Interpello n.

Le azioni di contrasto.

Nel mese di aprile 2021, 5 sono state le amministrazioni diffidate e 2 gli esposti notificati all’ANAC.

Si fa riferimento, nello specifico, alla CUC dell’Unione dei Comuni del Ciriacese e del Basso Canavese (TO), al Comune di Canosa Sannita (CH), al Comune di Arzano (NA) ed al Comune di Carmagnola (TO).

Per ciò che riguarda le irregolarità riscontrate:

• la CUC dell’Unione dei Comuni del Ciriacese e del Basso Canavese (TO) ha pubblicato due procedure aperte, nelle quali il criterio di attribuzione dei punteggi dell’offerta economica era illegittimo. Ciò in quanto veniva prescelta la formula dell’interpolazione lineare. Avverso una delle due procedure è già stata notificata l’istanza all’ANAC. Si attende che scada il termine concesso per la seconda prima di procedere;
• il Comune di Canosa Sannita (CH) ha pubblicato un avviso esplorativo, nel quale la base d’asta era incongrua. Dopo la notifica della diffida, l’Amministrazione ha provveduto ad annullare la procedura;
• il Comune di Arzano (NA) ha pubblicato una manifestazione di interesse, nella quale non era stato allegato il calcolo dei compensi, predisposto secondo il d.m. 17/06/2016. Non avendo ricevuto riscontro da parte della Stazione Appaltante, si è adita l’ANAC;
• infine, il Comune di Carmagnola (TO) ha inoltrato a diversi professionisti una richiesta di preventivo, il cui calcolo dei compensi allegato riportava diversi errori, determinando l’insufficienza della base d’asta. Anche qui si attende che decorra il termine concesso all’Amministrazione prima di adire, eventualmente, l’ANAC.

Avv. Riccardo Rotigliano

Avv. Giuseppe Acierno

Cons. Stat., sez. V, sent. n. 2260/2021: i chiarimenti resi dalle stazioni appaltanti non possono integrare o modificare la lex specialis.

I chiarimenti forniti dalla stazione appaltante, in ordine al contenuto del bando e degli atti allegati, sono ammissibili purché non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, avendo i medesimi una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara.

Al contrario, l'ammissibilità dei chiarimenti va esclusa allorquando, mediante l'attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo.

Lo ha stabilito il Consiglio di Stato nella sentenza in commento, che ha confermato la pronuncia con cui il TAR Molise aveva respinto la domanda con la quale un'impresa aveva chiesto l'annullamento dei chiarimenti pubblicati dal Comune di Termoli in riferimento alla procedura aperta indetta per l'affidamento di un project financing. Gara alla quale l'impresa non aveva partecipato.

L'impresa aveva impugnato la sentenza di primo grado sostenendo che i chiarimenti forniti dal Comune avrebbero modificato la lex specialis, “introducendo prescrizioni tali da rendere impossibile la formulazione di un'offerta puntuale e consapevole”.

Argomentazioni che non hanno colto nel segno. In primis, il Consiglio di Stato ha ritenuto i chiarimenti del Comune confermativi del bando di gara (“i chiarimenti hanno semplicemente ribadito [la] lex specialis”), sicché ne ha escluso l'impugnabilità alla luce dell'orientamento giurisprudenziale a mente del quale:

- i chiarimenti non sono suscettibili di impugnazione quando la stazione appaltante non modifica né integra il bando, né altera il contenuto ma semplicemente fornisce delucidazioni di carattere interpretativo in modo da rendere pienamente comprensibile ciò che già era prescritto in modo non intellegibile dalla lex specialis circa i requisiti di ammissione alla gara (cfr. Cons. Stato, Sez. III: sentenza 7 febbraio 2018, n. 781 e sentenza 1 febbraio 2017, n. 431);

- non è legittimato ad agire in giudizio l'operatore economico che non abbia presentato la domanda di partecipazione alla gara, salvo che in tre ipotesi tassative e, cioè, quando: 1) si contesti in radice l'indizione della gara;

2) all'opposto, si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto;

3) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti (Cons. Stato, Ad. Plenaria, n.4 del 2018) come: le regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. Stato, Ad. Plenaria, n. 3 del 2001); le disposizioni abnormi/ irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara ovvero che prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (Cons. Stato, Sez. V, sentenza 24 febbraio 2003, n. 980); le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. Stato, Sez. V, sentenza 21 novembre 2011, n. 6135; Cons. Stato sez. III, sentenza 23 gennaio 2015, n. 2930).

