Questo mese in evidenza:

• Una testa un lavoro Fondazione Inarcassa incontra la ministra Dadone. 

• Erasmus per professionisti: è ora di ripartire in sicurezza! 

• Rubrica di aggiornamento giurisprudenziale

• Rubrica contrasto ai bandi irregolari

Una testa un lavoro Fondazione Inarcassa incontra la ministra Dadone. 

Fondazione Inarcassa ha avviato un confronto con la ministra della Pubblica Amministrazione, Fabiana Dadone, per discutere del tema del doppio lavoro e valorizzazione dei ruoli e delle competenze dei dipendenti pubblici e dei liberi professionisti. Continua

Erasmus per professionisti: è ora di ripartire in sicurezza! 

Sono già 34 i professionisti che hanno scelto il programma Erasmus di scambio europeo, da  quando ha preso vita il progetto nato con Materahub. Ad eccezione della fase in via di superamento legata all'impossibilita di spostamenti internazionali, il programma di mobilità per professionisti va avanti: sono 9 gli scambi attualmente in corso o in procinto di iniziare.

Vuoi saperne di più? Leggi qui .

Rubrica di aggiornamento giurisprudenziale

In questo numero, due sentenze del Consiglio di Stato. Per i giudici di Palazzo Spada, se gli oneri per la sicurezza sono indicati nelle giustificazioni invece che nell'offerta, non si determina l’esclusione dalla gara; nell’ambito della verifica dell'anomalia, il RUP non è obbligato a sentire l'appaltatore prima dell'esclusione. Infine, la proroga dei termini di presentazione delle offerte è consentita solo per modifiche negli atti di gara. Così il Tar Toscana. Clicca qui per leggere la notizia completa.

Rubrica contrasto ai bandi irregolari

Nel mese di agosto 2020, 6 sono state le amministrazioni diffidate e 4 gli esposti notificati all’ANAC.  Un bando è stato rettificato dalla stazione appaltante.

Si fa riferimento, nello specifico, al Comune di Castelvetrano (TP), al Comune di Terlizzi (BA), al Comune di Salerno, al Consorzio di Bonifica Adige Euganeo, all’Università di Padova e alla Casa di Reclusione di Padova. Clicca qui per leggere la notizia completa.

Cons. Stat., sez. V, sent. n. 5210/2020: oneri di sicurezza, indicarli nelle giustificazioni invece che nell'offerta non preclude il soccorso istruttorio.

L'indicazione dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza nella busta separata concernente le cc. dd. giustificazioni preventive, anziché nel corpo dell'offerta economica, non comporta l'esclusione automatica dalla gara. Lo afferma il Consiglio di Stato nella pronuncia in commento.

 Il divieto di regolarizzazione di carenze concernenti la proposta tecnica o economica concerne, infatti, la violazione dell'obbligo di indicare separatamente gli oneri per la sicurezza aziendale in sede di offerta che, ai sensi del combinato disposto dell'art. 95, co. 10, e dell'art. 83, co. 9, costituisce “un elemento indefettibile dell'offerta, la cui omissione ne determina l'incompletezza non sanabile attraverso il soccorso istruttorio”.

L'esclusione automatica dalla gara senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio sanziona, pertanto, la violazione dell' ineludibile obbligo legale di specificare in sede di offerta l'entità dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza e, quindi, riguarda esclusivamente l'ipotesi della omessa specificazione del relativo importo, motivo per cui non può trovare applicazione allorché il concorrente abbia indicato l'importo di tali voci di costo in sede di formalizzazione della domanda di partecipazione alla procedura, anche se in una sezione differente dall' offerta economica.

Ciò che conta è che le indicazioni fornite consentano di quantificare dettagliatamente detti oneri, senza necessità di attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell'offerente. D'altra parte, alla luce dei principi di uguaglianza, concorrenza e par condicio dei partecipanti alla gara, chiarezza e completezza della proposta negoziale, deve ritenersi preclusa l'integrazione a posteriori dell'offerta incompleta, che attribuirebbe un ingiusto vantaggio all'operatore economico che ne beneficia; mentre la diversa collocazione delle indicazioni relative alle voci di costo non preclude il raggiungimento dello scopo dell'offerta e non altera le condizioni di equilibrio e “parità delle armi" tra i concorrenti, poiché tutti gli elementi della proposta contrattuale vengono forniti contestualmente alla presentazione della domanda.

L'indicazione dettagliata di detti oneri in una busta differente, infatti, costituisce una mera irregolarità formale, che non determina l'incompletezza dell'offerta, poiché entro il termine di presentazione delle domande di partecipazione alla gara la proposta negoziale del concorrente risulta completa di tutti gli elementi necessari, e risulta altresì adempiuto l'obbligo di indicare separatamente i costi relativi alla sicurezza interna. Di conseguenza, non si giustifica la preclusione della possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio. Tali principi valgono anche nel caso in cui gli oneri di sicurezza siano stati indicati nella busta concernente le cc. dd. giustificazioni preventive, allorché la legge di gara ne preveda espressamente l' allegazione.

Al riguardo, il Consiglio di Stato, con la sentenza 5210/2020, ha rigettato l'argomentazione secondo cui in tali circostanze l'offerta dovrebbe ritenersi incompleta, poiché le giustificazioni dei concorrenti non rientrano nell'ambito della documentazione che la commissione è tenuta a valutare in sede di ammissione delle offerte, ed in ogni caso il loro esame è meramente eventuale, in quanto è previsto esclusivamente nell'ambito della verifica della congruità dei costi ai fini della valutazione di anomalia delle proposte negoziali, e non esiste alcuna norma che imponga alla commissione di esaminare le giustificazioni dei concorrenti all'atto della proposizione delle domande di partecipazione. In proposito, il Collegio rileva che l'obbligo di separata indicazione degli oneri di sicurezza nell'ambito dell'offerta economica mira a garantire che il concorrente tenga conto nella formulazione dell'offerta di talune voci di costo indefettibili, espressione dei fondamentali principi di tutela del lavoro, specificandone l'importo in modo che la stazione appaltante possa valutarne la congruità in relazione alla complessiva proposta economica.

In ragione di ciò, quel che conta non è la funzione delle giustificazioni preventive, attinente alla valutazione di anomalia dell'offerta, quanto piuttosto la circostanza che le stesse risultino allegate immediatamente e contestualmente all'offerta, in conformità alla legge di gara. In questa prospettiva è evidente che l'indicazione dell'importo degli oneri di sicurezza in busta separata prodotta nel corpo della complessiva documentazione presentata a corredo della domanda di partecipazione non pregiudica l'ineludibile obbligo di completezza della offerta e di specifica e dettagliata indicazione di tali voci di costo, poiché il concorrente dimostra di averne tenuto conto nella formulazione della propria offerta e ne fornisce separata indicazione all'atto della proposizione della domanda di partecipazione.

Ciò posto, bisogna altresì considerare che la verifica dell'analisi dei costi in sede di valutazione dell'anomalia, per quanto eventuale, “non ha carattere meramente formale o addirittura formalistico, ma costituisce un adempimento strumentale alla verifica che la formulazione della proposta negoziale, da parte dell'operatore economico concorrente, abbia sostanzialmente tenuto conto dei costi imprescindibili”. Da ciò deriva che, prima di disporre l'automatica esclusione, la commissione deve procedere all'apertura della busta contenente le giustificazioni preventive “e verificare, in concreto, il rispetto sostanziale della regola di cui all'art. 95, comma 10 del Codice”.

Cons. Stat., sez. IV, sent. n. 4793/2020: verifica dell'anomalia, il responsabile unico non è obbligato a sentire l'appaltatore prima dell'esclusione.

Nell'attuale Codice dei Contratti, ha chiarito il Consiglio di Stato con la sentenza in commento, si è superata la rigida scomposizione procedimentale della verifica della potenziale anomalia strutturata nel passato (articolo 88 del Dlgs 163/2006) nei tre momenti “giustificazioni - chiarimenti – contraddittorio”.

