Sebbene il legislatore, con la legge di Bilancio 2021, abbia tentato di “tener buone” le Rc già esistenti anche per le asseverazioni, l’articolato complessivo della norma va in tutt’altra direzione. Infatti, il comma esordisce spiegando che l’obbligo assicurativo è rispettato quando i soggetti «abbiano già sottoscritto una Rc ai sensi di legge».
Come ogni mese si rassegnano i principali profili di illegittimità segnalati alle Stazioni Appaltanti, aventi l’effetto di ledere la dignità morale e professionale dei professionisti del settore.
Le azioni di contrasto.
Nel mese di luglio 2021, 3 sono state le amministrazioni diffidate ed 2 gli esposti notificati all’ANAC.
Si fa riferimento, nello specifico, al Comune di Roncola, all’ASP di Azalea ed al Comune di Francavilla Fontana.
Per ciò che riguarda le irregolarità riscontrate:
Avv. Riccardo Rotigliano
Avv. Giuseppe Acierno
Decreto semplificazioni: affidamento diretto ai soli operatori in possesso di pregressa esperienza.
Anche il servizio studi del Senato – nel tradizionale dossier che contiene una lettura delle modifiche apportate al d.l. n. 77/2021 e, in particolare, dalla legge di conversione 108/2021 – conferma il passaggio, in tema di affidamento diretto ex articolo 1, co. 2, lett. a), della l. n. 120/2020, a una assegnazione diretta “veicolata” dal legislatore dell'emergenza a operatori che abbiano già maturato esperienze, anche solo analoghe, a quelle oggetto dell'affidamento.
Il d.l. n. 77/2021, come noto, introduce una ulteriore modifica all'affidamento diretto emergenziale, prevedendo che, nei casi in cui l'importo del contratto risulti inferiore ai 139.000 euro (per servizi e forniture compresi i servizi tecnici), o ai 150.000 euro per i lavori, “la stazione appaltante procede all'affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, fermi restando il rispetto dei principi di cui all'articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.
All'inciso in parola, la legge di conversione n. 108/2021 del d.l., prevede l'introduzione dell'ulteriore passaggio istruttorio che impone al RUP il rispetto dell'esigenza “che siano scelti soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante, comunque nel rispetto del principio di rotazione”. Si tratta, pertanto, di una assegnazione che potrebbe dirsi ulteriormente "guidata" dal legislatore, che rende l'affidamento diretto, in questo modo, maggiormente spedito – limitando enormemente la stessa eventuale indagine di mercato informale e/o quella espletata su avviso pubblico - anche sotto il profilo della motivazione.
Non può non rilevarsi, infatti, che l'indicazione del legislatore di privilegiare – sempre facendo salva la rotazione – operatori economici che abbiano maturato esperienze, almeno analoghe, sull’appalto oggetto dell'assegnazione, riduce ulteriormente lo spazio da dedicare alla motivazione già, ampiamente ridotto dalla stessa giurisprudenza che ritiene, in tema, applicabili le precisazioni dell'ANAC. Si allude alle Linee Guida n. 4, in cui si precisa che la scelta dell'affidatario deve avere una motivazione limitata alla verifica del possesso dei requisiti.
La conferma sul fatto che il nuovo affidamento diretto "emergenziale" possa essere configurato come "veicolato" dal legislatore, quanto al potenziale beneficiario, emerge chiaramente, come anticipato, dal dossier del servizio studi del Senato.
Nella lettura delle norme del d.l. n. 77/2021 e della legge di conversione, testualmente, si evidenzia che “A seguito dell'approvazione di una modifica presso la Camera dei Deputati, si prevede che la scelta debba ricadere su soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante, comunque nel rispetto del principio di rotazione”.
Non viene posto in dubbio, pertanto, che si è in presenza di una nuova, inedita, indicazione al RUP che, per quanto attiene al supporto motivazionale nell'assegnazione dell'appalto, ben potrebbe attingere alla indicata esigenza, ovvero che l'affidatario abbia già maturato esperienza nel settore oggetto dall'appalto.