Inoltre, il Consiglio di Stato ha respinto la tesi secondo cui il TAR avrebbe dovuto dichiarare la nullità degli atti di gara per violazione della normativa euro-unitaria. Ha richiamato, infatti, il risalente indirizzo in base al quale “la violazione del diritto comunitario va qualificata quale vizio di illegittimità e non di nullità e, come tale, andrebbe fatto valere entro il termine decadenziale della pubblicazione del bando”.

TAR Campania, sez. I, sent. n. 697/2021: la verifica sull’anomalia dell’offerta spetta al RUP.

Il giudice campano chiarisce importanti aspetti del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, quanto a competenza, distinguendo, inoltre, tra la verifica imposta dalla norma (art. 97, co. 3, del Codice) al ricorrere delle condizioni ivi previste nell'appalto da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e la verifica facoltativa (art. 97, co. 6, del Codice).

Secondo una delle doglianze del ricorrente, il sub-procedimento della verifica dell'anomalia sarebbe stato espletato scorrettamente, considerato che il RUP ha valutato i giustificativi presentati “senza avvalersi dell’apporto della Commissione, come prescritto dal bando (art. 24) e senza attivare il prescritto contraddittorio con l’impresa”. Il giudice non condivide il rilievo. In sentenza si ribadisce che in via generale il Codice dei Contratti (art. 31) affida la gestione del sub-procedimento in argomento alla stazione appaltante senza ulteriori specifiche, rammentando che al RUP compete una generale competenza residuale salvo specifiche previsioni della norma o della lex specialis di gara.

Nessuna norma, prosegue la sentenza, attribuisce questa competenza alla commissione di gara, che deve occuparsi della valutazione delle offerte ai fini dell'aggiudicazione dell'appalto.

È dalle linee guida ANAC n. 3 (dedicate al RUP) che si rinviene l'obbligo della verifica in capo al dominus del procedimento; mentre dall'orientamento giurisprudenziale consolidato emerge come sia in effetti “fisiologico che sia il RUP, in tale fase, ad intervenire con la propria funzione di verifica e supervisione sull'operato della commissione aggiudicatrice, in ordine alle offerte sospette di anomalia”.

In modo chiaro, il giudice traccia il distinguo tra le funzioni della commissione e quella del RUP “rimarcando che mentre la commissione deve soprattutto esprimere un giudizio sulla qualità dell'offerta, concentrando la propria attenzione sui suoi elementi tecnici, […] il giudizio di anomalia si concentra sull'offerta economica e, segnatamente, su una o più voci di prezzo considerate non in linea con i valori di mercato o, comunque, con i prezzi ragionevolmente sostenibili”.

Non solo, la valutazione della commissione di gara è compiuta “su base comparativa, dovendo i punteggi essere attribuiti attraverso la ponderazione di ciascun elemento dell'offerta, al contrario il giudizio di congruità o non congruità di un'offerta economica è formulato in assoluto, avendo riguardo all'affidabilità dei prezzi praticati ex se considerati”.

La conclusione, pertanto, è che spetta al RUP la valutazione della potenziale anomalia ed è sua la decisione in merito all'epilogo, mentre la commissione opera come mero supporto, da intendersi in termini di eventualità. Scelta, pertanto, che viene rimessa alla discrezionalità tecnica dello stesso responsabile unico del procedimento. Si tratta di un compito, quindi, che il RUP può delegare solamente quanto a conduzione istruttoria ma non anche nella decisione finale.

Il giudice si sofferma anche sulla distinzione tra la cosiddetta verifica facoltativa della congruità dell'offerta e la verifica obbligatoria “sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara [...] effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre”, in questo senso dispone il co. 3 dell'art. 97 . Il successivo co. 6, invece, prevede la verifica facoltativa, consentendo alla “stazione appaltante in ogni caso” di “valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

La seconda, che non può essere oggetto di un utilizzo vessatorio e - rimarca il giudice – “a differenza della verifica “obbligatoria”, quella cd. facoltativa è caratterizzata da una più ampia discrezionalità tecnica della stazione appaltante, che si estende anche all’an della verifica stessa”.

Si tratta di una opzione la cui attivazione prende avvio dalla circostanza che l'offerta faccia sorgere dei dubbi sulla sua sostenibilità sotto il profilo quanti/qualitativo.

TAR Sardegna, sez. II, sent. n. 75/2021: la spiegazione sulla scelta dell’affidatario, in un affidamento diretto, rappresenta un obbligo motivazionale generale.

