AGGIORNAMENTO GIURISPRUDENZIALE n. 2/2021
TAR Lazio, sez. I, sent. n. 2104/2021: l’esclusione automatica, introdotta dal d.l. n. 76/2020, è obbligatoria anche se non prevista dalla legge di gara.
Il mese scorso avevamo esaminato due pronunce (TAR Puglia, sez. II, sent. n. 113/2021 e TAR Piemonte, sez. I, sent. n. 736/2020) entrambe riguardanti l’esclusione emergenziale di cui all’art. 1, co. 3, d.l. n. 76/2020.
Mentre il TAR Puglia aveva stabilito che, in assenza di una espressa menzione della normativa negli atti di gara, la stazione appaltante non potesse procedere all’esclusione automatica, il TAR Piemonte aveva affermato che il mero e generico richiamo al d.l. n. 76, anche se presente solo nella determina a contrarre, autorizzasse l’amministrazione ad escludere automaticamente il concorrente.
Il discrimen tra le due pronunce era rappresentato dal fatto che in una gara (TAR Puglia) non v’era traccia della normativa emergenziale, nell’altra (TAR Piemonte) c’era un generico richiamo.
A fugare i dubbi interpretativi, ora, è intervenuto il TAR Lazio con la sentenza in commento.
Secondo il TAR, l'esclusione automatica emergenziale è obbligatoria anche se non è stata richiamata nella lex specialis. La norma introdotta dal d.l. n. 76/2020 al co. 3, dell'art. 1, è obbligatoria.
In sostanza, la norma emergenziale deve essere applicata a prescindere da ogni richiamo esplicito nella legge di gara, vista la stretta correlazione con gli obiettivi della legge 120/2020, ossia consentire l'avvio e l'incentivazione degli investimenti e la ripresa economica del Paese.
In modo chiaro, in sentenza, è annotato che “a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, […] il meccanismo di esclusione automatica ivi configurato” nella norma, “opera obbligatoriamente, senza necessità di inserimento negli atti di indizione delle procedure stesse; in altri termini, esso non è oggetto di una facoltà liberamente esercitabile dalla stazione appaltante”.
Che non si tratti di una mera facoltà lo si deve desumere, ha sottolineato il giudice capitolino, dal chiaro tenore letterale delle previsioni e, in via sistematica, “al favor per la procedura negoziata ricavabile” dall'art. 1, co. 2, del d.l. n. 76/2020.
Dal micro apparato normativo delle disposizioni cosiddette di semplificazione emergerebbe, pertanto, una netta scelta del legislatore, non solo verso l'utilizzo di procedimenti di gara estremamente semplificati (l'affidamento diretto e la procedura negoziata) ma anche la constatazione che gli scopi/obiettivi di velocizzazione dei procedimenti di gara verrebbero frustrati se l'esclusione automatica dovesse intendersi come meramente discrezionale.
Da qui, quindi, l'affermazione per cui la stazione appaltante, è obbligata a procedere all'esclusione automatica […] pure in mancanza di enunciazione negli atti gara, trattandosi di una soluzione che oltre a non trovare riscontro nel dato letterale di legge, […] non risulterebbe nuovamente funzionale all'obiettivo di celerità delle procedure”.
La discrezionalità, inoltre, sull'applicazione o meno dell'esclusione automatica si potrebbe prestare a valutazioni di opportunità e quindi a inaccettabili condizionamenti del procedimento di assegnazione dell'appalto.
Stante la portata del contenzioso è bene, comunque, che i RUP delle stazioni appaltanti esplicitino chiaramente nella legge di gara, in realtà fin dalla determina a contrarre, l'applicazione della nuova fattispecie di esclusione automatica a 5 partecipanti alla procedura negoziata da aggiudicarsi al minor prezzo.
TAR Lombardia, sez. IV, sent. n. 448/2021: nelle gare telematiche il concorrente non può essere escluso se la domanda di partecipazione non viene ricevuta per errori del sistema.