L'affidamento diretto "emergenziale", che appare già rafforzato nella previsione del d.l. n. 77/2021, si arricchisce, dunque, di un ulteriore elemento istruttorio che lo rende ultra semplificato, visto che l'azione del RUP deve essere diretta solamente verso quegli operatori già contraenti, non solo della stessa stazione appaltante – fatta salva l'esigenza dell'alternanza e, quindi, il divieto di reiterare gli affidamenti senza adeguatissima motivazione – ma anche di stazioni appaltanti limitrofe. La scelta può avvenire anche attingendo direttamente dagli albi/elenchi della stazione appaltante, ma sempre tra operatori che abbiamo già esperienze pregresse.
Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 5561/2021: il frazionamento dell’appalto è illegittimo se non vengono indicate le ragioni nella determina a contrarre.
La mancata programmazione dell'acquisizione del servizio, obbligatoria se l'appalto è di importo pari o superiore ai 40.000 euro (art. 21, co. 6, del Codice), costituisce indizio per affermare l'arbitrario frazionamento dell'appalto. Soprattutto se la determina a contrarre non chiarisce le ragioni sul frazionamento.
Il Consiglio di Stato, nella sentenza in commento, ha affrontato una questione non frequente in giurisprudenza, ovvero la rilevanza della programmazione degli acquisti di beni e servizi (articolo 21 del Codice dei contratti) ed i rapporti con il c.d. artificioso frazionamento dell'importo dell'appalto. Ovvero, della suddivisione arbitraria, in sostanza, per veicolare l'applicazione della disciplina, maggiormente semplificata del sottosoglia comunitario in luogo di quella prevista per il sopra soglia in cui opera, semplificando, il principio dell'evidenza pubblica e quindi della gara tradizionale.
Il ricorrente ha censurato il comportamento della stazione appaltatane, colpevole di avere artificiosamente frazionato l'appalto per esperire un procedimento semplificato (sotto soglia) e applicare la rotazione (escludendo il pregresso affidatario), in luogo del più corretto esperimento della procedura aperta.
Procedura aperta che, se esperita, avrebbe consentito la libera partecipazione alla competizione, senza necessità di applicare la rotazione. Viene contestato anche il difetto di adeguata programmazione biennale del servizio.
In prima istanza, le ragioni del censurante sono state respinte (TAR Toscana, sent. n. 1495/2020) sul presupposto della assoluta discrezionalità della stazione appaltante in tema di programmazione degli acquisti.
Il giudice dell'appello ha ritenuto, invece, fondate le censure.
In primo luogo, sulla questione della corretta programmazione, la sentenza ha chiarito che pur non sussistendo “una giurisprudenza consolidata sull'efficacia della programmazione degli acquisiti e dunque sulle conseguenze dell'assenza della medesima; è però indubbio che l'articolo 21, comma 1, del Dlgs 50/2016 ne enuclea una portata obbligatoria, con un'evidente finalità di pianificazione e di trasparenza”.
La questione non è irrilevante considerato che la totale assenza di programmazione impedisce anche la possibilità di avviare la gara ed i motivi della mancata programmazione devono anche essere indicati nella sezione trasparenza della stazione appaltante.
In ogni caso, ha proseguito il giudice, pur ritenendo la programmazione come strumento ad efficacia interna e, quindi, “con carattere cogente nei soli confronti dell'amministrazione (Consiglio di Stato, n. 651/2016)”, non può negarsi “l'incidenza della stessa sotto il profilo dell'impiego razionale delle risorse, e dunque, per coerenza, ammettersi che la carenza di programmazione possa riflettersi sulla frammentazione degli affidamenti”.
L'aver, comunque, esperito la gara – ha rilevato il Collegio – avrebbe dovuto portare la stazione appaltante a indicare le ragioni che imponevano l'effettuazione del servizio non inserito nel programma biennale “a termini dell'articolo 7 del Dm 14/2018”.
Il giudice ha ritenuto fondato, quindi, sulla base di quanto evidenziato, anche la censura sull’illegittimo frazionamento temporale dell'appalto ridotto, arbitrariamente, a una “durata di soli venti mesi, onde rimanere al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria (per soli 11mila euro), in violazione di quanto prescritto dall'articolo 35, comma 6, del Dlgs 50/2016, mentre sarebbero bastati dieci giorni in più per superare la predetta soglia”.