Il giudice cagliaritano fornisce alcuni chiarimenti sulla esatta configurazione dell'affidamento diretto "emergenziale" (disciplinato dall'art. 1, co. 2, let. a), della legge n. 120/2020), anche in relazione all'annosa questione della motivazione e in tema di rotazione. Evidenziando, circa quest'ultima, come il RUP non debba avere un approccio "esasperato" in ordine alla sua applicazione e nella individuazione dei presupposti che ne impongono l'applicazione.

La sentenza in commento si sofferma, in modo efficace, sulla questione del nuovo micro sistema introdotto dal d.l. n. 76/2020, per annotarne l'esaustività/autosufficienza. Il giudice segnala che la specifica disciplina configura un micro intervento autosufficiente “che non necessita di stringenti formalità e sulla quale i principi generali non determinano particolari limiti”. Al verificarsi delle circostanze che la norma prevede, “dunque, si è in presenza di una ipotesi specifica di affidamento diretto, diversa e aggiuntiva rispetto alle ipotesi di procedura negoziata "diretta" prevista dall'articolo 63 del Codice dei contratti pubblici, che impone, invece, una specifica e dettagliata motivazione e l'assegnazione in modo perfettamente adesivo alle ipotesi predefinite dal legislatore”.

Se ricorrono i presupposti – importo di gara inferiore ai 75.000 euro per beni/servizi – “l'Amministrazione non ha l'obbligo di motivazione con riguardo alla ricorrenza di condizioni di urgenza o necessità”.

Sull'affidamento - e in questo si sostanzia l'importante indicazione istruttoria per i RUP - vi è “solo l’obbligo, sancito dall’art. 32 del codice di esporre le ragioni della scelta del contraente”. Si tratta di un obbligo generale – che costituisce passaggio indefettibile per ogni azione amministrativa – e, nel caso di specie, “non determina che l’affidamento diretto si tramuti in una procedura competitiva”.

Il Comune, si legge ancora nella sentenza, ha attivato “una procedura più che trasparente: un normale ordine di acquisto (Oda) sul Mepa ritenendo di ricorrere, del tutto legittimamente, all’affidamento diretto data l’esiguità dell’importo, ben al di sotto della soglia massima consentita (servizi di importo inferiore a 75.000 €)”.

Il ragionamento deve indurre a concludere, quindi, che la motivazione sulla scelta dell'affidatario possa anche sostanziarsi nella corrispondenza/adeguatezza della prestazione rispetto ai desiderata della stazione appaltante. Fermo restando, naturalmente, la congruità del prezzo e il rispetto della rotazione.

Il giudice coglie l'occasione anche per soffermarsi sulla questione della rotazione – prima censura del ricorrente stante, a suo dire, la contiguità delle prestazioni rispetto al pregresso affidamento -, sottolineando che il presupposto applicativo, nel caso di aggiudicazione al pregresso affidatario, è che vi sia realmente una omogeneità “del servizio posto a gara rispetto a quello svolto dal soggetto nei cui confronti opera l'inibizione (Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2019, n. 1524”. Nel caso di specie, questo dato era del tutto assente salvo, prosegue la sentenza, voler ritenere che la condizione di pregresso affidatario porti, questo soggetto, a “scontare una sorta di inibizione, una causa di esclusione da nuovi affidamenti, ogni qualvolta ci si trovi di fronte a servizi in qualche modo attinenti al precedente”.

Il RUP, quindi, deve sempre avere un approccio improntato alla massima ragionevolezza evitando “procedure estremamente macchinose anche quando è possibile operare utilizzando forme semplificate”.

In definitiva, occorre anche evitare di applicare la rotazione se non nei limiti in cui ciò risulti effettivamente imposto dalla successione delle prestazioni che si devono porre, per applicare l'alternanza, in continuità.

TAR Piemonte, sez. II, sent. n. 330/2021: nelle gare telematiche la stazione appaltante non può procedere all’esclusione del concorrente nel caso si sospetti un malfunzionamento della piattaforma.