L'attuale procedura si sostanzia, invece, in una struttura monofasica caratterizzata dalla valutazione delle giustificazioni presentate dall'appaltatore a offerta potenzialmente anomala con conseguente decisione.

Con la pronuncia, il giudice ha scandito perfettamente le prerogative del RUP che, normalmente viene coinvolto dalla commissione di gara (se l'offerta deve essere aggiudicata con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa) o direttamente (o tramite il seggio di gara) dal risultato aritmetico come chiarito nell'art. 97 del Codice.

Una delle contestazioni, già mosse in primo grado, è stata la pretesa (eccessiva) perentorietà della decisione (di escludere) assunta dal RUP una volta rilevata l'anomalia.
Secondo l'appellante, invece, il responsabile del procedimento avrebbe dovuto richiedere ulteriori chiarimenti visto che alcune censure sull'offerta sarebbero state sollevate solo successivamente.

Il giudice ha sconfessato questa posizione alla luce del dettato normativo e del sostanziale mutamento intervenuto rispetto al pregresso Codice.
Dalla lettura della sentenza e, tra l'altro, dalla limitata possibilità di rimaneggiamento della propria offerta (se non nei limiti di motivati ed attendibili scostamenti a livello di singole voci) emerge che la fase di verifica della potenziale anomalia è rimessa al raggiunto convincimento del RUP sulla veridicità della proposta tecnico/economica.
Una volta che il RUP, magari con l'ausilio della commissione di gara, giunge a questo convincimento non ha alcun obbligo di spingersi oltre e/o di giungere alla preventiva convocazione dell'appaltatore prima di formulare il provvedimento di esclusione.

A tal proposito, nella sentenza si legge che “l'art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016 non contiene più le rigide scansioni temporali dettate dal previgente art. 87 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163”.

Non esiste disposizione normativa che imponga al responsabile del procedimento, che ha già richiesto spiegazioni, “di assegnare un ulteriore termine al concorrente per integrare o chiarire le deduzioni presentate, né per una eventuale convocazione”.
Il Codice, oggi, con l'art. 97, co. 5, sintetizza il procedimento in un'unica fase in luogo delle tre fasi previste in precedenza “giustificativi, chiarimenti, contraddittorio di cui al previgente art. 87 d.lgs. n. 163 del 2006”.

Un eventuale prolungamento del procedimento, spiega il giudice, si può decidere “soltanto laddove la stazione appaltante non sia in condizione di risolvere tutti i dubbi in ordine all'attendibilità dell'offerta soggetta a verifica di anomalia”.
Anche in questo caso, pertanto, ha rilievo il ruolo svolto dalla commissione di gara (se presente) ma soprattutto dello stesso RUP, il quale dovrà far constatare – con verbalizzazione a tutela degli altri competitori – che le giustificazioni prodotte sono insufficienti o non consentono di “accertare l'inadeguatezza complessiva dell'offerta (Cons. Stato, sez. V, sentenza n. 690 del 28 gennaio 2019)”.
Nel caso di specie, inoltre, lo stesso disciplinare chiariva l'eventualità di ulteriori fasi scandendo chiaramente la competenza, e la discrezionalità tecnica, del RUP.
Più nel dettaglio, il giudice segnala che lo stesso disciplinare di gara prevedeva appunto che “il RUP, con il supporto della commissione, esamina in seduta riservata le spiegazioni fornite dall'offerente e, ove le ritenga non sufficienti ad escludere l'anomalia, può chiedere, anche mediante audizione orale, ulteriori chiarimenti, assegnando un termine massimo per il riscontro”.

Ulteriore implicazione logica di questa previsione è tuttavia quella secondo cui, se il RUP è in grado di accertare l'anomalia dell'offerta non ha necessità alcuna di una ulteriore interlocuzione procedimentale.

TAR Toscana, sez. I, sent. n. 1007/2020: presentazione delle offerte, sì alla proroga solo con modifiche negli atti di gara o se non vengono fornite le informazioni richieste.

La proroga del termine per presentare le offerte può ritenersi legittima solo se fondata su modifiche degli atti di gara tali da rendere necessario un tempo supplementare per la presentazione delle proposte tecnico/commerciali o se le informazioni richieste al RUP non vengono fornite tempestivamente. Non legittima il differimento una semplice richiesta di un appaltatore. In questi termini si esprime la sentenza del Tar Toscana.

Il giudice, nel caso di specie, ha chiarito un aspetto di estremo rilievo, e di conseguenza anche la corretta interpretazione dei co. 3 e 4 dell'art. 79 del Codice, in tema di possibile proroga del termine della scadenza per presentare le offerte. Il differimento del termine, semplificando, non può avvenire in modo discrezionale da parte del RUP della stazione appaltante e/o per semplice ossequio alla richiesta di un appaltatore. In queste ipotesi, evidentemente, viene a essere vulnerato il corso fisiologico del procedimento di gara, alterando anche la par condicio tra i competitori, come in sostanza avvenuto nel caso di specie.

Nella vicenda trattata, lo stesso giorno della scadenza del termine per presentare le offerte, in seguito a semplice richiesta di un operatore, la stazione appaltante si determinava a prorogare il termine finale comunicandolo all'unico appaltatore partecipante alla competizione. Ciò ha determinato la partecipazione del soggetto richiedente la proroga che si è anche aggiudicato l'appalto. La circostanza ha determinato l'immediata reazione per violazione del principio di parità di trattamento che il giudice toscano ha ritenuto condivisibile con chiare argomentazioni.

Nella sentenza si puntualizza che “la fissazione di un termine per la presentazione delle offerte risponde (…) al fondamentale principio della parità di trattamento che costituisce la base della disciplina concorrenziale”. Il contraltare, una volta stabilito il termine – evidentemente necessario per assicurare la trasparenza della competizione e la sua stessa conclusione – è costituito dalla sola possibilità per la stazione appaltante di riservarsi l'aggiudicazione o la riedizione dell'appalto “quando il numero di offerte prevenute” non “appaia idoneo a garantire un confronto concorrenziale sufficientemente ampio”.

Senza questo controbilanciamento, che può essere stabilito a tutela delle prerogative della stazione appaltante di addivenire ad aggiudicazione all'offerta migliore che il mercato può esprimere, viene meno per l'amministrazione aggiudicatrice ogni ulteriore e diverso “apprezzamento” con conseguente impossibilità di modificare “il lasso temporale entro il quale le offerte devono pervenire a garanzia della trasparenza e al fine di evitare possibili favoritismi”. Inoltre, e in questo si sostanzia l'aspetto rilevante, il termine di presentazione delle offerte “non può essere discrezionalmente prorogato tantomeno se su espressa richiesta di uno specifico operatore”. Lo stesso considerando n. 81 della Direttiva 14/2014 (da cui l'art. 79 del codice dei contratti trae le mosse), sottolinea il giudice “configura la proroga quale strumento finalizzato ad assicurare agli operatori economici un termine sufficiente per la elaborazione delle offerte qualora siano state apportate modifiche significative agli atti di gara”. E i co. 3 e 4 dell'art. 79 del Codice, oggettivamente, non possono che essere letti nel senso appena prospettato visto che la proroga è ammessa solamente, nel caso in cui “le informazioni supplementari significative ai fini della preparazione di offerte adeguate, seppur richieste in tempo utile dall'operatore economico, non sono fornite al più tardi sei giorni prima del termine stabilito per la ricezione delle offerte”, nell'ipotesi di procedure accelerate, entro 4 giorni. Nel secondo caso la proroga può ritenersi oggettiva e giustificata “se sono effettuate modifiche significative ai documenti di gara”. Il co. 4 ricorda, quindi, che la proroga deve essere proporzionata “all'importanza delle informazioni o delle modifiche”.

