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TAR Sicilia, sez. III, sent. n. 1536/2021: per la scelta della procedura di gara non è obbligatorio ricorrere alle deroghe previste dal d.l. n. 76/2020.

La norma derogatoria del decreto semplificazioni, che prevede l'affidamento diretto entro i limiti di importo di 75.000 euro per gli appalti di forniture e servizi e di 150.000 euro per i lavori, non precostituisce alcun obbligo in capo agli enti committenti di procedere esclusivamente con questa modalità. Di conseguenza, la stazione appaltante può ricorrere anche alle procedure ordinarie – e in particolare alla procedura aperta – sulla base di una propria scelta discrezionale che non necessita di particolare motivazione.
Si è espresso in questo senso il TAR Sicilia con la sentenza in commento, che contiene anche altre interessanti affermazioni in tema di mancato rispetto dei termini per la conclusione della procedura di gara e di regime di incompatibilità dei componenti la commissione giudicatrice.

Nel caso di specie, un comune aveva indetto una procedura di gara aperta, ai sensi dell'art. 60 del d.lgs. n. 50/2016, per l'affidamento del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità della sede stradale. Tale affidamento non comportava esborsi per il comune, in quanto la remunerazione del servizio era assicurata dagli oneri dovuti dalle compagnie assicuratrici dei veicoli coinvolti, per un volume di affari complessivo stimato in 45.000 euro.

Intervenuta l'aggiudicazione, uno dei concorrenti alla gara impugnava la stessa e gli atti presupposti, a partire dalla determina e dal bando, sollevando una serie articolata di censure sotto molteplici profili.

La censura più rilevante riguardava la ritenuta illegittimità della scelta dell'ente appaltante di ricorrere alla procedura aperta in luogo dell'affidamento diretto previsto, in base alla norma derogatoria contenuta nel d.l. n. 76/2020, per gli affidamenti di servizi di importo fino a 75.000 euro. Sotto questo profilo il ricorrente lamentava, peraltro, la mancanza di una specifica e adeguata motivazione.

Altre censure di minore impatto riguardavano, invece, il mancato rispetto dei termini per la conclusione della procedura di gara e la situazione di incompatibilità di un componente della commissione giudicatrice.

La questione centrale sollevata dal ricorrente e affrontata dal giudice amministrativo riguarda il valore cogente o meno della disposizione contenuta nell’art. 1, co. 2, let. a), del d.l. n. 76/2020, che prevede l'affidamento diretto per gli appalti di servizi (e di forniture) di importo fino a 75.000 euro (nonché per gli appalti di lavori fino a 150.000 euro).
Si tratta, cioè, di stabilire se tale previsione obblighi gli enti appaltanti a ricorrere a questa modalità di affidamento estremamente semplificata ovvero consenta comunque agli stessi di utilizzare le procedure ordinarie.

Nell'affrontare la questione il giudice amministrativo opera preliminarmente una considerazione che nasce dalla particolarità della fattispecie. Tale considerazione deriva dalla finalità indicata dall'art. 1, co. 1, del citato decreto, secondo cui le norme derogatorie da esso dettate sono finalizzate a incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché a far fronte alle ricadute economiche dell'emergenza Covid.

appaltante di ricorrere alla procedura aperta in luogo dell'affidamento diretto previsto, in base alla norma derogatoria contenuta nel d.l. n. 76/2020, per gli affidamenti di servizi di importo fino a 75.000 euro. Sotto questo profilo il ricorrente lamentava, peraltro, la mancanza di una specifica e adeguata motivazione.

Altre censure di minore impatto riguardavano, invece, il mancato rispetto dei termini per la conclusione della procedura di gara e la situazione di incompatibilità di un componente della commissione giudicatrice.

La questione centrale sollevata dal ricorrente e affrontata dal giudice amministrativo riguarda il valore cogente o meno della disposizione contenuta nell’art. 1, co. 2, let. a), del d.l. n. 76/2020, che prevede l'affidamento diretto per gli appalti di servizi (e di forniture) di importo fino a 75.000 euro (nonché per gli appalti di lavori fino a 150.000 euro).
Si tratta, cioè, di stabilire se tale previsione obblighi gli enti appaltanti a ricorrere a questa modalità di affidamento estremamente semplificata ovvero consenta comunque agli stessi di utilizzare le procedure ordinarie.

Nell'affrontare la questione il giudice amministrativo opera preliminarmente una considerazione che nasce dalla particolarità della fattispecie. Tale considerazione deriva dalla finalità indicata dall'art. 1, co. 1, del citato decreto, secondo cui le norme derogatorie da esso dettate sono finalizzate a incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché a far fronte alle ricadute economiche dell'emergenza Covid.

Secondo il giudice amministrativo l'enunciazione nei termini indicati della finalità della norma sarebbe sufficiente a far escludere che la stessa possa trovare applicazione nel caso di specie. Il servizio oggetto di affidamento non rientrerebbe, infatti, né nella nozione di investimenti pubblici né in quella dei servizi pubblici né, infine, subirebbe alcun impatto dall'emergenza Covid.