Nelle gare telematiche il mancato completamento delle operazioni necessarie per la partecipazione alla procedura e la presentazione dell'offerta, dovuto a una non adeguata diligenza del concorrente, rappresenta un rischio che grava sul medesimo, comportando la relativa esclusione dalla gara. Le gare telematiche richiedono, infatti, l'osservanza, con la massima diligenza, delle prescrizioni contenute nel bando e nelle istruzioni operative, che rappresentano la migliore garanzia per un ordinato e trasparente svolgimento della procedura. Da ciò consegue che l'utilizzo negligente della piattaforma informatica non può che rimanere a carico del concorrente. Per evitare gli effetti negativi e la conseguente esclusione dalla gara, il concorrente deve dimostrare, con onere della prova a suo carico, che il mancato caricamento dei documenti sulla piattaforma informatica è stato dovuto a un oggettivo malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore dello stesso.

Sono queste le affermazioni più significative contenute nella pronuncia del TAR Piemonte, il cui interesse deriva anche dal fatto della sempre maggiore diffusione che le procedure telematiche sono destinate ad avere.

Nel caso di specie, un ente appaltante aveva bandito una procedura aperta da svolgersi secondo modalità telematiche. All'esito della procedura, cui partecipavano 32 concorrenti, veniva disposta l'aggiudicazione a favore di un raggruppamento temporaneo di imprese. Tale aggiudicazione veniva contestata da un concorrente, che sosteneva di non avere potuto formulare la sua offerta a causa di un malfunzionamento della piattaforma telematica.

In particolare, il concorrente sosteneva che, dopo aver provveduto a caricare la documentazione amministrativa, il sistema non gli avrebbe consentito di caricare la propria offerta entro il termine prestabilito dal bando di gara. Da qui la proposizione del ricorso davanti al giudice amministrativo, fondato sulla ritenuta illegittimità del diniego della stazione appaltante alla riapertura del termine di presentazione dell'offerta, che avrebbe violato i principi del favor partecipationis.

Ai fini dell'inquadramento della fattispecie, il giudice amministrativo ricorda, in primo luogo, le regole della gara telematica bandita dalla stazione appaltante. Tali regole prevedevano che la procedura di caricamento e presentazione dell'offerta fosse articolata in più fasi. In una prima fase dovevano essere caricati a sistema, entro un termine predefinito, i documenti amministrativi. Successivamente, doveva essere inserita l'offerta economica, previa generazione dell'impronta digitale, entro un ulteriore termine. Una volta caricata tutta la documentazione richiesta nei termini indicati, era necessario confermare la propria partecipazione tramite l'apposito tasto, inderogabilmente entro il termine di scadenza della presentazione delle offerte.

A fronte di tali regole definite nel disciplinare di gara e nelle istruzioni operative, il ricorrente sosteneva di aver caricato la documentazione amministrativa entro il termine prescritto e di aver predisposto l'impronta digitale per la presentazione dell'offerta economica. Tuttavia, dopo tale ultima operazione il sistema non avrebbe reso disponibile alcun passaggio che consentisse l'avanzamento o la conferma della partecipazione, generando solo un messaggio con cui veniva indicata una finestra temporale per la presentazione dell'offerta. Inoltre, una volta scaduto il termine di presentazione delle offerte, la piattaforma generava un ulteriore messaggio con cui avvertiva il concorrente che la partecipazione non era stata confermata e che, di conseguenza, non era più possibile presentare l'offerta.

Il concorrente comunicava l'accaduto alla stazione appaltante, denunciando il malfunzionamento del sistema che non avrebbe reso possibile la presentazione dell'offerta e chiedendo, quindi, la riapertura del relativo termine. La stazione appaltante a sua volta, dopo aver consultato il gestore della piattaforma, replicava che non erano stati rilevati malfunzionamenti o anomalie del sistema, evidenziando che dagli accertamenti effettuati risultava che l'impossibilità di presentare l'offerta sarebbe derivata dal mancato perfezionamento di una specifica fase indicata nelle istruzioni operative, e cioè l'omessa conferma della partecipazione, imputabile esclusivamente al concorrente che, una volta predisposta l'impronta digitale, non avrebbe cliccato il tasto che avrebbe consentito il passaggio alla fase successiva.

Sulla base di questo quadro di regole, le censure mosse dal ricorrente sono state respinte dal giudice amministrativo. Per giungere a questa conclusione la pronuncia in commento ripercorre, anzitutto, i principi fondamentali in tema di gare telematiche sanciti dalla giurisprudenza consolidata.

In primo luogo, non si può sancire l'esclusione di un concorrente se lo stesso abbia provveduto al caricamento della documentazione entro il termine indicato dal disciplinare senza, tuttavia, riuscire a finalizzare l'invio a causa di un malfunzionamento del sistema imputabile al gestore della piattaforma. Inoltre, “se è oggettivamente impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore del concorrente ovvero un vizio del sistema il pregiudizio ricade sull'ente appaltante, che non può procedere all'esclusione del concorrente”. Ciò, a meno che lo stesso ente appaltante non abbia fornito la prova dell'inesistenza del malfunzionamento, attraverso report tecnici idonei a ricostruire l'effettiva interazione tra concorrente e sistema.