Dopo la scadenza del termine per l'invio della domanda di partecipazione a una gara telematica si può essere riammessi a effettuare un nuovo invio, ma solo se risulta che il precedente adempimento non sia andato a buon fine per causa non imputabile al concorrente, nonostante sia stato realizzato entro la scadenza iniziale. Va, cioè, dimostrato che l'incompletezza del procedimento di invio della domanda sia dovuto a un malfunzionamento della piattaforma telematica gestita dal soggetto pubblico appaltante. Così il TAR di Milano, con la sentenza in commento, ha ribadito che il presupposto per l'accoglimento dell'istanza di rimessione in termini per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara telematica può scattare solo a fronte di un comportamento incolpevole dell'istante.
Il giudice spiega che l'impresa concorrente è chiamata, comunque, ad adempiere entro i termini applicando la massima diligenza nel condurre le operazioni telematiche per la partecipazione alla gara. E, dall'altro canto, ha riaffermato l'orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo il quale non può essere escluso dalla gara un concorrente che "abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l'orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l'invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore". La peculiare diligenza richiesta impone che non sia possibile addossare alla stazione appaltante ogni tipo di anomalia nel meccanismo di invio e ricezione, salva la prova del malfunzionamento del sistema pubblico per la trasmissione delle offerte, con l'onere per il concorrente di offrire un principio di prova del malfunzionamento a lui non imputabile.
TAR Veneto, sez. II, sent. n. 183/2021: la pubblicazione degli atti relativa alla gara sul profilo del committente, e non anche su quello della piattaforma telematica utilizzata, garantisce la conoscibilità degli atti.
La scelta della stazione appaltante di espletare la gara con modalità telematica attraverso la piattaforma MEPA non comporta l'assoggettamento esclusivo alle modalità di comunicazione previste dal manuale di utilizzo del sistema, né esonera dall'osservanza delle ulteriori forme di pubblicità fissate dal Codice degli Appalti, in quanto funzionali ad assicurare il rispetto del principio di trasparenza e par condicio tra i concorrenti. É quanto stabilito dal TAR Veneto con la sentenza n. 183/2021.
Un operatore economico si è rivolto al TAR per l'annullamento di una procedura di gara telematica deducendo, tra i motivi di gravame, l'impossibilità di presentare la propria offerta, perché non ha ricevuto comunicazione, sul portale telematico, del riavvio della gara, precedentemente sospesa a seguito del Covid.
La ripresa della gara, con indicazione dei nuovi termini di presentazione delle offerte, è stata pubblicizzata dalla stazione appaltante esclusivamente sul proprio sito istituzionale. Secondo il ricorrente la scelta di svolgere la gara sul mercato elettronico avrebbe vincolato l'amministrazione all'utilizzo del sistema come strumento esclusivo con cui effettuare le comunicazioni e gli scambi di informazione, rendendo priva di rilevanza giuridica ogni ulteriore forma di pubblicità prevista dal codice appalti.
Il giudice amministrativo ha rigettato il ricorso valorizzando l'obbligo, previsto dall'art. 29 del Codice, di pubblicare tutti gli atti inerenti alle procedure di affidamento di appalti pubblici sul profilo del committente, che rappresenta uno strumento idoneo a garantire la conoscibilità degli atti di gara, riconoscendo in capo all'operatore economico un semplice onere di consultazione del sito.
La pubblicazione effettuata sul sito attribuisce, invero, conoscenza legale all'atto, tanto che dalla stessa decorre il termine per l'impugnazione. La facilità di accesso al sito e la sua gratuità consentono ai partecipanti alla gara di reperire senza difficoltà le informazioni sulla procedura. Si tratta, dunque, di un adempimento di portata generale che non è derogato dalla disciplina delle gare telematiche, come peraltro emerge da una attenta lettura dell'art. 79, co. 5-bis, del d.lgs. n. 50/2016.
L'attivazione di iniziative aggiuntive alla sola pubblicazione sul sito internet ricade nell'alveo di una valutazione discrezionale della stazione appaltante, che può essere oggetto di censura solo in quanto inadeguata e insufficiente a garantire la presentazione dell'offerta stessa da parte di un operatore economico, alla luce dei generali principi di leale cooperazione e proporzionalità e, quindi, secondo i paradigmi di buona fede e correttezza.