Si tratta, in realtà, di un argomento che convince poco. La norma derogatoria ha infatti un'applicazione generalizzata, che non sembra possa essere limitata in relazione a un'affermazione contenuta in apertura della stessa che vuole esplicitarne la ratio ispiratrice, ma non certo circoscriverne l'ambito applicativo. Ma il nucleo centrale della decisione si trova nel passaggio successivo. Infatti, in termini più generali, il giudice amministrativo afferma che la norma derogatoria non avrebbe inteso precludere agli enti appaltanti la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie in luogo dell'affidamento diretto.

Viene richiamata in questo senso la posizione dell'ANAC – resa in sede di parere rilasciato nella discussione parlamentare del decreto semplificazioni – secondo cui gli enti appaltanti sarebbero sempre liberi di scegliere modalità di affidamento maggiormente aperte alla concorrenza, se ritenute più aderenti ai propri bisogni.

Né può considerarsi di ostacolo a questa opzione interpretativa il parere n. 735/2020 rilasciato al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, che si limita esclusivamente a suggerire che la scelta della procedura ordinaria in luogo dell'affidamento diretto sia sorretta da adeguata motivazione. Ciò anche alla luce dell'orientamento espresso dal Consiglio di Stato, in sede consultiva (Parere 30 agosto 2016, n. 1903), secondo cui il principio della motivazione assume rilievo nella fase dell'affidamento con riferimento a tutti i relativi passaggi procedurali, ma non nella precedente fase di scelta della procedura di gara.

La posizione assunta dal giudice amministrativo può sembrare in prima battuta difficilmente contestabile. La scelta di ricorrere alle procedure ordinarie in luogo dell'affidamento diretto – consentito dalla norma derogatoria – comporta, infatti, un ampliamento dei principi di pubblicità, trasparenza e concorrenzialità. A una prima lettura, non sembra che questa scelta possa trovare preclusioni. Vi sono però alcuni elementi che meritano di essere considerati e che, se interpretati in maniera sistematica, possono anche portare a conclusioni opposte.

In primo luogo vi sono i dati letterali. L'art. 1, co. 1 del decreto semplificazioni stabilisce che, in relazione agli affidamenti che si collocano in un determinato arco temporale, “si applicano” le procedure di affidamento previste dai commi successivi. L'utilizzo dell'espressione “si applicano” in luogo di “si possono applicare” sembra presupporre un'indicazione prescrittiva, non una semplice possibilità.

A ciò si aggiunga che l'art. 36, co. 2, del d.lgs. n. 50/2016, nel prevedere in termini strutturali il ricorso agli affidamenti diretti, fa esplicitamente salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie. Il fatto che, nell'ambito della disciplina speciale e derogatoria propria del decreto semplificazioni, il legislatore non abbia ribadito tale possibilità potrebbe essere considerato indice di una volontà contraria.

E tale volontà sarebbe da ricollegare proprio alla ratio delle norme derogatorie, ben rappresentata dalla finalità sopra ricordata. Tale finalità è quella di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, anche al fine di far fronte alle ricadute negative dell'emergenza Covid.

Non appare quindi ingiustificato ipotizzare che il fine di incentivazione si esplichi anche nell'accelerazione e semplificazione delle modalità di affidamento degli appalti. In questo senso, l'obbligo da parte degli enti appaltanti di ricorrere a tali modalità e la preclusione di utilizzo delle procedure ordinarie potrebbe iscriversi in maniere coerente in un quadro complessivo in cui il legislatore avrebbe inteso privilegiare l'accelerazione procedurale in luogo dei principi di concorrenzialità e di massima apertura al mercato.

D.l. n. 76/2020: la procedura negoziata quale strumento principale per affidare le gare.

Una delle novità principali introdotte dal d.l. n. 76/2020 riguarda l'ampliamento della possibilità di affidamento dei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria attraverso la procedura negoziata. Si tratta di una modalità di affidamento che, da un lato, ha ricevuto frequente applicazione in questo periodo di vigenza della norma, dall'altro, potrebbe trovare rinnovato spazio anche nell'ambito del nuovo decreto semplificazioni.

Anche tenendo conto di tali circostanze, è interessante fare il punto sulle principali problematiche che hanno riguardato l’utilizzo di tale procedura.

Il primo tema, di carattere generale, è se il ricorso a questa procedura, per gli affidamenti per i quali è prevista, rappresenti un vero e proprio obbligo per gli enti appaltanti ovvero consenta, comunque, l'utilizzo delle procedure ordinarie.
Il tema è stato oggetto di dibattito e di interpretazioni contrastanti. L'interpretazione prevalente è che gli enti appaltanti possano, in ogni caso, ricorrere alle procedure ordinarie, in quanto assicurano, con maggiore efficacia, l'attuazione dei principi di concorrenzialità e trasparenza. In altri termini, sarebbe contraddittorio impedire l'utilizzo di procedure che garantiscono una maggiore apertura al mercato, qualora l'ente appaltante ritenga che tale scelta sia quella più adeguata ai fini del soddisfacimento delle proprie esigenze.

Questa linea argomentativa si basa, indubbiamente, su ragioni solide e pienamente coerenti con i principi generali che disciplinano la materia dei contratti pubblici. Tuttavia, lascia aperto qualche dubbio, sostanzialmente in relazione alla ratio del d.l. n. 76/2020. Infatti, al di là di alcuni argomenti di carattere letterale, la principale ragione che potrebbe far propendere per la soluzione opposta deriva dalla finalità che il Decreto intende perseguire, che è riassunta all'inizio dell'art. 1.