Nel caso di specie, il giudice amministrativo ha rilevato che il concorrente non ha fornito neanche un inizio di prova del malfunzionamento del sistema. Anzi, dalla ricostruzione fornita dallo stesso concorrente, confermata dalle verifiche operate dall'ente appaltante, emerge un evidente difetto nel comportamento del primo, idoneo a legittimare la decisione dell'ente appaltante di non riaprire i termini di presentazione dell'offerta. Infatti, il concorrente, dopo aver caricato la documentazione e aver generato l'impronta digitale, ha omesso di confermare la propria partecipazione, lasciando quindi trascorrere il termine indicato per la presentazione dell'offerta senza avervi provveduto.

In sostanza, il concorrente ha colpevolmente omesso di effettuare un passaggio necessario per il completamento della procedura, cioè la conferma di partecipazione, la cui imprescindibilità risultava evidente dalla documentazione di gara, che chiaramente indicava che dopo il caricamento della documentazione richiesta era necessario “confermare la propria partecipazione tramite l'apposito tasto, inderogabilmente prima del termine di scadenza”.

Alla luce di tale comportamento non è ipotizzabile configurare un affidamento incolpevole in capo al concorrente, poiché la documentazione di gara rendeva evidente che vi erano tutti gli elementi per potere verificare l'esistenza di una serie di passaggi procedurali ineludibili da assolvere, che, invece, il concorrente ha colpevolmente omesso.

Il concorrente va qualificato come operatore professionale cui è richiesto un grado di diligenza specifico e non meramente ordinario che, se correttamente utilizzato, avrebbe agevolmente consentito di verificare che, nel caso di specie, non era stato correttamente assolto il passaggio procedurale relativo alla conferma di partecipazione. La conclusione è che il concorrente non poteva invocare l'affidamento incolpevole, essendosi verificata una disfunzione imputabile esclusivamente a un suo errore procedurale, che non può che ricadere nella sua sfera giuridica.

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Si è tenuta lo scorso 4 maggio l’audizione di Fondazione Inarcassa in Commissione Politiche dell’Unione europea del Senato nell’ambito dell'esame del disegno di legge recante “Disposizioni per l'adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione europea - Legge europea 2019-2020” (A.S. 2169). Il disegno di legge, giunto al Senato in seconda lettura, modifica l’art. 46 del Codice degli appalti, accogliendo, in tal modo, gli indirizzi della sentenza della Corte di Giustizia Europea resa nella causa C 219/1.

E’ in programma oggi alle 18.00 l’audizione di Fondazione Inarcassa in Commissione Politiche dell’Unione europea del Senato nell’ambito dell'esame del disegno di legge europea 2019-2020 (A.S. 2169).

L’Agenzia delle Entrate ha pubblicato la risoluzione n.28/E con cui fornisce chiarimenti in merito alla cumulabilità tra contributi pubblici per la riparazione o ricostruzione per i danni occorsi in seguito ad eventi sismici e la detrazione di cui all'articolo 119 del decreto legge 19 maggio 2020, n. 34 (decreto Rilancio).

Cons. Stat., sez. III, sent. n. 2102/2021: negli affidamenti in house la motivazione della scelta non può essere generica.

Le motivazioni che spiegano le ragioni del mancato ricorso al mercato e della congruità dell'affidamento in house di un servizio non possono essere generiche, ma devono riportare elementi precisi a sostegno della scelta del particolare modello organizzativo da parte dell'amministrazione.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, ha fornito importanti indicazioni sulle modalità con le quali devono essere riportati gli elementi a supporto dell'affidamento diretto a una società controllata in base all'art. 5 del d.lgs. n. 50/2016, a seguito delle attività svolte in base all'art. 192, co. 2, dello stesso Codice dei Contratti Pubblici.

Questa disposizione, infatti, impone che l'affidamento in house di servizi disponibili sul mercato sia assoggettato a una duplice condizione, che non è richiesta per le altre forme di affidamento.

La prima, consiste nell'obbligo di motivare le condizioni che hanno comportato l'esclusione del ricorso al mercato ed è richiesta in ragione del carattere secondario e residuale dell'affidamento in house, che può essere disposto soltanto in caso di dimostrato fallimento del mercato.