Il tutto, senza che nessuna ragione oggettiva sia stata esplicitata. Infatti, la determinazione a contrarre non conteneva “alcuna esternazione delle ragioni idonee a giustificare il frazionamento dell'appalto su base temporale, limitandosi a rappresentare la necessità del rispetto del principio di rotazione e di garantire la continuità del servizio”.
In assenza di motivazione, pertanto, “l'artificiosità del medesimo può essere dimostrata in via indiziaria”, in particolare per il fatto che si sia deciso di giungere a un contratto per venti mesi “implicante il raggiungimento di un importo che "lambisce" la soglia comunitaria, non coerente con la programmazione biennale”.
Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 5077/2021: ampia autonomia del RUP nella gestione del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.
I giudici di Palazzo Spada, con la sentenza in commento, hanno affrontato la censura, già respinta in primo grado (TAR Puglia, sent. n. 335/2021), sulla non corretta conduzione del subprocedimento di verifica dell’anomalia da parte del RUP, che si era avvalso dell'ausilio di un esperto esterno in luogo della commissione di gara.
L'appellante ha posto la questione della mancata previsione dei criteri di scelta dell'esperto esterno e dell'approccio istruttorio del RUP che si sarebbe limitato “a prendere atto delle conclusioni del consulente senza alcuna volizione propria, sostanzialmente abdicando all'esercito del potere-dovere di valutare la congruità dell'offerta”. Infine, è stata posta anche la questione del ruolo della commissione di gara che avrebbe dovuto essere, obbligatoriamente, consultata dal RUP.
Il Consiglio di Stato non ha condiviso nessuna delle censure prospettate, indicando il chiaro approccio istruttorio che il RUP deve seguire nella gestione del subprocedimento di verifica dell'anomalia.
In sentenza sono stati rammentati gli orientamenti giurisprudenziali consolidati in tema di valutazione sulla potenziale anomalia dell'offerta espressa dalla stazione appaltante e, quindi, sull'ambito del giudizio.
In relazione al primo aspetto, il collegio ha segnalato che “il giudizio di anomalia costituisce espressione di tipico potere - tecnico discrezionale riservato alla pubblica amministrazione, insindacabile in sede giurisdizionale se non per manifesta erroneità, irragionevolezza e/o inadeguatezza dell'istruttoria, senza che possa essere sostituita alla verifica compiuta dall'amministrazione una autonoma valutazione di congruità delle offerte da parte del concorrente controinteressato o del giudice”.
Riguardo alla corretta delimitazione dell'ambito della valutazione, va rammentato che il giudizio sulla potenziale anomalia, proprio perché solo potenziale, è un giudizio globale che riguarda l'offerta nel suo complesso e non si estrinseca in una verifica chirurgica “per singole voci”. Ciò che il RUP deve accertare, in sostanza, è “la serietà e affidabilità nel suo complesso” dell'offerta “ed eventuali inesattezze o inadeguatezze di singole voci” devono considerarsi “irrilevanti ai fini dell'esclusione dalla gara”.
Sulla scelta di un consulente esterno, in luogo dell'ausilio della commissione di gara, il giudice rimarca come queste decisioni rientrino nell'ampia discrezionalità del RUP a “cui è affidata la […] verifica, non essendo il giudizio di congruità di competenza della Commissione di gara, le cui incombenze sono limitate alla valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico previste dall'articolo 77 del Dlgs 50/2016 (Consiglio di Stato n. 3602/2020)”.
Avendo, il RUP, la responsabilità/presidio del subprocedimento di verifica della potenziale anomalia, compete a questo soggetto determinare lo svolgimento istruttorio ed i soggetti eventualmente necessari.
In pratica, se il RUP ritiene che sia necessario il supporto di una professionalità esterna, come nel caso di specie, ha assoluta libertà di azione e non ha alcun obbligo di “rivolgersi alla commissione o a dipendenti interni (Consiglio di Stato n. 7805/2019; n. 3602/2020)”.
Né questa prerogativa può dirsi inibita da prescrizioni contenute nel disciplinare di gara che, evidentemente, non possono condizionare l'azione amministrativa del RUP che, in difetto, non potrebbe rispondere pienamente della propria decisione.