Le soglie per il ricorso alla procedura negoziata sono indicate alla let. b), co. 2, dell'art. 1 del d.l. n. 76/2000, nei termini seguenti:

- per le forniture e i servizi da 75.000 fino alle soglie comunitarie (214.000 euro),

- per i lavori da 150.000 euro fino alla soglia comunitaria (5.350.000 euro).

Il numero degli operatori da invitare è costante per le forniture e i servizi, ed è fissato in cinque. Per i lavori il numero è invece variabile in funzione dell'importo dell'affidamento: tra 150.000 e fino a 350.000 euro, cinque operatori; da 350.000 e fino a 1 milione di euro, dieci operatori; da 1 milione di euro alla soglia comunitaria, quindici operatori.

Vi è, poi, sempre la clausola finale secondo cui i numeri indicati restano condizionati al fatto che vi siano in tali numeri soggetti qualificati.

Uno dei punti cruciali nell'utilizzo della procedura negoziata risiede nelle modalità di scelta dei soggetti da invitare. La norma, riprendendo concetti usuali, prevede che tale scelta avvenga sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.
La seconda modalità presuppone che l'ente appaltante sia dotato di un elenco in cui siano iscritti gli operatori economici, presumibilmente suddivisi per categorie di lavorazioni/merceologiche e importi.

Secondo i meccanismi che di norma regolano il funzionamento di tali elenchi, si deve ritenere che gli stessi consentano l'iscrizione sulla base di una preventiva pubblicità in ordine alla volontà di istituire l'elenco, siano di natura aperta (cioè diano la possibilità a tutti gli operatori di iscriversi in qualunque momento), prevedano una revisione continua delle iscrizioni. Una volta istituito l'elenco, la scelta dei soggetti da invitare alla singola procedura si ritiene rientri nella discrezionalità dell'ente appaltante, fermo restando i criteri limitativi di cui si dirà infra.

La seconda opzione prevista dalla norma è, invece, costituita dall'indagine di mercato. Né la norma in questione, né le precedenti disposizioni che hanno fatto riferimento a questa nozione, ne hanno, tuttavia, definito le caratteristiche. Occorre, quindi, stabilire attraverso quali modalità debba essere concretamente condotta l'indagine di mercato.

Uno snodo cruciale al riguardo è rappresentato dalla necessità, o meno, che tale indagine sia preceduta da una qualche forma di pubblicità. In linea generale, non si ritiene che tale elemento sia imprescindibile, potendo l'indagine svolgersi sulla base di parametri diversi, quali cataloghi elettronici, acquisizione di informazioni tramite portali specializzati, esperienze pregresse di altri enti appaltanti. Si deve cioè ritenere che l'indagine di mercato possa avere le più diverse articolazioni, di cui evidentemente l'ente appaltante dovrà fornire adeguata esplicazione nei documenti preparatori della procedura e, in particolare, nella determina a contrarre.

Tuttavia, non sembra che l'indagine di mercato debba essere indirizzata lungo percorsi formali, né che vi sia uno specifico obbligo di preventiva pubblicità. Sotto quest'ultimo profilo, appare, infatti, contraddittorio imporre un avviso pubblico laddove la procedura negoziata in questione si caratterizzi proprio per essere definita dallo stesso legislatore senza preventiva pubblicità.

Va, peraltro, evidenziato che questa interpretazione non è conforme alle indicazioni fornite dall'ANAC nelle Linee Guida n. 4. In quella sede, l'Autorità ha ritenuto che, pur potendo le singole stazioni appaltanti adottare le modalità considerate più convenienti, debba sempre essere assicurata l'opportuna pubblicità dell'attività di esplorazione del mercato, che viene esplicitata nella pubblicazione di un avviso sul profilo del committente.

Sempre ai fini della scelta dei soggetti da invitare, la norma indica altri due criteri. In primo luogo, il criterio di rotazione, evidentemente finalizzato a evitare che siano invitati sempre gli stessi soggetti. In secondo luogo, viene esplicitata la necessità di tenere conto della diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate. Questa seconda previsione appare di non immediata lettura, non essendo chiaro se si intenda favorire ai fini degli inviti i soggetti che operano nell'ambito territoriale dove deve essere eseguita la prestazione o, al contrario, se si voglia assicurare una adeguata rappresentanza di imprese che operano su diversi territori. Sembra che il dover tener conto della “diversa dislocazione territoriale” delle imprese sia una locuzione posta a presidio del rispetto del principio di territorialità, a lume del quale le amministrazioni non possono inserire, negli atti di gara, limitazioni alla partecipazione basate sulla diversa ubicazione delle imprese nel territorio.

Un emendamento inserito nella legge di conversione del d.l. n. 76/2020 ha previsto che le stazioni appaltanti diano evidenza dell'avvio delle procedure negoziate tramite pubblicazione di un avviso sui loro siti internet istituzionali.