Con il co. 5, infine, si specifica il limite all'azione del RUP, e quindi il residuale ambito di una proroga, considerato che “se le informazioni supplementari non sono state richieste in tempo utile o la loro importanza ai fini della preparazione di offerte adeguate è insignificante, le amministrazioni aggiudicatrici non sono tenute a prorogare le scadenze”.

L'inciso “non sono tenute”, alla luce della considerazione del giudice, allora deve essere letto in termini perentori ovvero: la richiesta di proroga senza adeguato supporto motivazionale deve essere respinta.

Avv. Riccardo Rotigliano

Avv. Giuseppe Acierno

Per ciò che riguarda le irregolarità riscontrate:

• il Comune di Castelvetrano (TP) ha pubblicato una manifestazione di interesse, nella quale non era allegato il calcolo del compenso ed i requisiti di partecipazione erano illegittimi. Dopo la notifica della diffida l’Amministrazione non ha fornito alcun riscontro, pertanto si è proceduto con l’esposto all’ANAC;
• il Comune di Terlizzi (BA) ha bandito una procedura aperta, nella quale i requisiti di partecipazione erano illegittimi. In assenza di un riscontro entro il termine concesso si è adita l’ANAC;
• il Comune di Salerno ha bandito una procedura aperta, nella quale la base d’asta era incongrua e non rispettosa del principio dell’equo compenso. Non avendo ricevuto riscontro è stato notificato un esposto all’ANAC;
• il Consorzio di Bonifica Adige Euganeo ha bandito una gara, nella quale si limitava la prova della professionalità ed adeguatezza dell’offerta ai 10 anni antecedenti la pubblicazione del bando. Dopo aver adito l’ANAC, l’Amministrazione ha comunicato la rettifica del bando;
• l’Università di Padova ha pubblicato una gara, nella quale mancava il calcolo del compenso e la base d’asta era incongrua. Si attende che scadano i dieci giorni concessi alla PA per fornire un riscontro;
• infine, la Casa di Reclusione di Padova ha pubblicato una gara, nella quale la base d’asta era incongrua. Anche qui si attende che scada il termine concesso prima di adire l’ANAC.

Questo mese in evidenza:

• "Diamoci una scossa!": il 18 ottobre la Terza Giornata Nazionale della Prevenzione Sismica

• Piattaforma work: un supporto per la partecipazione ai bandi di gara pubblici

• Questionario formazione: aiutaci a scegliere i progetti da attivare, più vicini alle tue necessità

• Rubrica di aggiornamento giurisprudenziale

• Rubrica contrasto ai bandi irregolari

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"Diamoci una scossa!": il 18 ottobre la Terza Giornata Nazionale della Prevenzione Sismica

Torna il 18 ottobre la Giornata Nazionale della Prevenzione Sismica, giunta alla sua terza edizione, promossa da Fondazione Inarcassa, Consiglio nazionale degli Ingegneri e Consiglio nazionale degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori. Organizzata con il supporto scientifico del Consiglio Superiore dei Lavori pubblici, Protezione Civile Italiana, Conferenza dei Rettori Università Italiane, della Rete dei Laboratori Universitari di Ingegneria Sismica e di ENEA, la Giornata intende favorire una cultura della prevenzione sismica e un concreto miglioramento delle condizioni di sicurezza del patrimonio immobiliare del nostro Paese.
Ed oggi, grazie al Sisma Bonus 110% previsto dal Decreto Rilancio,(https://fondazioneinarcassa.it/web/guest/-/superbonus-al-110-pubblicata-la-guida-operativa-dell-agenzia-delle-entrate-) si possono migliorare le condizioni di sicurezza della propria abitazione non sostenendo alcun costo o anticipo di spesa per i lavori di riduzione del rischio sismico.
La Giornata Nazionale della Prevenzione Sismica sarà dunque quest’anno un’occasione unica per informarsi, incontrare e passare ai fatti.

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Piattaforma work: un supporto per la partecipazione ai bandi di gara pubblici

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Rubrica di aggiornamento giurisprudenziale

In questo numero, due pronunce del Consiglio di Stato: la prima in materia di subappalto, la seconda sulla tempistica del “self cleaning” in caso di interdittiva antimafia. Un commento, infine, sulla sentenza del Tar Toscana che, a proposito di avvalimento, afferma che anche i servizi analoghi rientrano nelle esperienze professionali pertinenti. Clicca qui per leggere la notizia completa.

Rubrica contrasto ai bandi irregolari

Nel mese di luglio 2020, sono state 9 le amministrazioni diffidate, 3 gli esposti notificati all’ANAC, e una rettifica.

Si fa riferimento, nello specifico, al Comune di Ercolano (NA), al Comune di Carini (PA), all’Azienda Ospedaliera Garibaldi (CT), al Comune di Novara, al Policlinico Vittorio Emanuele (CT), al Comune di Martano (Le), al Comune di Mirandola (MO), al Comune di Arienzo (CE) ed al Comune di Salerno. Clicca qui per leggere la notizia completa.

Sono già 34 i professionisti che hanno scelto il programma Erasmus di scambio europeo, da  quando ha preso vita il progetto nato con Materahub. Ad eccezione della fase in via di superamento legata all'impossibilita di spostamenti internazionali, il programma di mobilità per professionisti va avanti: sono 9 gli scambi attualmente in corso o in procinto di iniziare.

Nei giorni scorsi la Fondazione Inarcassa ha incontrato la ministra della pubblica amministrazione, Fabiana Dadone, per avviare insieme un confronto sul tema del doppio lavoro in una prospettiva di valorizzazione delle competenze e dei ruoli dei dipendenti pubblici dell’area tecnica, da un lato, e, dall’altro, di tutela dei professionisti che svolgono esclusivamente la libera professione.

Le azioni di contrasto.

Per ciò che riguarda le irregolarità riscontrate:

• il Comune di Ercolano (NA) ha pubblicato un bando, nel quale la base d’asta era stata calcolata in maniera incongrua. Dopo la notifica della diffida l’Amministrazione non ha fornito alcun riscontro, pertanto si è proceduto con l’esposto all’ANAC;
• il Comune di Carini (PA) ha bandito una indagine di mercato, nella quale la base d’asta era incongrua. In assenza di un riscontro entro il termine concesso si è adita l’ANAC;
• l’Azienda Ospedaliera Garibaldi (CT) ha bandito una procedura aperta, nella quale la base d’asta era incongrua, il pagamento del saldo era subordinato al rilascio dell’agibilità e/o del CPI e, infine, venivano richieste diverse prestazioni a titolo gratuito. Non avendo ricevuto alcun riscontro da parte dell’Amministrazione, è stato notificato un esposto all’ANAC;
• il Comune di Novara ha bandito una gara, nella quale il progettista veniva incaricato di svolgere il supporto al RUP per la fase di verifica e validazione della progettazione; circostanza, questa, espressamente vietata dal Codice dei Contratti. Si attende che scada il termine concesso prima di adire l’ANAC;
• il Politecnico Vittorio Emanuele (CT) ha bandito una gara, nella quale la base d’asta era incongrua e venivano richieste alcune prestazioni a titolo gratuito. L’Amministrazione ha comunicato l’avvenuta rettifica;
• il Comune di Martano (LE) ha bandito una procedura aperta, nella quale la base d’asta è stata sottostimata e non vi era stata una suddivisione in lotti, nonostante i due edifici, oggetto dell’intervento, non avessero caratteristiche comuni e non fossero adiacenti l’uno all’altro. Si attende che scadano i termini prima di notificare un esposto all’ANAC;
• il Comune di Mirandola (MO) ha inoltrate delle lettere di invito per procedere all’affidamento diretto, nelle quali la base d’asta era incongrua. Si attende che scadano i dieci giorni concessi alla PA per fornire un riscontro;
• il Comune di Arienzo (CE) ha pubblicato una indagine di mercato, nella quale non erano stati allegati i calcoli del compenso ed i requisiti di partecipazione erano illegittimi. Si attende che scada il termine concesso prima di adire l’ANAC;
• infine, il Comune di Salerno ha pubblicato una procedura aperta, nella quale la base d’asta era incongrua. Si attende che scada il termine concesso prima di adire l’ANAC.