Allo stesso modo, prosegue la sentenza, “neppure può sostenersi fondatamente che l'aver preso atto delle risultanze del parere tecnico da parte del Rup equivalga a spogliarsi della propria competenza o recepirne acriticamente le conclusioni”.
L'accettazione delle risultanze dell'attività esterna non richiede un apparato motivazionale di particolare intensità mentre, a contrario, una adeguata motivazione si renderebbe necessaria nel caso di scostamento dalla valutazione espressa dall'esperto.
A poco rileva, infine, il fatto che la scelta dell'esperto esterno non sia stata preceduta dalla previa definizione di criteri di competenza/esperienza visto che, in questi casi, è sufficiente la motivazione indicata negli atti di conferimento dell'incarico.
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D.L. n. 77/2021: affidamento dei servizi fino a 139.000 euro.
L’art. 51 del d.l. n. 77/21, ha apportato una serie di modifiche sulle procedure semplificate emergenziali (affidamento diretto e procedura negoziata) disciplinate dal d.l. n. 76/2020.
La norma, in primo, luogo ha prorogato le varie semplificazioni fino al 30 giugno 2023, ad eccezione della cosiddetta deroga generalizzata prevista al co. 4 dell'art. 2 della l. n. 120/2020, prevista per gli appalti sopra la soglia comunitaria. In particolare, il comma in commento ha ammesso la “deroga a ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall'appartenenza all'Unione europea, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e delle disposizioni in materia di subappalto”. Questa prerogativa rimane utilizzabile solo per la determina a contrarre (o atto equivalente di avvio del procedimento) adottati entro il 31 dicembre 2021 e non beneficia, come detto, dell'estensione generalizzata al 30 giugno 2023.
Il co. 3 dell'art. 51 ha introdotto la norma che definisce l'aspetto applicativo delle nuove disposizioni ad esempio, circa l'utilizzo dell'affidamento diretto, per beni/servizi, compresi i servizi di architettura ed ingegneria, infra 139.000 euro (l'affidamento diretto dei lavori rimane immutato nell'importo inferiore ai 150.000 euro) e le procedure negoziate. Sulle procedure negoziate, comprese tra i 139.000 euro e il sottosoglia comunitaria, per beni e servizi, è rimasto l'invito alla competizione, con avviso pubblico o tramite utilizzo dell'albo fornitori di almeno 5 operatori economici; stesso numero di operatori sono necessari per la procedura negoziata relativa all'affidamento di lavori compresi tra i 150.000 euro ed un milione. Per importi pari a un milione di euro e inferiori al sotto soglia comunitario, i lavori potranno essere aggiudicati con invito di almeno 10 operatori economici. È rimasto fermo, ovviamente, il rispetto della rotazione, dell'adeguata dislocazione territoriale degli inviti e la prerogativa dell'esclusione automatica (a soli 5 partecipanti alla competizione da aggiudicare al massimo ribasso), di cui la recente giurisprudenza (TAR Campania, sent. n. 3429/2021) ha ribadito il carattere eterointegrativo della norma (art. 1, co. 3, l. n. 120/2020).
Per le lettere di invito (nel caso di procedure negoziate) inviate, o bandi pubblicati, entro il 31 maggio continueranno a operare le norme della legge 120/2020. Le modifiche si applicheranno solamente alle procedure avviate dopo l'entrata in vigore del d.l. n. 77/2021. Le nuove norme innestate nel corpo degli artt. 1 e 2 della l. n. 120/2020 continueranno, però, ad avere come riferimento, quanto alla loro applicazione, la data dell'adozione della determina a contrarre (o altro atto equivalente).
TRGA di Trento, sent. n. 101/2021: deve essere annullata l’aggiudicazione in caso di discordanza tra offerta tecnica ed offerta economica.
Nel caso vi sia discordanza tra i contenuti dell'offerta tecnica e quelli dell'offerta economica la stazione appaltante, legittimamente, procede all'annullamento d'ufficio del provvedimento di aggiudicazione precedentemente disposta a favore dell'offerente. Tale discordanza rende, infatti, incerti i contenuti dell'offerta complessivamente intesa, né può essere invocato per superare l'errore materiale. Sono queste le affermazioni contenute nella sentenza del TRGA di Trento in commento, che affronta una peculiare fattispecie incentrata sulla duplice valenza delle dichiarazioni rese in gara.