Si tratta di una previsione che suscita molte perplessità. Essa appare, infatti, in contraddizione con la natura stessa della procedura negoziata, che per definizione non dovrebbe essere preceduta da pubblicità. Né convincono le interpretazioni riduttive secondo cui tale forma di pubblicità rileverebbe a soli fini informativi. È sufficiente pensare alla possibilità che un operatore, sulla base della pubblicazione dell'avviso, chieda di essere invitato alla procedura negoziata. Un eventuale rifiuto da parte dell'ente appaltante potrebbe essere impugnato davanti al giudice amministrativo la cui discrezionalità nella scelta dei soggetti da invitare potrebbe di conseguenza essere fortemente condizionata.

Non vi sono termini normativamente stabiliti per lo svolgimento della procedura negoziata (se non il termine di conclusione di quattro mesi). Ciò significa che il termine di presentazione delle offerte potrà essere definito dall'ente appaltante nell'ambito della propria prudente discrezionalità, nel rispetto dei principi generali di trasparenza e proporzionalità. Sotto quest'ultimo profilo, il termine andrà diversamente articolato a seconda della natura e della valenza economica dell'affidamento.

Una questione di non facile soluzione riguarda l'applicabilità agli affidamenti operati con procedura negoziata dell'istituto dello stand still. Si tratta della previsione contenuta all'art. 32, co. 9, del d..lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale il contratto non può essere stipulato prima che siano trascorsi 35 giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione.
Il successivo comma 10 stabilisce che questo termine non trova applicazione, tra l'altro, nel caso di affidamenti operati ai sensi dell'art. 36, co. 2, lett. a) e b), e cioè per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000 euro e per quelli di importo tra 40.000 e 150.000 euro per i lavori e le soglie comunitarie per le forniture e i servizi, operati a seguito di comparazione di tre preventivi (per i lavori) o delle offerte di almeno cinque operatori (per le forniture e i servizi).

In altri termini, l'esenzione dall'applicazione dello stand still non è stata riprodotta per gli affidamenti operati sulla base di procedure negoziate svolte ai sensi del d.l. n. 76/2020. Tali affidamenti dovrebbero, quindi, essere soggetti allo stand still, anche se ciò non appare in linea con l'intento acceleratorio proprio di tale normativa.

Per quanto attiene i criteri di aggiudicazione, gli enti appaltanti possono ricorrere indifferentemente al criterio del prezzo più basso o a quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa. L'unico vincolo è dettato in riferimento all'affidamento dei seguenti servizi e forniture: servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica; servizi ad alta intensità di manodopera; servizi di ingegneria e architettura e altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro; servizi e forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

Per questi servizi e forniture è, infatti, obbligatorio il ricorso al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, così come previsto dall’art. 95, co. 3, del Codice.

Le azioni di contrasto.

Nel mese di maggio 2021, 7 sono state le amministrazioni diffidate e 5 gli esposti notificati all’ANAC ed una l’amministrazione che ha proceduto all’annullamento in autotutela.

Si fa riferimento, nello specifico, al Comune di Travagliato (BS), alla Provincia di Prato, al Comune di Veronella (VR), alla Provincia di Pesaro Urbino, al Comune di Avellino ed all’ASL di Torino.

Per ciò che riguarda le irregolarità riscontrate:

• il Comune di Travagliato (BS) ha pubblicato una procedura aperta, nella quale la base d’asta era incongrua. Avverso la procedura è già stata notificata l’istanza all’ANAC;
• la Provincia di Prato ha pubblicato una procedura aperta, nella quale la base d’asta era incongrua e v’era stata una errata individuazione delle categorie. Dopo la notifica della diffida, l’Amministrazione ha provveduto ad annullare la procedura;
• il Comune di Veronella (VR) ha bandito due gare, nelle quali erano stati individuati dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa illegittimi, limitando fortemente la partecipazione. Non avendo ricevuto riscontro da parte della Stazione Appaltante, si è adita l’ANAC;
• la Provincia di Pesaro e Urbino ha pubblicato una procedura aperta, nella quale erano stati omessi dal calcolo dei compensi diverse voci del d.m. parametri, con conseguente illegittima riduzione della base d’asta. Non avendo ricevuto riscontro dall’Amministrazione, è stata notificato un esposto all’ANAC;
• il Comune di Avellino ha avviato una procedura negoziata senza bando che, in realtà,

mascherava un vero e proprio affidamento diretto di ben 290.000 euro. Anche qui, non avendo ricevuto alcun riscontro, si è adita l’ANAC. Nel frattempo, da fonti stampa risulta che il progettista abbia rinunciato all'incarico. Inoltre, altre azioni di contrasto sono state avviate da parte dell’Ordine degli architetti della provincia di Avellino e CNAPPC; risulta, infine, che la stessa ANAC abbia chiesto documentazione al Comune sul percorso seguito. 

• infine, l’ASL Torino ha inoltrato a diversi professionisti una lettera di invito, il cui calcolo dei compensi allegato riportava diversi errori, determinando l’insufficienza della base d’asta. Si attende che decorra il termine concesso all’Amministrazione prima di adire, eventualmente, l’ANAC.