Cons. Stat., sez. V, sent. n. 3504/2020: nessuna esclusione automatica in caso di subappalto necessario.

Anche nel caso del subappalto così detto necessario – in cui, cioè, il ricorso al subappalto è indispensabile per supplire a una carenza di qualificazione del concorrente –, nell'ipotesi in cui il subappaltatore indicato in sede di offerta abbia perso i requisiti di qualificazione in corso di gara, l'esclusione del concorrente non è automatica. In questa ipotesi è, infatti, rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante la possibilità di procedere alla sostituzione del subappaltatore, tenuto anche conto della presenza, nell'ambito della terna di subappaltatori indicata in sede di offerta, di altri soggetti in possesso dei prescritti requisiti. Sono queste le affermazioni contenute nella pronuncia in commento, che ritorna sul tema del subappalto necessario, introducendo un elemento di flessibilità nel funzionamento dell'istituto.

Alla base dell'appello, contro la sentenza di primo grado, la considerazione secondo cui, poiché il subappaltatore aveva perso il suo requisito prima del provvedimento di aggiudicazione definitiva, tutti i concorrenti che avevano indicato tale subappaltatore dovevano essere esclusi per carenza di qualificazione. E infatti l'ipotesi andrebbe assimilata a quella in cui è il concorrente stesso che durante lo svolgimento della gara perde i requisiti di qualificazione, poiché il subappalto qualificatorio viene a incidere direttamente sulla qualificazione del concorrente. Né l'ipotesi in esame potrebbe essere ricondotta a quella disciplinata dall'articolo 105, co. 12 del d.lgs. n. 50. Quest'ultima disposizione consente, infatti, la sostituzione del subappaltatore nei confronti del quale sia stato rilevato un motivo di esclusione per carenza dei requisiti generali, ma purché ciò avvenga nella fase di esecuzione del contratto di appalto.

In sostanza, a fronte della sopravvenuta carenza di un requisito in capo al subappaltatore si avrebbe una doppia disciplina a seconda del momento in cui tale carenza si manifesta. Nel caso si manifesti durante lo svolgimento della gara si dovrebbe procedere all'esclusione del concorrente; mentre nel caso avvenga nella fase esecutiva, si potrebbe procedere alla sostituzione del subappaltatore. Questa prospettazione del ricorrente è stata respinta dal Consiglio di Stato.

In via preliminare, il giudice amministrativo di secondo grado ricorda che anche dopo l'entrata in vigore del d.lgs. n. 50 vi è ancora spazio nell'ordinamento dei contratti pubblici per il subappalto necessario o qualificatorio. Ne è testimonianza proprio il bando in questione, in cui la stazione appaltante ha esplicitamente previsto che i concorrenti che non fossero in possesso dei requisiti di qualificazione in relazione a determinate prestazioni potessero ricorrere al subappalto, indicando in sede di offerta una terna di subappaltatori adeguatamente qualificati.

Ciò premesso, la questione che si pone è se, nell'ipotesi in cui il subappaltatore che supplisce alla carenza di qualificazione del concorrente perda il suo requisito in corso di gara, si possa procedere alla sostituzione dello stesso. Secondo il Consiglio di Stato, per dare risposta alla questione occorre considerare le previsioni contenute negli artt. 80, co. 5, lettera c) e 105, co. 12, del d.lgs. n. 50. In particolare, secondo la prima norma, qualora in corso di gara emerga un motivo di esclusione nei confronti di uno dei subappaltatori indicati nella terna, la stazione appaltante deve procedere all'esclusione del concorrente. L'art. 105, co. 12, consente, invece, la sostituzione del subappaltatore nel caso in cui il motivo di esclusione emerga nella fase di esecuzione del contratto. Dalla lettura coordinata di queste due norme il Consiglio di Stato ricava una prima conclusione: non è legittimo estendere alla fase di gara una previsione – la possibilità di sostituzione del subappaltatore – che vale solo per la fase esecutiva.

Questa prima conclusione va tuttavia riconsiderata alla luce dell'orientamento accolto dalla Corte di giustizia UE, con la recente sentenza del 30 gennaio 2020, causa C- 395/18. Con questa pronuncia il giudice comunitario ha sancito l'incompatibilità con la direttiva UE di una norma nazionale che sancisca il carattere automatico dell'esclusione del concorrente qualora nei confronti di un subappaltatore indicato in sede di offerta ricorra una causa di esclusione. Questo principio affermato dalla Corte di Giustizia influisce anche sulla soluzione del caso in esame. Infatti, nonostante il principio sia stato sancito in relazione alle cause di esclusione derivanti dalla mancanza dei requisiti generali di idoneità morale, la medesima conclusione deve valere anche nell'ipotesi in cui la carenza riguardi i requisiti speciali di qualificazione, che anzi deve considerarsi meno grave rispetto alla prima.

Né si può ritenere che il divieto di esclusione automatica del concorrente non possa operare in relazione al subappalto c.d. qualificatorio in quanto a tale tipologia di subappalto non sarebbe applicabile la disciplina che riguarda l'istituto nella fase tipicamente esecutiva. Ciò in quanto anche questa particolare tipologia di subappalto attiene comunque alla fase esecutiva e rileva nell'ambito della gara ai soli fini dell'indicazione in sede di offerta dei subappaltatori in possesso dei necessari requisiti di qualificazione. In sostanza, l'indicazione della terna dei subappaltatori in sede di offerta, accompagnata dalla dichiarazione che a uno dei tre subappaltatori il concorrente intende affidare l'esecuzione di quelle prestazioni, rispetto alle quali egli ha un deficit di qualificazione, non trasforma i caratteri peculiari dell'istituto, che continua a configurarsi come un tipico subappalto proprio della fase esecutiva. Il rapporto tra il concorrente e il subappaltatore – diversamente da quanto accade nel caso dell'avvalimento – non è in alcun modo attratto nella fase della gara, ma continua a rilevare solo nella fase esecutiva.

Quanto all'obiezione fondata sulla specifica clausola del bando di gara, secondo cui il mancato possesso dei prescritti requisiti di qualificazione da parte di uno o più subappaltatori indicati nella terna avrebbe comportato, nel caso di subappalto c.d. qualificatorio, l'esclusione del concorrente dalla gara, il giudice amministrativo ha ritenuto che della stessa si dovesse dare un'interpretazione comunitariamente orientata. Ciò implica che la lettura che occorre dare di questa clausola è quella che ne privilegia un'interpretazione conforme alla disciplina sul subappalto contenuta nelle norme comunitarie. Di conseguenza, l'esclusione poteva essere disposta dalla stazione appaltante in maniera automatica solo nel caso in cui uno dei subappaltatori indicati nella terna fosse risultato privo dei requisiti di qualificazione fin da subito, cioè fin dal momento dell'inserimento del suo nominativo in sede di offerta (e anche rispetto a questa ipotesi sarebbero comunque residuati dubbi sulla legittimità di una tale soluzione).

Al contrario la clausola del bando non può essere interpretata nel senso di estendere la sanzione dell'esclusione anche alla diversa ipotesi in cui il subappaltatore, originariamente in possesso dei prescritti requisiti di qualificazione, li abbia poi persi in corso di gara. L'insieme delle indicate considerazioni porta a una conseguente conclusione: nel caso di indicazione di una terna di subappaltatori in sede di offerta, l'esclusione del concorrente che abbia indicato un subappaltatore che in corso di gara abbia perso i requisiti non è automatica, anche qualora si tratti di subappalto necessario o qualificatorio, potendo la stazione appaltante consentire la sostituzione del subappaltatore.

