e private.

Lo strumento applicativo della circolare ha lo scopo di fornire i criteri generali di sicurezza, precisare le azioni da utilizzare nel progetto, definire le caratteristiche dei materiali, trattare gli aspetti attinenti alla sicurezza strutturale di edifici e infrastrutture, nuove e già costruite.

La circolare tratta, in maniera articolata e approfondita, gli aspetti applicativi che riguardano il calcolo e la progettazione nei singoli seguenti capitoli: sicurezza e prestazioni attese (C2); azioni sulle costruzioni (C3); costruzioni civili e industriali (C4); ponti (C5); progettazione geotecnica (C6); progettazione per azioni sismiche (C7); costruzioni esistenti (C8); collaudo statico (C9); redazione dei progetti esecutivi e delle relazioni di calcolo (C10); materiali e prodotti a uso strutturale (C11).
Nel capitolo 8, dedicato alle costruzioni esistenti, si forniscono, in particolare, le indicazioni ai progettisti sulle modalità per ottenere una riduzione del rischio sismico su un'ampia casistica di situazioni, attraverso interventi - tra riparazioni, adeguamenti e miglioramenti - non eccessivamente costosi.

Avv. Giuseppe Acierno

Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 6593/2018: agli ingegneri spettano le opere e le sistemazioni idrauliche.

Le competenze degli ingegneri, rispetto a quelle degli architetti, vanno individuate in base alle opere ed agli interventi che devono essere in concreto eseguiti. In particolare, la generale competenza spettante agli ingegneri riguarda le costruzioni stradali, le opere igienico sanitarie (depuratori, acquedotti, fognatura e simile), gli impianti elettrici, le opere idrauliche, le operazioni di estimo, le estrazioni di materiali, le opere industriali.

La competenza esclusiva degli architetti riguarda la progettazione delle opere civili, che presentino rilevanti caratteri artistici e monumentali, con concorrente competenza degli ingegneri per la parte tecnica degli interventi costruttivi.

Sono di competenza comune le sole opere di edilizia civile.

Quanto detto emerge dall'articolata sentenza in commento del Consiglio di Stato, con cui si è ulteriormente chiarito, delimitandole, le rispettive competenze tra architetti ed ingegneri; ed in particolar modo per gli interventi di sistemazione idraulica.

La questione era insorta in relazione ad un bando di gara per l'esecuzione di opere complementari rispetto a opere idrauliche già esistenti.

Avv. Riccardo Rotigliano

Il parere del Consiglio di Stato sulle Linee Guida messe a punto dall'ANAC per le consultazioni preliminari.

Le consultazioni preliminari di mercato, introdotte dal nuovo Codice Appalti su input delle direttive UE, devono essere limitate agli appalti innovativi e possono essere tenute soltanto dopo la fase di programmazione dell'attività, in modo da non rischiare di influenzare le scelte delle stazioni appaltanti. Con questi due paletti il Consiglio di Stato ha dato l'ok alle Linee Guida sulle consultazioni di mercato messe a punto dall'ANAC.

Nel documento il Consiglio di Stato ha ricordato la finalità del meccanismo previsto dalle norme UE per permettere agli enti appaltanti di chiarire al meglio la prestazione da richiedere in gara. “Le consultazioni (si legge nel parere) costituiscono, in sostanza, uno strumento a disposizione della stazione appaltante con cui è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori economici e/o con soggetti comunque esperti dello specifico settore di mercato al quale si rivolge l'appalto prima dell'indizione di una procedura di affidamento, così individuando le soluzioni tecniche in grado di soddisfare al meglio i fabbisogni della stazione appaltante”.

Proprio per questo, però, secondo Palazzo Spada, la loro applicazione va confinata agli appalti che presentano forti profili di innovazione, limitandone l'utilizzo “esclusivamente alle ipotesi in cui è presente un certo tasso di novità escludendo gli appalti di routine e quelli relativi a prestazioni standard perché questi ultimi casi si pongono in palese contrasto con la finalità dell'istituto”.

L'altro paletto che il Consiglio di Stato chiede all'ANAC di considerare nella stesura finale delle linee Guida riguarda la collocazione temporale dei "sondaggi". Nelle Linee Guida l'Autorità aveva ipotizzato di lasciare un margine di libertà alle amministrazioni, tenendo contro della natura di per sè "flessibile" del nuovo strumento. Un'apertura che il Consiglio di Stato ha, però, bocciato. “Per il Consiglio la naturale collocazione dell'istituto è nella fase successiva alla programmazione anche per evitare che si possa influire, in modo più o meno trasparente, proprio sull'atto di programmazione che, come è noto, è cruciale per la successiva attività della stazione appaltante”.