Avv. Riccardo Rotigliano

Avv. Giuseppe Acierno

Fondazione Inarcassa è stata audita il 3 giugno in Commissione Giustizia della Camera nell'ambito dell'esame delle proposte di legge in materia di equo compenso e di clausole vessatorie nelle convenzioni relative allo svolgimento di attività professionali in favore delle banche, delle assicurazioni e delle imprese di maggiori dimensioni (A.C. 301 e abb.) 

Qui è disponibile la registrazione dell'audizione di Fondazione

Il presidente Fietta: "Semplificare le gare senza riproporre modelli che hanno già fallito"

Fondazione Inarcassa offre alla comunità di architetti e ingegneri italiani under 40, iscritti a Inarcassa, l’opportunità di partecipare alla Call to Action internazionale “Rinascimento Urbano”.

Dedalo Minosse Talk approda alla sua settima puntata.

Interpello n.

Le azioni di contrasto.

Nel mese di aprile 2021, 5 sono state le amministrazioni diffidate e 2 gli esposti notificati all’ANAC.

Si fa riferimento, nello specifico, alla CUC dell’Unione dei Comuni del Ciriacese e del Basso Canavese (TO), al Comune di Canosa Sannita (CH), al Comune di Arzano (NA) ed al Comune di Carmagnola (TO).

Per ciò che riguarda le irregolarità riscontrate:

• la CUC dell’Unione dei Comuni del Ciriacese e del Basso Canavese (TO) ha pubblicato due procedure aperte, nelle quali il criterio di attribuzione dei punteggi dell’offerta economica era illegittimo. Ciò in quanto veniva prescelta la formula dell’interpolazione lineare. Avverso una delle due procedure è già stata notificata l’istanza all’ANAC. Si attende che scada il termine concesso per la seconda prima di procedere;
• il Comune di Canosa Sannita (CH) ha pubblicato un avviso esplorativo, nel quale la base d’asta era incongrua. Dopo la notifica della diffida, l’Amministrazione ha provveduto ad annullare la procedura;
• il Comune di Arzano (NA) ha pubblicato una manifestazione di interesse, nella quale non era stato allegato il calcolo dei compensi, predisposto secondo il d.m. 17/06/2016. Non avendo ricevuto riscontro da parte della Stazione Appaltante, si è adita l’ANAC;
• infine, il Comune di Carmagnola (TO) ha inoltrato a diversi professionisti una richiesta di preventivo, il cui calcolo dei compensi allegato riportava diversi errori, determinando l’insufficienza della base d’asta. Anche qui si attende che decorra il termine concesso all’Amministrazione prima di adire, eventualmente, l’ANAC.

Avv. Riccardo Rotigliano

Avv. Giuseppe Acierno

Cons. Stat., sez. V, sent. n. 2260/2021: i chiarimenti resi dalle stazioni appaltanti non possono integrare o modificare la lex specialis.

I chiarimenti forniti dalla stazione appaltante, in ordine al contenuto del bando e degli atti allegati, sono ammissibili purché non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, avendo i medesimi una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara.

Al contrario, l'ammissibilità dei chiarimenti va esclusa allorquando, mediante l'attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo.

Lo ha stabilito il Consiglio di Stato nella sentenza in commento, che ha confermato la pronuncia con cui il TAR Molise aveva respinto la domanda con la quale un'impresa aveva chiesto l'annullamento dei chiarimenti pubblicati dal Comune di Termoli in riferimento alla procedura aperta indetta per l'affidamento di un project financing. Gara alla quale l'impresa non aveva partecipato.

L'impresa aveva impugnato la sentenza di primo grado sostenendo che i chiarimenti forniti dal Comune avrebbero modificato la lex specialis, “introducendo prescrizioni tali da rendere impossibile la formulazione di un'offerta puntuale e consapevole”.

Argomentazioni che non hanno colto nel segno. In primis, il Consiglio di Stato ha ritenuto i chiarimenti del Comune confermativi del bando di gara (“i chiarimenti hanno semplicemente ribadito [la] lex specialis”), sicché ne ha escluso l'impugnabilità alla luce dell'orientamento giurisprudenziale a mente del quale:

- i chiarimenti non sono suscettibili di impugnazione quando la stazione appaltante non modifica né integra il bando, né altera il contenuto ma semplicemente fornisce delucidazioni di carattere interpretativo in modo da rendere pienamente comprensibile ciò che già era prescritto in modo non intellegibile dalla lex specialis circa i requisiti di ammissione alla gara (cfr. Cons. Stato, Sez. III: sentenza 7 febbraio 2018, n. 781 e sentenza 1 febbraio 2017, n. 431);

- non è legittimato ad agire in giudizio l'operatore economico che non abbia presentato la domanda di partecipazione alla gara, salvo che in tre ipotesi tassative e, cioè, quando: 1) si contesti in radice l'indizione della gara;

2) all'opposto, si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto;

3) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti (Cons. Stato, Ad. Plenaria, n.4 del 2018) come: le regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. Stato, Ad. Plenaria, n. 3 del 2001); le disposizioni abnormi/ irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara ovvero che prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (Cons. Stato, Sez. V, sentenza 24 febbraio 2003, n. 980); le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. Stato, Sez. V, sentenza 21 novembre 2011, n. 6135; Cons. Stato sez. III, sentenza 23 gennaio 2015, n. 2930).