Come è noto, l'obbligo di indicare in sede di offerta la terna dei subappaltatori è stato sospeso fino al 31 dicembre 2020 dal c.d. decreto sblocca cantieri. Tuttavia le conclusioni cui giunge il Consiglio di Stato possono mantenere una loro validità per la specifica ipotesi del subappalto qualificatorio, rispetto al quale non si può escludere che le stazioni appaltanti, nel consentirlo, impongano la preventiva indicazione della terna di subappaltatori. Anche se, a rigore, un'indicazione in questo senso non appare pienamente aderente a quanto statuito dall'Adunanza Plenari del Consiglio di Sato nella sentenza n. 9 del 2015.

TAR Toscana, sez. I, sent. n. 698/2020: avvalimento, anche i servizi analoghi rientrano nelle esperienze professionali pertinenti.

Lo svolgimento di servizi analoghi rientra nella nozione di “esperienze professionali pertinenti” che rappresenta un requisito per il quale la disciplina sull'avvalimento, contenuta all'art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, prevede che l'impresa ausiliaria debba eseguire direttamente le relative prestazioni. Si è espresso in questi termini il TAR Toscana, che offre una lettura estensiva di una specifica disposizione in tema di avvalimento, in realtà di non facile interpretazione. Tale disposizione investe un profilo non particolarmente chiaro dei rapporti che devono intercorrere tra impresa principale e impresa ausiliaria in relazione alla particolare fattispecie in cui oggetto di avvalimento siano i “titoli di studio o professionali” o le “esperienze professionali pregresse”. La pronuncia offre, poi, ulteriori spunti su altri profili dell'avvalimento, utili a meglio definire la disciplina complessiva dell'istituto.

Il giudice amministrativo ha accolto il ricorso che si incentra sulla corretta interpretazione della specifica previsione contenuta al co. 1 dell'art. 89 del d.lgs. n. 50. Il richiamato co. 1, dopo aver ribadito il principio generale secondo cui possono essere oggetto di avvalimento tutti i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale, stabilisce che, qualora l'avvalimento si riferisca al requisito relativo ai titoli di studio e professionali o alle esperienze professionali pertinenti l'avvalimento, è consentito solo se l'impresa ausiliaria che presta il requisito esegue direttamente le prestazioni che sono correlate al requisito medesimo. In sostanza, la previsione in esame sembra delineare una duplice tipologia di avvalimento. L'avvalimento valido in via generale, che si riferisce indistintamente a tutti i requisiti di qualificazione; e una sorta di avvalimento speciale, che si riferisce ai requisiti dei titoli di studio e professionali e delle esperienze professionali pertinenti, che si caratterizza per l'obbligo dell'esecuzione diretta delle prestazioni da parte dell'impresa ausiliaria.

In realtà, la previsione del co. 1 relativa ai titoli di studio e alle esperienze professionali - che riproduce un'analoga disposizione contenuta nella direttiva comunitaria - ha una formulazione che non risulta particolarmente chiara, né nella sua impostazione concettuale, né nei suoi riflessi pratici. Occorre, infatti, partire dalla premessa che uno degli elementi tipici dell'avvalimento consiste nella messa a disposizione da parte dell'impresa ausiliaria dei propri mezzi e risorse a favore dell'impresa principale. Sulla base di questo presupposto, al fine di dare un senso compiuto alla previsione specifica che impone l'esecuzione diretta delle prestazioni da parte dell'impresa ausiliaria in caso di avvalimento dei titoli di studio e delle esperienze professionali, si deve ritenere che la messa a disposizione di mezzi e risorse in questi casi specifici si connoti in termini diversi da quanto avviene ordinariamente.

In particolare, mentre nell'avvalimento ordinario mezzi e risorse possono essere inglobate nell'organizzazione dell'impresa principale, nella particolare tipologia di avvalimento sopra ricordata (speciale), l'esecuzione diretta da parte dell'impresa ausiliaria sembra imporre che le stesse siano utilizzate in via autonoma e diretta da parte di quest'ultima. In sostanza, nel primo caso è l'impresa principale che opera, avvalendosi anche di mezzi e risorse dell'impresa ausiliaria; nel secondo caso quest'ultima opera invece direttamente e autonomamente.

Questa diversità operativa appare strettamente correlata alla particolare tipologia di requisiti che vengono in considerazione. Sia i titoli di studio e professionali che le esperienze professionali pertinenti - in maniera più netta nel primo caso e più sfumata nel secondo - appaiono requisiti che sembrano connotarsi per il carattere personale della relativa prestazione.

Sotto quest'ultimo profilo non appare del tutto convincente la ricostruzione che il TAR Toscana opera - rifacendosi peraltro a un pregresso orientamento giurisprudenziale - relativamente alla nozione di esperienze professionali pertinenti. Il giudice amministrativo respinge, infatti, l'interpretazione secondo cui tale nozione andrebbe riferita a servizi di natura intellettuale o ad altissima specializzazione o comunque a prestazioni che richiedono l'utilizzo di capacità non trasmissibili e quindi infungibili. Secondo il TAR Toscana, questa interpretazione non è giustificata né dalla lettera della norma né dalla ratio dell'istituto, poiché sotto entrambi i profili, ai fini dell'esecuzione diretta delle prestazioni da parte dell'impresa ausiliaria relativamente agli specifici requisiti indicati, non viene operata alcuna distinzione in relazione alla natura materiale o intellettuale delle prestazioni medesime.

Partendo da questa considerazione, il giudice amministrativo, in relazione al caso di specie, arriva alla conclusione che i servizi analoghi possano rientrare nella nozione di “esperienze professionali pertinenti” e che, quindi, anche in relazione a tale requisito operi l'obbligo di esecuzione diretta delle relative prestazioni da parte dell'impresa ausiliaria. Si tratta in realtà di una conclusione che, al di là delle difficoltà interpretative poste dalla disposizione in questione, suscita perplessità. L'obbligo dell'esecuzione diretta delle prestazioni da parte dell'impresa ausiliaria sembra, infatti, collegato dalla norma a requisiti che, per le loro caratteristiche intrinseche, richiamano una competenza e una capacità di natura strettamente personale. Il possesso di “titoli di studio o professionali” o di “esperienze professionali pertinenti” appare collegato alla presenza di risorse infungibili rispetto alle quali, proprio in quanto tali, si richiede l'esecuzione diretta da parte dell'impresa ausiliaria.

Non sembra, invece, che queste caratteristiche possano essere rinvenute nel requisito relativo ai servizi analoghi che, per definizione, chiama in causa l'organizzazione imprenditoriale complessivamente considerata, senza particolari riferimenti al carattere infungibile di specifiche prestazioni. Di conseguenza, non si comprende la ragione per la quale il contratto di avvalimento relativo al prestito di detto requisito dovrebbe prevedere l'esecuzione diretta delle relative prestazioni da parte dell'impresa ausiliaria, posto che appare ragionevole che - analogamente a quanto avviene per l'avvalimento in generale - l'impresa ausiliaria si limiti a mettere a disposizione dell'impresa principale mezzi e risorse che vengono utilizzate autonomamente da quest'ultima.

Sul punto, il giudice amministrativo ribadisce il principio che, nell'attuale disciplina dell'avvalimento, il rapporto che deve sussistere tra impresa principale e impresa ausiliaria non subisce modifiche in relazione alla circostanza che lo stesso si svolga nell'ambito di un medesimo gruppo imprenditoriale. Di conseguenza, anche in questa ipotesi è necessario che tale rapporto sia formalizzato in un vero e proprio contratto di avvalimento, non essendo stata riprodotta nell'attuale disciplina la previsione semplificatoria contenuta nella normativa previgente che, in caso di avvalimento infragruppo, riteneva sufficiente una mera dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico derivante dall'appartenenza a un medesimo gruppo imprenditoriale.