La seconda condizione consiste invece nell'obbligo di indicare gli specifici benefìci per la collettività connessi all'opzione per l'affidamento diretto. I giudici amministrativi hanno evidenziato come questa valutazione sia unitaria e complessa, in quanto finalizzata a sintetizzare entro un quadro unificante (rappresentato dai vantaggi insiti nell'affidamento in house rispetto a quelli derivanti dal meccanismo concorrenziale) dati molteplici e variegati.

L'obbligo motivazionale in capo all'amministrazione comporta per la stessa, sul piano istruttorio, la possibilità di individuare le modalità più appropriate a cogliere i dati necessari al fine di compiere, in maniera oggettiva e completa, la valutazione di preferenza per il peculiare modulo gestionale.

Il Consiglio di Stato evidenzia, tuttavia, come questo metodo di analisi imponga comunque all'amministrazione di prendere in considerazione sia la soluzione organizzativa e gestionale praticabile attraverso il soggetto in house (al fine di enucleare i benefici per la collettività da essa attesi), sia la capacità del mercato di offrirne una equivalente, se non maggiormente apprezzabile, sotto i profili dell'universalità e della socialità, dell' efficienza e dell'ottimale impiego delle risorse pubbliche.

La congruità dell'attività istruttoria posta in essere dall'amministrazione deve, peraltro, essere valutata caso per caso, non potendo escludersi situazioni nelle quali non sia necessaria l'analisi e il confronto con il mercato, in forza di motivazioni insite nell'affidamento del servizio all'organismo in house tali da evidenziare come l'affidamento con gara non garantisca, nella stessa misura di quello diretto, il raggiungimento degli obiettivi prefissati.

I giudici amministrativi hanno evidenziato come ogni elemento della motivazione dell'affidamento in house, per essere attendibile, non possa fondarsi su affermazioni generiche, ma debba essere corredato da prove della non ottenibilità della particolare condizione mediante altri moduli gestionali, in particolare rinvenibili nell'ordinario ricorso al mercato.

La sentenza delinea, pertanto, un metodo di tipo sostanzialistico, in base al quale a ogni affermazione illustrativa dell'elemento a supporto dell'affidamento in house deve essere associata l'esplicitazione (anche sintetica) dei dati e delle informazioni acquisiti nell'analisi condotta in base all'art. 192.

Secondo i giudici amministrativi, infatti, in sede di applicazione di questa disposizione, non è possibile fare leva su dati evanescenti, di carattere eventuale o meramente organizzativo, insuscettibili di manifestare un corrispondente significativo beneficio per la collettività, derivante dal ricorso al modello dell'in house providing, e di integrare una parallela valida ragione derogatrice del ricorso primario al mercato.

Delibera ANAC n. 225/2021: no alla tassa sulla piattaforma per partecipare alle gare.

È illegittima la clausola del bando che impone l'obbligo del pagamento dei costi di gestione della piattaforma telematica a carico del futuro vincitore. A maggior ragione se il bando richiede di presentare a tal fine, in sede di offerta, uno specifico atto unilaterale d'obbligo la cui mancanza è considerata causa di esclusione dalla procedura. Così l'ANAC, nella deliberazione approvata lo scorso 16 marzo, relativamente a una richiesta di parere di precontenzioso inviata dall'OICE.

L'Associazione che riunisce le società di ingegneria ha, infatti, contestato  la clausola del disciplinare di gara che prevede un “atto unilaterale d'obbligo” con il quale il futuro aggiudicatario si impegna a pagare al gestore della piattaforma telematica ASMEL Consortile “il corrispettivo dei servizi di committenza” quantificato nell'1% dell'importo a base di gara, da versare anche prima della stipula del contratto.
“Tale obbligazione - si legge nella lex specialis - essendo parte integrante dell'offerta economica, è da considerarsi elemento essenziale dell'offerta e pertanto, in mancanza della stessa, l'offerta sarà considerata irregolare ai sensi” del Codice Appalti, e più precisamente dell'art. 59, co. 3, del Codice. Una richiesta che l'ANAC, invece, ritiene illegittima in quanto in contrasto con l'art. 41, co. 2-bis, del Codice e con l'art. 23 della Costituzione.

In un caso del tutto analogo a quello esaminato dell’ANAC, lo Studio Legale Rotigliano ha ottenuto una sentenza favorevole da parte del TAR Catania (sez. III, sent. n. 3257/2020), a mente della quale “A giudizio del Collegio il ricorso è fondato per le ragioni di seguito indicate.