Inoltre, il Consiglio di Stato ha respinto la tesi secondo cui il TAR avrebbe dovuto dichiarare la nullità degli atti di gara per violazione della normativa euro-unitaria. Ha richiamato, infatti, il risalente indirizzo in base al quale “la violazione del diritto comunitario va qualificata quale vizio di illegittimità e non di nullità e, come tale, andrebbe fatto valere entro il termine decadenziale della pubblicazione del bando”.

TAR Campania, sez. I, sent. n. 697/2021: la verifica sull’anomalia dell’offerta spetta al RUP.

Il giudice campano chiarisce importanti aspetti del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, quanto a competenza, distinguendo, inoltre, tra la verifica imposta dalla norma (art. 97, co. 3, del Codice) al ricorrere delle condizioni ivi previste nell'appalto da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e la verifica facoltativa (art. 97, co. 6, del Codice).

Secondo una delle doglianze del ricorrente, il sub-procedimento della verifica dell'anomalia sarebbe stato espletato scorrettamente, considerato che il RUP ha valutato i giustificativi presentati “senza avvalersi dell’apporto della Commissione, come prescritto dal bando (art. 24) e senza attivare il prescritto contraddittorio con l’impresa”. Il giudice non condivide il rilievo. In sentenza si ribadisce che in via generale il Codice dei Contratti (art. 31) affida la gestione del sub-procedimento in argomento alla stazione appaltante senza ulteriori specifiche, rammentando che al RUP compete una generale competenza residuale salvo specifiche previsioni della norma o della lex specialis di gara.

Nessuna norma, prosegue la sentenza, attribuisce questa competenza alla commissione di gara, che deve occuparsi della valutazione delle offerte ai fini dell'aggiudicazione dell'appalto.

È dalle linee guida ANAC n. 3 (dedicate al RUP) che si rinviene l'obbligo della verifica in capo al dominus del procedimento; mentre dall'orientamento giurisprudenziale consolidato emerge come sia in effetti “fisiologico che sia il RUP, in tale fase, ad intervenire con la propria funzione di verifica e supervisione sull'operato della commissione aggiudicatrice, in ordine alle offerte sospette di anomalia”.

In modo chiaro, il giudice traccia il distinguo tra le funzioni della commissione e quella del RUP “rimarcando che mentre la commissione deve soprattutto esprimere un giudizio sulla qualità dell'offerta, concentrando la propria attenzione sui suoi elementi tecnici, […] il giudizio di anomalia si concentra sull'offerta economica e, segnatamente, su una o più voci di prezzo considerate non in linea con i valori di mercato o, comunque, con i prezzi ragionevolmente sostenibili”.

Non solo, la valutazione della commissione di gara è compiuta “su base comparativa, dovendo i punteggi essere attribuiti attraverso la ponderazione di ciascun elemento dell'offerta, al contrario il giudizio di congruità o non congruità di un'offerta economica è formulato in assoluto, avendo riguardo all'affidabilità dei prezzi praticati ex se considerati”.

La conclusione, pertanto, è che spetta al RUP la valutazione della potenziale anomalia ed è sua la decisione in merito all'epilogo, mentre la commissione opera come mero supporto, da intendersi in termini di eventualità. Scelta, pertanto, che viene rimessa alla discrezionalità tecnica dello stesso responsabile unico del procedimento. Si tratta di un compito, quindi, che il RUP può delegare solamente quanto a conduzione istruttoria ma non anche nella decisione finale.

Il giudice si sofferma anche sulla distinzione tra la cosiddetta verifica facoltativa della congruità dell'offerta e la verifica obbligatoria “sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara [...] effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre”, in questo senso dispone il co. 3 dell'art. 97 . Il successivo co. 6, invece, prevede la verifica facoltativa, consentendo alla “stazione appaltante in ogni caso” di “valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

La seconda, che non può essere oggetto di un utilizzo vessatorio e - rimarca il giudice – “a differenza della verifica “obbligatoria”, quella cd. facoltativa è caratterizzata da una più ampia discrezionalità tecnica della stazione appaltante, che si estende anche all’an della verifica stessa”.

Si tratta di una opzione la cui attivazione prende avvio dalla circostanza che l'offerta faccia sorgere dei dubbi sulla sua sostenibilità sotto il profilo quanti/qualitativo.

TAR Sardegna, sez. II, sent. n. 75/2021: la spiegazione sulla scelta dell’affidatario, in un affidamento diretto, rappresenta un obbligo motivazionale generale.

Il giudice cagliaritano fornisce alcuni chiarimenti sulla esatta configurazione dell'affidamento diretto "emergenziale" (disciplinato dall'art. 1, co. 2, let. a), della legge n. 120/2020), anche in relazione all'annosa questione della motivazione e in tema di rotazione. Evidenziando, circa quest'ultima, come il RUP non debba avere un approccio "esasperato" in ordine alla sua applicazione e nella individuazione dei presupposti che ne impongono l'applicazione.