Sotto questo profilo, il giudice amministrativo delimita correttamente i presupposti applicativi della previsione contenuta all'art. 89, co. 3, che consente la sostituzione dell'impresa ausiliaria. Tale sostituzione è, infatti, ammessa nell'ipotesi in cui quest'ultima risulti carente sotto il profilo dei criteri di selezione (requisiti di qualificazione) o sia soggetta a uno dei motivi di esclusione relativi alla carenza dei requisiti di carattere generale di idoneità morale. Questa ipotesi non risulta applicabile al caso di specie, in cui la ritenuta carenza non riguarda i profili indicati, bensì il contenuto del contratto di avvalimento che, per le ragioni esposte, viene ritenuto non conforme con la relativa disciplina e in particolare con la previsione specifica dell'art. 89, co. 1. Di conseguenza, non è ammissibile per superare questa carenza procedere alla sostituzione dell'impresa ausiliaria, che la norma consente in relazione a ipotesi del tutto diverse da quella che viene in considerazione nel caso di specie.

Cons. Stat., sez. III, sent. n. 3945/2020: Interdittiva antimafia, è elusiva l'impresa che cerca di ripulirsi subito.

Qualche giorno dopo essere stata colpita da interdittiva antimafia un'impresa ha revocato per giusta causa l'incarico a un consulente ritenuto vicino agli ambienti della criminalità organizzata, con ciò ritenendo che il "self cleaning" messo in atto fosse sufficiente a renderla nuovamente idonea ad acquisire appalti pubblici. Ma si è sbagliata di grosso perché - come ben sottolineato dai giudici del Consiglio di Stato - la presa di distanza formale da persone equivoche non basta “a dare piena garanzia dell'effettiva netta cesura dai contesti mafiosi”.

Il caso è trattato dalla pronuncia della III sezione di Palazzo Spada, con la quale i giudici hanno ribaltato l'esito del TAR Campania, inizialmente favorevole al ricorrente e che ha portato all'annullamento dell'interdittiva. I giudici hanno ritenuto che la revoca dell'incarico al consulente, adottata subito dopo l'informazione interdittiva, avesse il “presumibile solo scopo di eliminare gli effetti del provvedimento antimafia, ferma restando l'inerenza del consulente nella società”. E, pertanto, hanno ritenuto la revoca “elusiva del provvedimento di interdittiva antimafia”.

Sempre secondo i giudici, “già ab origine l'amministratore della società destinataria dell'interdittiva avrebbe potuto e dovuto conoscere il ruolo e la figura complessiva del consulente”. “Se la società ha subìto o cercato l'ingerenza del consulente, certamente non è il suo allontanamento, intervenuto a soli pochi giorni di distanza dall'adozione della stessa interdittiva, a dare piena garanzia dell'effettiva netta cesura dai contesti mafiosi”. La vicinanza del consulente alla società e agli ambienti malavitosi costituisce, insomma, un dato ancora attuale che pienamente giustifica la valutazione, compiuta dalla Prefettura, di permeabilità mafiosa, con tutto ciò che ne consegue sul piano interdittivo. Ragionevolmente, dunque, il Prefetto ha ritenuto che fosse ancora "più probabile che non" la vicinanza della società agli ambienti della criminalità organizzata”.

Conclusione: i giudici ritengono “che ciò che occorre verificare, nel caso di adozione di misure di self cleaning, non è lo scopo soggettivamente perseguito dall'ente attinto dall'informativa e dai suoi esponenti, bensì l'effettiva idoneità delle misure stesse a recidere quei collegamenti e cointeressenze con le associazioni criminali che hanno fondato l'adozione della precedente informazione antimafia”.

Nel caso particolare Palazzo Spada, diversamente dal primo giudice, ritiene che “siano stati individuati gli elementi in base ai quali dovesse ritenersi persistente il condizionamento”. Il TAR Campania, invece, aveva “ritenuto sussistente il difetto di motivazione e di istruttoria, rilevando che la Prefettura avrebbe dovuto evidenziare gli elementi fondanti il persistente condizionamento da parte del signor (...) sull'Associazione stessa, nonostante la revoca dell'incarico e il licenziamento dei (...) non potendo ancorare il provvedimento avversato ad una forma di presunzione assoluta, fondata esclusivamente sullo scarso lasso temporale decorso tra l'adozione dell'informazione antimafia e le misure poste in essere dall'Associazione”.

 Cons. Stat., sez. V, sent. n. 3504/2020: nessuna esclusione automatica in caso di subappalto necessario.

Anche nel caso del subappalto così detto necessario – in cui, cioè, il ricorso al subappalto è indispensabile per supplire a una carenza di qualificazione del concorrente –, nell'ipotesi in cui il subappaltatore indicato in sede di offerta abbia perso i requisiti di qualificazione in corso di gara, l'esclusione del concorrente non è automatica. In questa ipotesi è, infatti, rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante la possibilità di procedere alla sostituzione del subappaltatore, tenuto anche conto della presenza, nell'ambito della terna di subappaltatori indicata in sede di offerta, di altri soggetti in possesso dei prescritti requisiti. Sono queste le affermazioni contenute nella pronuncia in commento, che ritorna sul tema del subappalto necessario, introducendo un elemento di flessibilità nel funzionamento dell'istituto.

Alla base dell'appello, contro la sentenza di primo grado, la considerazione secondo cui, poiché il subappaltatore aveva perso il suo requisito prima del provvedimento di aggiudicazione definitiva, tutti i concorrenti che avevano indicato tale subappaltatore dovevano essere esclusi per carenza di qualificazione. E infatti l'ipotesi andrebbe assimilata a quella in cui è il concorrente stesso che durante lo svolgimento della gara perde i requisiti di qualificazione, poiché il subappalto qualificatorio viene a incidere direttamente sulla qualificazione del concorrente. Né l'ipotesi in esame potrebbe essere ricondotta a quella disciplinata dall'articolo 105, co. 12 del d.lgs. n. 50. Quest'ultima disposizione consente, infatti, la sostituzione del subappaltatore nei confronti del quale sia stato rilevato un motivo di esclusione per carenza dei requisiti generali, ma purché ciò avvenga nella fase di esecuzione del contratto di appalto.

In sostanza, a fronte della sopravvenuta carenza di un requisito in capo al subappaltatore si avrebbe una doppia disciplina a seconda del momento in cui tale carenza si manifesta. Nel caso si manifesti durante lo svolgimento della gara si dovrebbe procedere all'esclusione del concorrente; mentre nel caso avvenga nella fase esecutiva, si potrebbe procedere alla sostituzione del subappaltatore. Questa prospettazione del ricorrente è stata respinta dal Consiglio di Stato.

In via preliminare, il giudice amministrativo di secondo grado ricorda che anche dopo l'entrata in vigore del d.lgs. n. 50 vi è ancora spazio nell'ordinamento dei contratti pubblici per il subappalto necessario o qualificatorio. Ne è testimonianza proprio il bando in questione, in cui la stazione appaltante ha esplicitamente previsto che i concorrenti che non fossero in possesso dei requisiti di qualificazione in relazione a determinate prestazioni potessero ricorrere al subappalto, indicando in sede di offerta una terna di subappaltatori adeguatamente qualificati.

Ciò premesso, la questione che si pone è se, nell'ipotesi in cui il subappaltatore che supplisce alla carenza di qualificazione del concorrente perda il suo requisito in corso di gara, si possa procedere alla sostituzione dello stesso. Secondo il Consiglio di Stato, per dare risposta alla questione occorre considerare le previsioni contenute negli artt. 80, co. 5, lettera c) e 105, co. 12, del d.lgs. n. 50. In particolare, secondo la prima norma, qualora in corso di gara emerga un motivo di esclusione nei confronti di uno dei subappaltatori indicati nella terna, la stazione appaltante deve procedere all'esclusione del concorrente. L'art. 105, co. 12, consente, invece, la sostituzione del subappaltatore nel caso in cui il motivo di esclusione emerga nella fase di esecuzione del contratto. Dalla lettura coordinata di queste due norme il Consiglio di Stato ricava una prima conclusione: non è legittimo estendere alla fase di gara una previsione – la possibilità di sostituzione del subappaltatore – che vale solo per la fase esecutiva.