In assenza di un’espressa previsione di legge, deve escludersi che l’Amministrazione sia legittimata a richiedere contributi agli operatori economici (o, tantomeno, agli aggiudicatari) per prestazioni riconducibili all’esercizio delle proprie funzioni (e ciò, in primo luogo, in forza dell’art. 23, primo comma, della Costituzione).

Nel caso di specie non si rinviene una previsione normativa che consenta la riscossione della contribuzione di cui trattasi.

Né può attribuirsi all’importo in questione la natura propria delle cosiddette “spese contrattuali”, tenuto conto, tra l'altro, che la somma richiesta è stata liquidata in via forfettaria e che i relativi e concreti oneri non sono mai stati comprovati e documentati.

Può anche incidentalmente osservarsi che l’impegno relativo all’accollo delle spese di gestione della procedura di gara potrebbe persino configurarsi quale clausola escludente, in quanto idonea a limitare la platea dei concorrenti, riservando la partecipazione alla selezione ai soli soggetti meglio attrezzati dal punto di vista finanziario e della disponibilità liquida.

A ciò può aggiungersi che il contributo per le spese di gestione delle procedura di gara determinerebbe un aggravio di costi per gli operatori, i quali tenderebbero a traslarli sull’ente appaltante, e per esso sulla collettività, offrendo minori ribassi in sede di gara, al fine di compensare il probabile “costo” posto a loro carico qualora dovessero risultare aggiudicatari”.

Cons. Stat., sez. V, sent. n. 2292/2021: rotazione obbligatoria anche dopo un'indagine di mercato.

Il principio di rotazione opera anche nel caso in cui la procedura negoziata indetta dall'ente appaltante sia preceduta da un'indagine di mercato volta a individuare gli operatori potenzialmente interessati all'affidamento, potendo subire delle deroghe solo nel caso di ricorso a una procedura aperta. Inoltre, il suddetto principio trova applicazione anche se tra il servizio oggetto del precedente contratto e quello oggetto del nuovo affidamento non vi sia un'identità assoluta, essendo sufficiente una sostanziale sovrapposizione tra le prestazioni da svolgere.

Con queste affermazioni il Consiglio di Stato torna, ancora una volta, sul controverso tema delle corrette modalità di applicazione del principio di rotazione, che continua a suscitare un vivace dibattito e anche interpretazioni giurisprudenziali non sempre univoche, a riprova dei dubbi e delle perplessità che vi si accompagnano.

Nel caso di specie, un ente appaltante aveva svolto una procedura negoziata per l'affidamento del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale, viabilità e bonifica post sinistro stradale.

Intervenuta l'aggiudicazione, un altro concorrente proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo, contestando che l'aggiudicatario, in quanto gestore uscente del servizio, era stato illegittimamente invitato alla procedura, in violazione del principio di rotazione.

Il giudice amministrativo di primo grado accoglieva il ricorso. Contro tale pronuncia l'originario aggiudicatario proponeva appello davanti al Consiglio di Stato.

Alla base dell'appello il ricorrente sviluppava due ordini di motivi, ritenuti idonei a sostenere la tesi che nel caso di specie il principio di rotazione non dovesse trovare applicazione e che quindi l'invito rivolto allo stesso – anche se gestore uscente del servizio – doveva ritenersi del tutto legittimo.

Il primo motivo si fondava sul fatto che tra il servizio oggetto del precedente contratto e quello oggetto del nuovo affidamento non vi era identità di prestazioni; inoltre, il primo contratto era stato affidato in via d'urgenza e per un periodo di tempo molto limitato. Il secondo motivo alla base dell'appello era fondato sulla specifica strutturazione della procedura negoziata svolta dall'ente appaltante. Quest'ultima era stata, infatti, preceduta da una consultazione di mercato svolta tra gli operatori economici del settore, all'esito della quale l'ente appaltante aveva invitato tutti coloro che avevano manifestato interesse.

Entrambi i motivi avanzati dal ricorrente sono stati respinti dal Consiglio di Stato. Nell'operare questa bocciatura, il giudice di appello ha anzitutto richiamato i più importanti principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di rotazione, che rappresentano l'orientamento prevalente anche se non univoco.

In primo luogo ha ricordato come, per espressa previsione della norma, il principio di rotazione opera per i contratti sottosoglia anche nella fase degli inviti, oltre che degli affidamenti (art. 36, co. 1, del d.lgs. n. 50/2016).