La Provincia di Trento aveva indetto una gara telematica, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per l'affidamento dei lavori di realizzazione di un nuovo Palasport. Ai fini della qualificazione, il disciplinare di gara prevedeva una categoria prevalente e alcune categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria. Secondo la normativa vigente, i lavori appartenenti a queste ultime erano eseguibili direttamente dall'aggiudicatario se in possesso della relativa qualificazione; in caso contrario il concorrente doveva dichiarare la volontà di affidarli in subappalto, pena l'esclusione. Era, inoltre, stabilito che l'eventuale dichiarazione di volere subappaltare tali lavorazioni doveva essere contenuta nell'offerta economica. Nel contempo, il disciplinare, nell'ambito dei criteri di valutazione delle offerte, attribuiva un punteggio premiale all'offerta che esplicitasse la volontà di subappaltare i lavori a imprese con sede operativa localizzata entro 60 chilometri dalla sede del cantiere. Inoltre, veniva precisato che nell'ipotesi in cui il concorrente avesse deciso di eseguire in proprio tutte le lavorazioni senza ricorrere al subappalto avrebbe ottenuto il massimo del punteggio relativo al criterio in questione.
Alla gara partecipava un Consorzio stabile che risultava aggiudicatario. Tuttavia, la stazione appaltante in sede di verifica dei requisiti rilevava che, da un lato, in sede di offerta tecnica il concorrente aveva dichiarato di non volere ricorrere al subappalto, acquisendo in questo modo il massimo del punteggio, dall'altro, in sede di offerta economica aveva presentato la dichiarazione di subappalto, peraltro imprescindibile non essendo il concorrente in possesso delle qualificazioni necessarie per eseguire le lavorazioni delle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria.
Alla luce di questa manifesta contraddizione e tenuto conto che l'offerta tecnica non poteva essere ritenuta ammissibile, considerato che escludeva il ricorso al subappalto pur non essendo il concorrente qualificato per l'esecuzione di determinate lavorazioni, la stazione appaltante procedeva all'annullamento d'ufficio del provvedimento di aggiudicazione. In sostanza, la presenza di due dichiarazioni tra loro assolutamente alternative e, in quanto tali, inconciliabili rendeva del tutto incerto il contenuto dell'offerta complessivamente considerata, non potendo certamente il seggio di gara sostituirsi al concorrente per definire quale tra le due dichiarazioni dovesse avere la preferenza.
Il provvedimento di annullamento è stato impugnato dall'aggiudicatario davanti al giudice amministrativo. Secondo il ricorrente, il disciplinare di gara era chiaro nello stabilire che la dichiarazione del concorrente di voler ricorrere al subappalto doveva essere contenuta nell'offerta economica. Di conseguenza, solo ed esclusivamente da tale documento doveva essere desunta l'effettiva volontà del concorrente, ed in questo documento l'aggiudicatario aveva chiaramente espresso la sua intenzione di ricorrere al subappalto per l'esecuzione delle lavorazioni appartenenti alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria.
Alla luce di questa considerazioni, non poteva che concludersi che il concorrente aggiudicatario fosse incorso in un mero errore materiale nella compilazione della propria offerta tecnica. Aveva infatti erroneamente sbarrato una casella indicando “no” alla volontà di subappaltare, laddove avrebbe dovuto (e voluto) sbarrare la casella indicante il “si”.
Trattandosi di un errore materiale rilevabile con immediatezza, la stazione appaltante, constatata la discrasia contenuta nell'offerta tecnica, avrebbe dovuto procedere in autonomia alla correzione dell'errore, configurandosi la stessa come un'attività meramente ricognitiva e non integrativa dell'offerta. In alternativa, l'ente appaltante avrebbe dovuto ricorrere al soccorso istruttorio, che non è una facoltà ma un vero e proprio obbligo per il medesimo ente appaltante, finalizzato a superare inutili formalismi in nome del principio del favor partecipationis.