L'ultimo punto riguarda la possibilità di escludere dalla gara vera e propria gli operatori interpellati durante le consultazioni. Dall'Europa arriva l'indicazione di estrarre il cartellino rosso soltanto se non si è in grado di rimediare in nessun altro modo al rischio di inficiare una leale concorrenza. Dal canto suo Palazzo Spada ribadisce il punto chiarendo che “l'esclusione dell'operatore economico che ha partecipato all'indagine preliminare possa essere disposta solo nel caso in cui vi sia stato da parte di questi un comportamento volutamente scorretto, nel senso che costui abbia dolosamente influenzato l'esito dell'indagine di mercato, non potendosi imputare all'operatore economico l'eventuale effetto distorsivo della concorrenza a titolo di responsabilità oggettiva”.

Avv. Giuseppe Acierno

Consiglio di Stato, sez. VI, sent. n. 484/2019: prima di dire no al permesso in sanatoria il Comune deve esplicitare le motivazioni.

Il diniego del permesso di costruire in sanatoria deve essere preceduto dal preavviso di rigetto previsto dall'art. 10-bis della legge n. 241/90. Con questa motivazione, il massimo organo di giustizia amministrativa ha ribaltato la pronuncia con la quale il TAR Campania - Napoli non aveva accolto il ricorso con cui il proprietario di un compendio edilizio aveva denunciato che la domanda di sanatoria, relativa alla realizzazione di un parcheggio abusivo, era stata respinta senza che il Comune avesse inviato il preavviso di rigetto.

Il TAR, infatti, aveva ritenuto il diniego un atto vincolato, ricadente nell'ambito di applicazione dell'art. 21-octies della l. n. 241/90, con la conseguenza che tale provvedimento “non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Il Consiglio di Stato ha confermato l'indirizzo giurisprudenziale a lume del quale l'art. 10-bis della l. n. 241/90:

1) esige che l'amministrazione enunci compiutamente, nel preavviso di rigetto del provvedimento, le ragioni che intende porre a fondamento del diniego e che le integri, nella determinazione conclusiva, con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle osservazioni formulate dall'interessato nell'ambito del contraddittorio attivato a mezzo di tale adempimento procedurale; 

2) mira a realizzare un "contraddittorio predecisorio" che dà modo all'amministrazione di mutare il proprio orientamento ove le osservazioni dell'interessato dovessero rivelarsi in tal senso convincenti;

3) ha la finalità di consentire, anche nei procedimenti ad istanza di parte, gli apporti collaborativi dei privati, allo scopo di porre questi ultimi in condizione di chiarire, già nella fase procedimentale, tutte le circostanze ritenute utili, senza costringerli ad adire le vie legali, “ben potendo la p.a., sulla base delle osservazioni del privato [...] precisare meglio le proprie posizioni giuridiche nell'atto di diniego, che costituisce l'unico atto effettivamente lesivo della sfera del cittadino” cosicché la comunicazione del preavviso di rigetto è “certamente necessaria nelle ipotesi di diniego di rilascio del permesso di costruire”.

Il principio affermato dalla pronuncia in commento non è uniformemente condiviso dalla giurisprudenza. Un secondo indirizzo è, infatti, dell'avviso che:

- l'omissione della comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza comporta l'illegittimità dell'atto conclusivo soltanto nel caso in cui il soggetto non avvisato possa poi provare che, ove avesse partecipato al procedimento, avrebbe potuto presentare osservazioni, documentazioni, opposizioni che avrebbero avuto la ragionevole possibilità di avere un'incidenza nel provvedimento finale (TAR Campania - Salerno, sez. II, sent. n. 240/2011);

- l'art. 21-octies della l. n. 241/90 va interpretato nel senso che il privato non possa limitarsi a dolersi della mancata comunicazione dell'avvio del procedimento, “ma deve indicare e allegare gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione” perché solo dopo aver adempiuto a tale onere l'amministrazione “viene gravata del ben più consistente onere di dimostrare che, anche ove quegli elementi fossero stati valutati, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe mutato” ( Cons. Stat., sez. V, sent. n. 2737/2009). Sicché qualora l'interessato si limiti a contestare la mancata comunicazione di avvio del procedimento, “senza nemmeno allegare le circostanze che intendeva sottoporre all'Amministrazione, il motivo con cui si lamenta la mancata comunicazione deve ritenersi inammissibile” (Cons. Stat., sez. VI, sent. n. 3786/2008).

Avv. Riccardo Rotigliano

EVENTO DI APPROFONDIMENTO DEL PROGETTO "CONSORTIUM"