Secondo quanto affermato dalla giurisprudenza, tale principio costituirebbe il necessario contrappeso alla notevole discrezionalità di cui la stazione appaltante gode nel selezionare i soggetti da invitare alla procedura negoziata. In questo senso, la sua finalità sarebbe quella di evitare la formazione di rendite di posizione, nonché di favorire l'avvicendamento tra i vari operatori del settore nell'esecuzione dei relativi contratti.

Il medesimo filone giurisprudenziale ha evidenziato che il principio di rotazione svolgerebbe una funzione proconcorrenziale, favorendo le piccole e medie imprese e comprimendo, entro i limiti della proporzionalità, i diritti del contraente uscente, al quale si impone soltanto di "saltare" un affidamento, potendo rientrare in gioco in relazione a quello immediatamente successivo.

In questa logica, il legislatore ha voluto imporre il rispetto del principio di rotazione già nella fase degli inviti, evitando che il contraente uscente, sulla base dell'esperienza e delle conoscenze acquisite nell'esecuzione del precedente contratto, possa agevolmente prevalere sugli altri concorrenti.

Da queste considerazioni discende l'applicazione del principio di rotazione, il cui primo effetto è il divieto di invitare alla nuova gara il contraente uscente, a meno che la stazione appaltante non fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che inducono a derogare a tale divieto (ad esempio numero ristretto di operatori presenti sul mercato, particolare grado di soddisfazione maturato nel precedente contratto, specifiche caratteristiche del mercato di riferimento). Tale motivazione deve essere resa palese già in sede di invito, non essendo legittima un'integrazione postuma sul punto.

Operata questa ricostruzione sistematica dei prevalenti orientamenti giurisprudenziali, il Consiglio di Stato entra nel merito della fattispecie concreta per respingere i due motivi posti a base del ricorso, accogliendo un'interpretazione molto rigorosa del principio di rotazione.
Con riferimento al primo motivo, il giudice amministrativo ha ritenuto che non fosse ragione sufficiente per evitare l'applicazione del principio di rotazione l'adozione da parte della stazione appaltante di alcuni accorgimenti procedurali posti in essere dall'ente appaltante, primo tra tutti lo svolgimento di una preventiva indagine di mercato volta a individuare gli operatori potenzialmente interessati all'affidamento. Tale indagine non costituisce, infatti, atto di indizione di una procedura di gara, ma un sondaggio conoscitivo del mercato che non ha valore vincolante e che, pur essendo finalizzato ad allargare la platea dei potenziali concorrenti, non rende superflua l'applicazione del principio di rotazione.

Coerentemente con la giurisprudenza prevalente, il giudice ha ritenuto che nei contratti sottosoglia il principio di rotazione può subire deroghe solo nel caso in cui l'ente appaltante ricorra a una procedura aperta o, all'opposto, quando il numero degli operatori di mercato è così ristretto da far ritenere incompatibile un ulteriore restrizione dovuta alla rotazione degli inviti.

Va, peraltro, rilevato che, sul punto, la giurisprudenza non ha una rigida e univoca interpretazione. In un'altra recente pronuncia, lo stesso Consiglio di Stato, Sez. V, sent. n. 1515/2021, ha ritenuto che, quando l'ente appaltante procede con un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici, il principio di rotazione non trova applicazione. Resta, naturalmente, la necessità che l'indagine di mercato operi un'effettiva apertura alla concorrenza e non sia, quindi, limitata a una platea troppo ristretta (come sembrerebbe essere avvenuto nel caso di specie).

Anche il secondo motivo di ricorso è stato respinto dal Consiglio di Stato. Il giudice amministrativo non ha, infatti, ritenuto ostative all'applicazione del principio di rotazione le modalità di affidamento del precedente contratto e le specifiche caratteristiche dello stesso.

Non rilevano, infatti, né il carattere sperimentale né la durata temporalmente limitata del precedente affidamento. Ciò in quanto tali elementi non escludono l'acquisizione di quel vantaggio competitivo che è una delle ragioni fondamentali alla base della rotazione.
Quanto ai contenuti dei due affidamenti, non è necessario che vi sia perfetta identità, essendo sufficiente, ai fini dell'applicazione della rotazione, la continuità e assimilazione della prestazione principale, cosicché si verifichi una coincidenza sostanziale dell'oggetto dei due affidamenti.

Avv. Riccardo Rotigliano                                  Avv. Giuseppe Acierno