Il punto focale della controversia risiede nello stabilire se la discordanza tra offerta economica e offerta tecnica, nei termini sopra indicati, possa ricondursi a un mero errore materiale. Al riguardo il TRGA Trento ricorda come la giurisprudenza abbia definito in maniera sufficientemente puntuale i limiti entro i quali si può parlare di errore materiale in sede di presentazione dell'offerta, come tale emendabile mediante un semplice intervento correttivo. Tali limiti si basano sul principio secondo cui il concorrente è gravato dall'obbligo di diligenza che comporta a sua volta l'assunzione dell'altro principio di autoresponsabilità, che implica l'impossibilità di modificare liberamente le dichiarazioni rese in sede di gara e, in primis, i contenuti dell'offerta presentata. Quest'ultima, infatti, si cristallizza all'atto della sua presentazione e non può, quindi, essere oggetto di variazioni, adducendo errori di distrazione.
Sulla base di questi presupposti è ammissibile in casi eccezionali la correzione dell'offerta a condizione che vi sia la prova certa che si tratti effettivamente di un refuso e non di un modo improprio di modificare la propria volontà negoziale. Sotto quest'ultimo profilo, l'attività interpretativa volta a individuare tale effettiva volontà negoziale può spingersi anche alla rettifica di eventuali errori materiali, ma sempre a condizione che a tale rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima o a dichiarazioni integrative dell'offerente.
In sostanza, si deve trattare di un errore materiale chiaramente riconoscibile, la cui rettifica non deve sostanziarsi in operazioni manipolative e di adattamento dell'offerta, pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza. Operato questo inquadramento della nozione di errore materiale e dei limiti che ne caratterizzano il ricorso, il giudice amministrativo ne propone l'applicazione al caso concreto.
Risulta evidente e incontestato che vi sia stata una palese incongruenza tra quanto dichiarato dal concorrente nell'offerta tecnica e quanto dichiarato nell'offerta economica in merito alla volontà di ricorrere al subappalto. Questa incongruità nasce in relazione al ruolo che il subappalto giocava nell'ambito delle regole della gara, giacché il ricorso all'istituto, da un lato, rilevava ai fini del possesso dei requisiti richiesti per l'esecuzione del contratto, dall'altro, veniva in considerazione ai fini della valutazione delle offerte tecniche e dell'attribuzione dei relativi punteggi.
Proprio in considerazione di questa duplice valenza del subappalto, tenuto conto del canone ermeneutico secondo cui le clausole del bando si interpretano le une per mezzo delle altre, il giudice amministrativo ha ritenuto che ciascun concorrente avrebbe dovuto garantire la piena coerenza tra quanto contenuto nell'offerta tecnica e quanto contenuto nell'offerta economica e che, in ogni caso, non vi fosse alcuna ragione per considerare la dichiarazione allegata all'offerta economica prevalente su quella dell'offerta tecnica.
Quanto alla possibilità di valutare la dichiarazione dell'offerta tecnica in termini di mero errore materiale, il giudice amministrativo ha evidenziato che, nel caso di specie, non era riscontrabile un errore riconoscibile a prima vista, senza un'indagine circa l'effettiva volontà del concorrente e senza un'istruttoria da parte dell'ente appaltante. Si è trattato, infatti, di una palese incongruenza che non trova alcuna giustificazione nelle clausole del bando di gara, che erano chiare e inequivoche. Tale incongruenza, quindi, poteva essere superata solo attraverso un'operazione ricostruttiva dell'ente appaltante volta a definire gli esatti contenuti dell'offerta, che deve, tuttavia, ritenersi preclusa nel caso in cui si tratti di correggere un mero errore materiale.
Ha quindi agito correttamente l'ente appaltante che, sulla base della insanabile contraddizione tra i contenuti dell'offerta tecnica e dell'offerta economica, ha disposto l'annullamento in autotutela dell'aggiudicazione, tenuto conto che il principio del favor partecipationis non può che recedere di fronte a quello della par condicio dei concorrenti e, soprattutto, a quello di autoresponsabilità dell'operatore economico che partecipa alla gara.
ANAC, parere n. 402/2021: il superamento dei limiti dimensionali dell’offerta non può comportare l’esclusione.