Questa prima conclusione va tuttavia riconsiderata alla luce dell'orientamento accolto dalla Corte di giustizia UE, con la recente sentenza del 30 gennaio 2020, causa C- 395/18. Con questa pronuncia il giudice comunitario ha sancito l'incompatibilità con la direttiva UE di una norma nazionale che sancisca il carattere automatico dell'esclusione del concorrente qualora nei confronti di un subappaltatore indicato in sede di offerta ricorra una causa di esclusione. Questo principio affermato dalla Corte di Giustizia influisce anche sulla soluzione del caso in esame. Infatti, nonostante il principio sia stato sancito in relazione alle cause di esclusione derivanti dalla mancanza dei requisiti generali di idoneità morale, la medesima conclusione deve valere anche nell'ipotesi in cui la carenza riguardi i requisiti speciali di qualificazione, che anzi deve considerarsi meno grave rispetto alla prima.

Né si può ritenere che il divieto di esclusione automatica del concorrente non possa operare in relazione al subappalto c.d. qualificatorio in quanto a tale tipologia di subappalto non sarebbe applicabile la disciplina che riguarda l'istituto nella fase tipicamente esecutiva. Ciò in quanto anche questa particolare tipologia di subappalto attiene comunque alla fase esecutiva e rileva nell'ambito della gara ai soli fini dell'indicazione in sede di offerta dei subappaltatori in possesso dei necessari requisiti di qualificazione. In sostanza, l'indicazione della terna dei subappaltatori in sede di offerta, accompagnata dalla dichiarazione che a uno dei tre subappaltatori il concorrente intende affidare l'esecuzione di quelle prestazioni, rispetto alle quali egli ha un deficit di qualificazione, non trasforma i caratteri peculiari dell'istituto, che continua a configurarsi come un tipico subappalto proprio della fase esecutiva. Il rapporto tra il concorrente e il subappaltatore – diversamente da quanto accade nel caso dell'avvalimento – non è in alcun modo attratto nella fase della gara, ma continua a rilevare solo nella fase esecutiva.

Quanto all'obiezione fondata sulla specifica clausola del bando di gara, secondo cui il mancato possesso dei prescritti requisiti di qualificazione da parte di uno o più subappaltatori indicati nella terna avrebbe comportato, nel caso di subappalto c.d. qualificatorio, l'esclusione del concorrente dalla gara, il giudice amministrativo ha ritenuto che della stessa si dovesse dare un'interpretazione comunitariamente orientata. Ciò implica che la lettura che occorre dare di questa clausola è quella che ne privilegia un'interpretazione conforme alla disciplina sul subappalto contenuta nelle norme comunitarie. Di conseguenza, l'esclusione poteva essere disposta dalla stazione appaltante in maniera automatica solo nel caso in cui uno dei subappaltatori indicati nella terna fosse risultato privo dei requisiti di qualificazione fin da subito, cioè fin dal momento dell'inserimento del suo nominativo in sede di offerta (e anche rispetto a questa ipotesi sarebbero comunque residuati dubbi sulla legittimità di una tale soluzione).

Al contrario la clausola del bando non può essere interpretata nel senso di estendere la sanzione dell'esclusione anche alla diversa ipotesi in cui il subappaltatore, originariamente in possesso dei prescritti requisiti di qualificazione, li abbia poi persi in corso di gara. L'insieme delle indicate considerazioni porta a una conseguente conclusione: nel caso di indicazione di una terna di subappaltatori in sede di offerta, l'esclusione del concorrente che abbia indicato un subappaltatore che in corso di gara abbia perso i requisiti non è automatica, anche qualora si tratti di subappalto necessario o qualificatorio, potendo la stazione appaltante consentire la sostituzione del subappaltatore.

Come è noto, l'obbligo di indicare in sede di offerta la terna dei subappaltatori è stato sospeso fino al 31 dicembre 2020 dal c.d. decreto sblocca cantieri. Tuttavia le conclusioni cui giunge il Consiglio di Stato possono mantenere una loro validità per la specifica ipotesi del subappalto qualificatorio, rispetto al quale non si può escludere che le stazioni appaltanti, nel consentirlo, impongano la preventiva indicazione della terna di subappaltatori. Anche se, a rigore, un'indicazione in questo senso non appare pienamente aderente a quanto statuito dall'Adunanza Plenari del Consiglio di Sato nella sentenza n. 9 del 2015.

TAR Toscana, sez. I, sent. n. 698/2020: avvalimento, anche i servizi analoghi rientrano nelle esperienze professionali pertinenti.

Lo svolgimento di servizi analoghi rientra nella nozione di “esperienze professionali pertinenti” che rappresenta un requisito per il quale la disciplina sull'avvalimento, contenuta all'art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, prevede che l'impresa ausiliaria debba eseguire direttamente le relative prestazioni. Si è espresso in questi termini il TAR Toscana, che offre una lettura estensiva di una specifica disposizione in tema di avvalimento, in realtà di non facile interpretazione. Tale disposizione investe un profilo non particolarmente chiaro dei rapporti che devono intercorrere tra impresa principale e impresa ausiliaria in relazione alla particolare fattispecie in cui oggetto di avvalimento siano i “titoli di studio o professionali” o le “esperienze professionali pregresse”. La pronuncia offre, poi, ulteriori spunti su altri profili dell'avvalimento, utili a meglio definire la disciplina complessiva dell'istituto.

Il giudice amministrativo ha accolto il ricorso che si incentra sulla corretta interpretazione della specifica previsione contenuta al co. 1 dell'art. 89 del d.lgs. n. 50. Il richiamato co. 1, dopo aver ribadito il principio generale secondo cui possono essere oggetto di avvalimento tutti i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale, stabilisce che, qualora l'avvalimento si riferisca al requisito relativo ai titoli di studio e professionali o alle esperienze professionali pertinenti l'avvalimento, è consentito solo se l'impresa ausiliaria che presta il requisito esegue direttamente le prestazioni che sono correlate al requisito medesimo. In sostanza, la previsione in esame sembra delineare una duplice tipologia di avvalimento. L'avvalimento valido in via generale, che si riferisce indistintamente a tutti i requisiti di qualificazione; e una sorta di avvalimento speciale, che si riferisce ai requisiti dei titoli di studio e professionali e delle esperienze professionali pertinenti, che si caratterizza per l'obbligo dell'esecuzione diretta delle prestazioni da parte dell'impresa ausiliaria.

In realtà, la previsione del co. 1 relativa ai titoli di studio e alle esperienze professionali - che riproduce un'analoga disposizione contenuta nella direttiva comunitaria - ha una formulazione che non risulta particolarmente chiara, né nella sua impostazione concettuale, né nei suoi riflessi pratici. Occorre, infatti, partire dalla premessa che uno degli elementi tipici dell'avvalimento consiste nella messa a disposizione da parte dell'impresa ausiliaria dei propri mezzi e risorse a favore dell'impresa principale. Sulla base di questo presupposto, al fine di dare un senso compiuto alla previsione specifica che impone l'esecuzione diretta delle prestazioni da parte dell'impresa ausiliaria in caso di avvalimento dei titoli di studio e delle esperienze professionali, si deve ritenere che la messa a disposizione di mezzi e risorse in questi casi specifici si connoti in termini diversi da quanto avviene ordinariamente.

In particolare, mentre nell'avvalimento ordinario mezzi e risorse possono essere inglobate nell'organizzazione dell'impresa principale, nella particolare tipologia di avvalimento sopra ricordata (speciale), l'esecuzione diretta da parte dell'impresa ausiliaria sembra imporre che le stesse siano utilizzate in via autonoma e diretta da parte di quest'ultima. In sostanza, nel primo caso è l'impresa principale che opera, avvalendosi anche di mezzi e risorse dell'impresa ausiliaria; nel secondo caso quest'ultima opera invece direttamente e autonomamente.