Nel caso in esame, l'avviso di riavvio della gara, è stato pubblicato sul sito con un anticipo di oltre un mese rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, non può, quindi, ritenersi insufficiente a garantire la conoscenza della scadenza, ma in linea con il principio di buon andamento della funzione amministrativa.
Anche l'ANAC, nelle faq in materia di trasparenza, ha evidenziato come gli obblighi di pubblicazione previsti dalla norma si applicano anche agli acquisti effettuati tramite il mercato elettronico, in quanto l'utilizzo della piattaforma non muta le regole di fondo applicabili agli appalti.
TAR Piemonte, sez. II, sent. n. 91/2021: è legittima l’esclusione dalla gara di un raggruppamento la cui mandante non abbia firmato l’offerta.
É legittima l'esclusione immediata di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, da una procedura di gara, per la mancata sottoscrizione dell'offerta economica da parte di una mandante, perché l'irregolarità è essenziale e preclude non solo la riconducibilità della provenienza della stessa ma anche la sua serietà e affidabilità. Il vizio non è sanabile mediante ricorso al soccorso istruttorio. É questa la pronuncia del TAR Piemonte con la sentenza in commento.
Nel caso di specie, una stazione appaltante aveva escluso dalla procedura un operatore economico che ha partecipato in modalità plurisoggettiva per sottoscrizione del documento relativo all'offerta economica da parte della sola impresa individuata come capogruppo.
L'omissione della firma digitale da parte della mandante ha determinato incertezza assoluta del rapporto negoziale, ossia dell'impegno vincolante circa il rispetto del contenuto dell'offerta, nei confronti della stazione appaltante.
L'obbligo di sottoscrivere l'offerta da parte di tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei è rintracciabile nell'art. 48, co. 8, del Codice e risponde a “imprescindibili esigenze di certezza della riconducibilità dell'offerta agli operatori che, con la presentazione dell'offerta, intendono impegnarsi nei confronti dell'amministrazione appaltante e di coercibilità dei relativi impegni nella successiva fase esecutiva”.
L'offerta di gara, infatti, “esprime, con carattere vincolante, l'impegno negoziale ad eseguire il servizio con prestazione conforme all'oggetto di gara, nonché con modalità tecniche e corrispettivo economico che qualificano l'offerta medesima agli effetti della valutazione comparativa ai fini dell'aggiudicazione dell'appalto”.
In questo quadro, la sottoscrizione dell'offerta si configura come lo strumento con il quale l'autore fa proprie la dichiarazione e la volontà in essa contenuta.
Le ricorrenti hanno contestato l'illegittimità del provvedimento di automatica estromissione dalla procedura selettiva, evidenziando che, nella fattispecie, si tratta di una carenza di natura meramente formale che richiede, per il principio del favor partecipationis, l'applicazione dell'istituto del soccorso istruttorio.
Dalla documentazione di gara, difatti, con un approccio sostanzialistico, è indubbia la volontà della mandante di rispettare l'offerta presentata; ciò è ricavabile, in particolare, dalla sottoscrizione digitale del modulo relativo agli oneri della manodopera e dall'impegno della mandante a uniformarsi alla disciplina codicistica prevista per i raggruppamenti temporanei di impresa, conferendo mandato collettivo speciale con rappresentanza all'impresa mandataria.
Il Collegio ha respinto il ricorso ed ha espresso una interpretazione che si aggiunge all'orientamento giurisprudenziale maggioritario, che meglio realizza il principio di certezza e di parità di trattamento tra i concorrenti, escludendo dal perimetro applicativo dell'istituto del soccorso istruttorio le carenze inerenti l'offerta economica.
Non è sufficiente, inoltre, il mero rinvio al mandato con rappresentanza conferito alla capogruppo per avere certezza che il mandante rispetti gli impegni contrattuali. In un raggruppamento non ancora costituito ogni operatore è un concorrente unico e distinto, per il quale i vincoli negoziali possono essere imputabili, con connessa responsabilità, solo con la espressa sottoscrizione dell'offerta .
Avv. Riccardo Rotigliano
Avv. Giuseppe Acierno