La sentenza in commento si sofferma, in modo efficace, sulla questione del nuovo micro sistema introdotto dal d.l. n. 76/2020, per annotarne l'esaustività/autosufficienza. Il giudice segnala che la specifica disciplina configura un micro intervento autosufficiente “che non necessita di stringenti formalità e sulla quale i principi generali non determinano particolari limiti”. Al verificarsi delle circostanze che la norma prevede, “dunque, si è in presenza di una ipotesi specifica di affidamento diretto, diversa e aggiuntiva rispetto alle ipotesi di procedura negoziata "diretta" prevista dall'articolo 63 del Codice dei contratti pubblici, che impone, invece, una specifica e dettagliata motivazione e l'assegnazione in modo perfettamente adesivo alle ipotesi predefinite dal legislatore”.

Se ricorrono i presupposti – importo di gara inferiore ai 75.000 euro per beni/servizi – “l'Amministrazione non ha l'obbligo di motivazione con riguardo alla ricorrenza di condizioni di urgenza o necessità”.

Sull'affidamento - e in questo si sostanzia l'importante indicazione istruttoria per i RUP - vi è “solo l’obbligo, sancito dall’art. 32 del codice di esporre le ragioni della scelta del contraente”. Si tratta di un obbligo generale – che costituisce passaggio indefettibile per ogni azione amministrativa – e, nel caso di specie, “non determina che l’affidamento diretto si tramuti in una procedura competitiva”.

Il Comune, si legge ancora nella sentenza, ha attivato “una procedura più che trasparente: un normale ordine di acquisto (Oda) sul Mepa ritenendo di ricorrere, del tutto legittimamente, all’affidamento diretto data l’esiguità dell’importo, ben al di sotto della soglia massima consentita (servizi di importo inferiore a 75.000 €)”.

Il ragionamento deve indurre a concludere, quindi, che la motivazione sulla scelta dell'affidatario possa anche sostanziarsi nella corrispondenza/adeguatezza della prestazione rispetto ai desiderata della stazione appaltante. Fermo restando, naturalmente, la congruità del prezzo e il rispetto della rotazione.

Il giudice coglie l'occasione anche per soffermarsi sulla questione della rotazione – prima censura del ricorrente stante, a suo dire, la contiguità delle prestazioni rispetto al pregresso affidamento -, sottolineando che il presupposto applicativo, nel caso di aggiudicazione al pregresso affidatario, è che vi sia realmente una omogeneità “del servizio posto a gara rispetto a quello svolto dal soggetto nei cui confronti opera l'inibizione (Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2019, n. 1524”. Nel caso di specie, questo dato era del tutto assente salvo, prosegue la sentenza, voler ritenere che la condizione di pregresso affidatario porti, questo soggetto, a “scontare una sorta di inibizione, una causa di esclusione da nuovi affidamenti, ogni qualvolta ci si trovi di fronte a servizi in qualche modo attinenti al precedente”.

Il RUP, quindi, deve sempre avere un approccio improntato alla massima ragionevolezza evitando “procedure estremamente macchinose anche quando è possibile operare utilizzando forme semplificate”.

In definitiva, occorre anche evitare di applicare la rotazione se non nei limiti in cui ciò risulti effettivamente imposto dalla successione delle prestazioni che si devono porre, per applicare l'alternanza, in continuità.

TAR Piemonte, sez. II, sent. n. 330/2021: nelle gare telematiche la stazione appaltante non può procedere all’esclusione del concorrente nel caso si sospetti un malfunzionamento della piattaforma.

Nelle gare telematiche il mancato completamento delle operazioni necessarie per la partecipazione alla procedura e la presentazione dell'offerta, dovuto a una non adeguata diligenza del concorrente, rappresenta un rischio che grava sul medesimo, comportando la relativa esclusione dalla gara. Le gare telematiche richiedono, infatti, l'osservanza, con la massima diligenza, delle prescrizioni contenute nel bando e nelle istruzioni operative, che rappresentano la migliore garanzia per un ordinato e trasparente svolgimento della procedura. Da ciò consegue che l'utilizzo negligente della piattaforma informatica non può che rimanere a carico del concorrente. Per evitare gli effetti negativi e la conseguente esclusione dalla gara, il concorrente deve dimostrare, con onere della prova a suo carico, che il mancato caricamento dei documenti sulla piattaforma informatica è stato dovuto a un oggettivo malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore dello stesso.

Sono queste le affermazioni più significative contenute nella pronuncia del TAR Piemonte, il cui interesse deriva anche dal fatto della sempre maggiore diffusione che le procedure telematiche sono destinate ad avere.

Nel caso di specie, un ente appaltante aveva bandito una procedura aperta da svolgersi secondo modalità telematiche. All'esito della procedura, cui partecipavano 32 concorrenti, veniva disposta l'aggiudicazione a favore di un raggruppamento temporaneo di imprese. Tale aggiudicazione veniva contestata da un concorrente, che sosteneva di non avere potuto formulare la sua offerta a causa di un malfunzionamento della piattaforma telematica.

In particolare, il concorrente sosteneva che, dopo aver provveduto a caricare la documentazione amministrativa, il sistema non gli avrebbe consentito di caricare la propria offerta entro il termine prestabilito dal bando di gara. Da qui la proposizione del ricorso davanti al giudice amministrativo, fondato sulla ritenuta illegittimità del diniego della stazione appaltante alla riapertura del termine di presentazione dell'offerta, che avrebbe violato i principi del favor partecipationis.