Questa diversità operativa appare strettamente correlata alla particolare tipologia di requisiti che vengono in considerazione. Sia i titoli di studio e professionali che le esperienze professionali pertinenti - in maniera più netta nel primo caso e più sfumata nel secondo - appaiono requisiti che sembrano connotarsi per il carattere personale della relativa prestazione.

Sotto quest'ultimo profilo non appare del tutto convincente la ricostruzione che il TAR Toscana opera - rifacendosi peraltro a un pregresso orientamento giurisprudenziale - relativamente alla nozione di esperienze professionali pertinenti. Il giudice amministrativo respinge, infatti, l'interpretazione secondo cui tale nozione andrebbe riferita a servizi di natura intellettuale o ad altissima specializzazione o comunque a prestazioni che richiedono l'utilizzo di capacità non trasmissibili e quindi infungibili. Secondo il TAR Toscana, questa interpretazione non è giustificata né dalla lettera della norma né dalla ratio dell'istituto, poiché sotto entrambi i profili, ai fini dell'esecuzione diretta delle prestazioni da parte dell'impresa ausiliaria relativamente agli specifici requisiti indicati, non viene operata alcuna distinzione in relazione alla natura materiale o intellettuale delle prestazioni medesime.

Partendo da questa considerazione, il giudice amministrativo, in relazione al caso di specie, arriva alla conclusione che i servizi analoghi possano rientrare nella nozione di “esperienze professionali pertinenti” e che, quindi, anche in relazione a tale requisito operi l'obbligo di esecuzione diretta delle relative prestazioni da parte dell'impresa ausiliaria. Si tratta in realtà di una conclusione che, al di là delle difficoltà interpretative poste dalla disposizione in questione, suscita perplessità. L'obbligo dell'esecuzione diretta delle prestazioni da parte dell'impresa ausiliaria sembra, infatti, collegato dalla norma a requisiti che, per le loro caratteristiche intrinseche, richiamano una competenza e una capacità di natura strettamente personale. Il possesso di “titoli di studio o professionali” o di “esperienze professionali pertinenti” appare collegato alla presenza di risorse infungibili rispetto alle quali, proprio in quanto tali, si richiede l'esecuzione diretta da parte dell'impresa ausiliaria.

Non sembra, invece, che queste caratteristiche possano essere rinvenute nel requisito relativo ai servizi analoghi che, per definizione, chiama in causa l'organizzazione imprenditoriale complessivamente considerata, senza particolari riferimenti al carattere infungibile di specifiche prestazioni. Di conseguenza, non si comprende la ragione per la quale il contratto di avvalimento relativo al prestito di detto requisito dovrebbe prevedere l'esecuzione diretta delle relative prestazioni da parte dell'impresa ausiliaria, posto che appare ragionevole che - analogamente a quanto avviene per l'avvalimento in generale - l'impresa ausiliaria si limiti a mettere a disposizione dell'impresa principale mezzi e risorse che vengono utilizzate autonomamente da quest'ultima.

Sul punto, il giudice amministrativo ribadisce il principio che, nell'attuale disciplina dell'avvalimento, il rapporto che deve sussistere tra impresa principale e impresa ausiliaria non subisce modifiche in relazione alla circostanza che lo stesso si svolga nell'ambito di un medesimo gruppo imprenditoriale. Di conseguenza, anche in questa ipotesi è necessario che tale rapporto sia formalizzato in un vero e proprio contratto di avvalimento, non essendo stata riprodotta nell'attuale disciplina la previsione semplificatoria contenuta nella normativa previgente che, in caso di avvalimento infragruppo, riteneva sufficiente una mera dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico derivante dall'appartenenza a un medesimo gruppo imprenditoriale.

Sotto questo profilo, il giudice amministrativo delimita correttamente i presupposti applicativi della previsione contenuta all'art. 89, co. 3, che consente la sostituzione dell'impresa ausiliaria. Tale sostituzione è, infatti, ammessa nell'ipotesi in cui quest'ultima risulti carente sotto il profilo dei criteri di selezione (requisiti di qualificazione) o sia soggetta a uno dei motivi di esclusione relativi alla carenza dei requisiti di carattere generale di idoneità morale. Questa ipotesi non risulta applicabile al caso di specie, in cui la ritenuta carenza non riguarda i profili indicati, bensì il contenuto del contratto di avvalimento che, per le ragioni esposte, viene ritenuto non conforme con la relativa disciplina e in particolare con la previsione specifica dell'art. 89, co. 1. Di conseguenza, non è ammissibile per superare questa carenza procedere alla sostituzione dell'impresa ausiliaria, che la norma consente in relazione a ipotesi del tutto diverse da quella che viene in considerazione nel caso di specie.

Cons. Stat., sez. III, sent. n. 3945/2020: Interdittiva antimafia, è elusiva l'impresa che cerca di ripulirsi subito.

Qualche giorno dopo essere stata colpita da interdittiva antimafia un'impresa ha revocato per giusta causa l'incarico a un consulente ritenuto vicino agli ambienti della criminalità organizzata, con ciò ritenendo che il "self cleaning" messo in atto fosse sufficiente a renderla nuovamente idonea ad acquisire appalti pubblici. Ma si è sbagliata di grosso perché - come ben sottolineato dai giudici del Consiglio di Stato - la presa di distanza formale da persone equivoche non basta “a dare piena garanzia dell'effettiva netta cesura dai contesti mafiosi”.

Il caso è trattato dalla pronuncia della III sezione di Palazzo Spada, con la quale i giudici hanno ribaltato l'esito del TAR Campania, inizialmente favorevole al ricorrente e che ha portato all'annullamento dell'interdittiva. I giudici hanno ritenuto che la revoca dell'incarico al consulente, adottata subito dopo l'informazione interdittiva, avesse il “presumibile solo scopo di eliminare gli effetti del provvedimento antimafia, ferma restando l'inerenza del consulente nella società”. E, pertanto, hanno ritenuto la revoca “elusiva del provvedimento di interdittiva antimafia”.

Sempre secondo i giudici, “già ab origine l'amministratore della società destinataria dell'interdittiva avrebbe potuto e dovuto conoscere il ruolo e la figura complessiva del consulente”. “Se la società ha subìto o cercato l'ingerenza del consulente, certamente non è il suo allontanamento, intervenuto a soli pochi giorni di distanza dall'adozione della stessa interdittiva, a dare piena garanzia dell'effettiva netta cesura dai contesti mafiosi”. La vicinanza del consulente alla società e agli ambienti malavitosi costituisce, insomma, un dato ancora attuale che pienamente giustifica la valutazione, compiuta dalla Prefettura, di permeabilità mafiosa, con tutto ciò che ne consegue sul piano interdittivo. Ragionevolmente, dunque, il Prefetto ha ritenuto che fosse ancora "più probabile che non" la vicinanza della società agli ambienti della criminalità organizzata”.

Conclusione: i giudici ritengono “che ciò che occorre verificare, nel caso di adozione di misure di self cleaning, non è lo scopo soggettivamente perseguito dall'ente attinto dall'informativa e dai suoi esponenti, bensì l'effettiva idoneità delle misure stesse a recidere quei collegamenti e cointeressenze con le associazioni criminali che hanno fondato l'adozione della precedente informazione antimafia”.

Nel caso particolare Palazzo Spada, diversamente dal primo giudice, ritiene che “siano stati individuati gli elementi in base ai quali dovesse ritenersi persistente il condizionamento”. Il TAR Campania, invece, aveva “ritenuto sussistente il difetto di motivazione e di istruttoria, rilevando che la Prefettura avrebbe dovuto evidenziare gli elementi fondanti il persistente condizionamento da parte del signor (...) sull'Associazione stessa, nonostante la revoca dell'incarico e il licenziamento dei (...) non potendo ancorare il provvedimento avversato ad una forma di presunzione assoluta, fondata esclusivamente sullo scarso lasso temporale decorso tra l'adozione dell'informazione antimafia e le misure poste in essere dall'Associazione”.