Con il parere in commento, l'ANAC esprime alcune importanti precisazioni sulla possibilità della commissione di gara di correggere l'offerta e sulle conseguenze determinate dal superamento dei c.d. “limiti dimensionali dell'offerta” nel caso in cui la lex specialis di gara imponga di contenerla entro un numero limitato di pagine.
Circa la questione della correzione dell'offerta, tra le doglianze portate all'attenzione dell'ANAC dai diversi operatori economici partecipanti alla gara, è emerso che in un caso il modello di presentazione dell'offerta economica risultava compilato in modo non rispettoso delle richieste della stazione appaltante. In particolare, oltre al ribasso da esprimersi in percentuale sulla base d'asta il concorrente avrebbe dovuto indicare, in lettere, anche la cifra del ribasso. Nel caso sottoposto all'attenzione dell'Autorità anticorruzione l'offerente invece del ribasso espresso in lettere ha indicato il prezzo offerto (al netto del ribasso). La commissione è intervenuta rilevando l'errore materiale, calcolando il ribasso ed ammettendo il concorrente. La prospettata illegittimità non viene condivisa dall'ANAC.
Si legge nella deliberazione, a tal proposito, che “l’offerta economica del concorrente può essere modificata, anche ex officio, allorché la stessa rechi un mero errore materiale, la cui correzione non alteri l’effettiva volontà dell’offerente, risultante chiaramente dagli altri elementi dell’offerta economica stessa”. Perché sia ammissibile un intervento correttivo della commissione, prosegue il parere, sono necessarie almeno due condizioni:
a) che sia possibile, attraverso l'attività interpretativa, giungere ad una rettifica degli elementi della dichiarazione che non lasci margini di incertezza;
b) che l'interpretazione non faccia ricorso a fonti di conoscenza esterne alla dichiarazione di offerta della quale si tratta, né a dichiarazioni integrative dell'offerente (ex multis, Cons. Stat., sez. IV, sent. n. 1827/2016; TAR Lazio, sez. III, sent. n. 1965/2019).
L'altro aspetto di rilievo ha riguardato il superamento, da parte dell'operatore economico poi risultato aggiudicatario, del limite dimensionale dell'offerta tecnica. Limite fissato dalla legge di gara in 40 pagine, senza ulteriori prescrizioni. Secondo il segnalante l'offerta, per ciò stesso, avrebbe dovuto essere esclusa. L'ANAC non condivide neppure detta conclusione.
In dettaglio, nel parere si ragiona intorno al principio della tassatività della cause di esclusione precisando che, secondo l’orientamento della più recente giurisprudenza, le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica.
Al netto di queste considerazioni, nel parere si rammenta che “la nota illustrativa al bando tipo n. 1/2017, rimarca che la limitazione dimensionale della relazione tecnica rappresenta una mera indicazione e non può costituire causa di esclusione dalla gara”.
In sostanza, la previsione di un limite dimensionale della relazione “tecnica, non dovrebbe dunque avere una natura prescrittiva”. E una lettura in senso prescrittivo, tale da determinare l'esclusione, si scontrerebbe, in ogni caso, con il principio di tassatività delle cause di esclusione. Il superamento del limite, in ultima analisi, dovrebbe avere per effetto quello di impedire una valutazione di quanto indicato nelle pagine ulteriori e ciò deve essere esplicitato comunque nella legge di gara.
Come ogni mese si rassegnano i principali profili di illegittimità segnalati alle Stazioni Appaltanti, aventi l’effetto di ledere la dignità morale e professionale dei professionisti del settore.
Le azioni di contrasto.
Nel mese di giugno 2021, 4 sono state le amministrazioni diffidate e 2 esposti notificati all’ANAC. In un caso, l’Amministrazione ha proceduto all’annullamento in autotutela.
Si fa riferimento, nello specifico, al Comune di Vernio ed al Comune di Seui (3 procedure).
Per ciò che riguarda le irregolarità riscontrate:
Avv. Riccardo Rotigliano
Avv. Giuseppe Acierno
Sono 7 donne e 8 uomini a comporre la rosa dei 15 vincitori della call internazionale “Rinascimento Urbano” ideata e promossa da Fondazione Inarcassa in collaborazione con il Commissariato Generale per la Partecipazione dell'Italia a Expo 2020 Dubai&nbs