Ai fini dell'inquadramento della fattispecie, il giudice amministrativo ricorda, in primo luogo, le regole della gara telematica bandita dalla stazione appaltante. Tali regole prevedevano che la procedura di caricamento e presentazione dell'offerta fosse articolata in più fasi. In una prima fase dovevano essere caricati a sistema, entro un termine predefinito, i documenti amministrativi. Successivamente, doveva essere inserita l'offerta economica, previa generazione dell'impronta digitale, entro un ulteriore termine. Una volta caricata tutta la documentazione richiesta nei termini indicati, era necessario confermare la propria partecipazione tramite l'apposito tasto, inderogabilmente entro il termine di scadenza della presentazione delle offerte.

A fronte di tali regole definite nel disciplinare di gara e nelle istruzioni operative, il ricorrente sosteneva di aver caricato la documentazione amministrativa entro il termine prescritto e di aver predisposto l'impronta digitale per la presentazione dell'offerta economica. Tuttavia, dopo tale ultima operazione il sistema non avrebbe reso disponibile alcun passaggio che consentisse l'avanzamento o la conferma della partecipazione, generando solo un messaggio con cui veniva indicata una finestra temporale per la presentazione dell'offerta. Inoltre, una volta scaduto il termine di presentazione delle offerte, la piattaforma generava un ulteriore messaggio con cui avvertiva il concorrente che la partecipazione non era stata confermata e che, di conseguenza, non era più possibile presentare l'offerta.

Il concorrente comunicava l'accaduto alla stazione appaltante, denunciando il malfunzionamento del sistema che non avrebbe reso possibile la presentazione dell'offerta e chiedendo, quindi, la riapertura del relativo termine. La stazione appaltante a sua volta, dopo aver consultato il gestore della piattaforma, replicava che non erano stati rilevati malfunzionamenti o anomalie del sistema, evidenziando che dagli accertamenti effettuati risultava che l'impossibilità di presentare l'offerta sarebbe derivata dal mancato perfezionamento di una specifica fase indicata nelle istruzioni operative, e cioè l'omessa conferma della partecipazione, imputabile esclusivamente al concorrente che, una volta predisposta l'impronta digitale, non avrebbe cliccato il tasto che avrebbe consentito il passaggio alla fase successiva.

Sulla base di questo quadro di regole, le censure mosse dal ricorrente sono state respinte dal giudice amministrativo. Per giungere a questa conclusione la pronuncia in commento ripercorre, anzitutto, i principi fondamentali in tema di gare telematiche sanciti dalla giurisprudenza consolidata.

In primo luogo, non si può sancire l'esclusione di un concorrente se lo stesso abbia provveduto al caricamento della documentazione entro il termine indicato dal disciplinare senza, tuttavia, riuscire a finalizzare l'invio a causa di un malfunzionamento del sistema imputabile al gestore della piattaforma. Inoltre, “se è oggettivamente impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore del concorrente ovvero un vizio del sistema il pregiudizio ricade sull'ente appaltante, che non può procedere all'esclusione del concorrente”. Ciò, a meno che lo stesso ente appaltante non abbia fornito la prova dell'inesistenza del malfunzionamento, attraverso report tecnici idonei a ricostruire l'effettiva interazione tra concorrente e sistema.

Nel caso di specie, il giudice amministrativo ha rilevato che il concorrente non ha fornito neanche un inizio di prova del malfunzionamento del sistema. Anzi, dalla ricostruzione fornita dallo stesso concorrente, confermata dalle verifiche operate dall'ente appaltante, emerge un evidente difetto nel comportamento del primo, idoneo a legittimare la decisione dell'ente appaltante di non riaprire i termini di presentazione dell'offerta. Infatti, il concorrente, dopo aver caricato la documentazione e aver generato l'impronta digitale, ha omesso di confermare la propria partecipazione, lasciando quindi trascorrere il termine indicato per la presentazione dell'offerta senza avervi provveduto.

In sostanza, il concorrente ha colpevolmente omesso di effettuare un passaggio necessario per il completamento della procedura, cioè la conferma di partecipazione, la cui imprescindibilità risultava evidente dalla documentazione di gara, che chiaramente indicava che dopo il caricamento della documentazione richiesta era necessario “confermare la propria partecipazione tramite l'apposito tasto, inderogabilmente prima del termine di scadenza”.

Alla luce di tale comportamento non è ipotizzabile configurare un affidamento incolpevole in capo al concorrente, poiché la documentazione di gara rendeva evidente che vi erano tutti gli elementi per potere verificare l'esistenza di una serie di passaggi procedurali ineludibili da assolvere, che, invece, il concorrente ha colpevolmente omesso.

Il concorrente va qualificato come operatore professionale cui è richiesto un grado di diligenza specifico e non meramente ordinario che, se correttamente utilizzato, avrebbe agevolmente consentito di verificare che, nel caso di specie, non era stato correttamente assolto il passaggio procedurale relativo alla conferma di partecipazione. La conclusione è che il concorrente non poteva invocare l'affidamento incolpevole, essendosi verificata una disfunzione imputabile esclusivamente a un suo errore procedurale, che non può che ricadere nella sua sfera giuridica.