TAR Veneto, sez. I, sent. n. 828/2020: gare, legittimo escludere le offerte che non raggiungono un punteggio minimo.

La soglia di sbarramento per gli appaltatori che non raggiungono nella valutazione dell'offerta tecnica un punteggio minimo, a pena di esclusione, deve ritenersi legittima se l'amministrazione intende assicurarsi un particolare standard qualitativo.

Nel caso trattato, il ricorrente censura, oltre che la dinamica di valutazione della propria offerta anche l'inserimento di una "soglia di sbarramento" prevista nel disciplinare di gara.

Più nel dettaglio, detto disciplinare ha previsto che "i soggetti partecipanti alla gara, la cui offerta tecnica non avesse raggiunto un punteggio complessivo – prima della riparametrazione – di almeno 30 punti (soglia di sbarramento)" sarebbero stati automaticamente esclusi dalla gara.

Secondo il ricorrente, l'ipotesi sostanzia una fattispecie escludente che non ha alcuna fonte legislativa violando, di conseguenza, il principio della tassatività delle cause di esclusione (ex art. 83 del Codice), da ritenersi, pertanto, affetta da nullità.

D'altra parte, la stazione appaltante convenuta ha eccepito la particolare delicatezza del servizio e la necessità di assicurare certi livelli di qualità.

Il giudice non viene persuaso dalle ragioni espresse nel ricorso alla luce anche di importanti statuizioni giurisprudenziali. In particolare, in sentenza si rammenta come la giurisprudenza più recente risulti concorde nel ritenere legittima la previsione di uno sbarramento nel punteggio, che non consente la prosecuzione nella procedura per l'appaltatore che non riesca a conseguirlo.

Secondo l'orientamento giurisprudenziale citato, la soglia di sbarramento, "rappresentata dalla previsione da parte della legge di gara di un punteggio tecnico minimo per accedere alla fase di apertura delle offerte economiche" , è legittima se finalizzata a garantire "una qualità elevata delle offerte presentate (Cons. Stato, V, 12 giugno 2017, n. 2852)".

Se l'offerta, quindi, non raggiunge il punteggio minimo prefissato, ovvero "si colloca sotto tale soglia" deve ritenersi immediatamente "inidonea a condurre all'aggiudicazione, anche a prescindere dalla valutazione dell'offerta economica, in quanto "qualitativamente inadeguata" (Cons. Stato, n. 2852/2017, cit.)".

Questa giurisprudenza, prosegue il giudice, ha avuto modo di chiarire anche la ratio della fattispecie, che deve ritenersi censurabile solamente "in presenza di macroscopiche irrazionalità, di incongruenze o di palesi abnormità (Cons. Stato, V, 18 novembre 2011, n. 6084)".

Il fine della previsione, "si ricollega all'esigenza specifica di addivenire, ai fini della singola, particolare procedura contrattuale (…) , a un livello qualitativo delle offerte particolarmente elevato, sì da comportare l'esclusione di quelle che, pur magari astrattamente convenienti sul piano economico, non raggiungano sul versante qualitativo lo standard che l'Amministrazione si prefigge (Cons. Stato, V, 2 dicembre 2015, n. 5468)".

In sostanza, la legittimità della clausola va verificata in relazione al contesto in cui è inserita e deve risultare coerente "con le specificità del contratto da concludere e con il complesso dei criteri di scelta del relativo contraente".

La stessa Corte di Giustizia dell'Unione Europea, dichiarando che la direttiva 2014/24/UE deve essere interpretata nel senso di non ostare a una normativa nazionale che autorizza le amministrazioni a imporre in una gara d'appalto con procedura aperta requisiti minimi per la valutazione tecnica, con la conseguenza che le offerte presentate che non raggiungono una soglia di punteggio minima prestabilita sono escluse dalla successiva valutazione fondata sia su criteri tecnici sia sul prezzo, "ha rilevato che un'offerta" la cui valutazione non giunga una soglia prefissata "non soddisfa, in via di principio, le esigenze dell'amministrazione aggiudicatrice". Ed allora, deve ritenersi legittimo che non venga "presa in considerazione al momento della determinazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa (C.G.U.E., IV, 20 settembre 2018, n. 546)".

La conclusione, quindi, è che, nel caso in esame, la clausola sullo sbarramento non è risultata fuori contesto (non è apparsa "manifestamente illogica"), risultando ampiamente giustificata considerata la delicatezza del servizio appaltato e finalizzata a "garantire la qualità della prestazione".

CGUE, sent. n. C-367/19: anche sull'offerta pari a zero va verificata l'anomalia - no all’esclusione automatica

La disciplina europea degli appalti non consente il rigetto dell'offerta pari a zero senza previa verifica di anomalia.

La Corte di giustizia europea, con la sentenza in commento, ha rilevato che un contratto con il quale un'amministrazione aggiudicatrice non è giuridicamente tenuta a fornire alcuna prestazione, quale corrispettivo di quelle che la controparte si impegna ad eseguire, non rientra nella nozione di appalto contenuta nella direttiva 2014/24; tuttavia, l'assenza della previsione di un corrispettivo non comporta alcuna violazione di legge e non dimostra, di per sé, l'inaffidabilità dell'offerta, ma la rende "semplicemente" anomala: sicché, la stazione appaltante è tenuta a prenderla in considerazione e ad accertarne la congruità attraverso l'apposita procedura in contraddittorio.

Considerato che l'art. 2, par. 1, p.to 5, della direttiva n. 2014/24 definisce gli appalti pubblici come “contratti a titolo oneroso stipulati aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi” non c'è dubbio che la proposta contrattuale che non prevede l'erogazione di un corrispettivo per le prestazioni fornite al committente non consente la stipula di un contratto di appalto.

Ciò perché la definizione di negozio “a titolo oneroso” comporta che il carattere di reciprocità del contratto rappresenta una caratteristica essenziale degli appalti pubblici ed implica necessariamente che ciascuna delle parti si impegni ad effettuare una prestazione quale corrispettivo di un'altra. (v., in tal senso, sentenze Iba Molecular Italy, C 606/17, Remondis, C 51/15, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung, C 796/18, Porin kaupunki, C 328/19).

Ciò comporta che le prestazioni fornite a favore del committente possono essere retribuite con forme di corrispettivo diverse dal versamento di una somma di denaro ma è indispensabile che la stipulazione del contratto comporti la creazione di obblighi giuridicamente vincolanti per ciascuna delle parti, "la cui esecuzione deve poter essere esigibile in sede giurisdizionale" (v., in particolare, sentenze del 19 dicembre 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a., C 159/11, Piepenbrock, C 386/11, IBA Molecular Italy, C 606/17, Helmut Müller, C 451/08).

Di conseguenza, non può considerarsi un contratto a titolo oneroso, e quindi un appalto pubblico, il negozio in forza del quale l'amministrazione aggiudicatrice non sia tenuta ad erogare alcun corrispettivo alla sua controparte, la quale otterrebbe in cambio delle proprie prestazioni esclusivamente un vantaggio economico futuro, quale l'accesso ad un nuovo mercato o a nuovi utenti e a referenze che potrebbe far valere nell'ambito di successive gare d'appalto.

Anche se la disciplina europea non impone l'erogazione di corrispettivo finanziario, infatti, il solo fatto che ottenere l'affidamento di un appalto pubblico possa rappresentare un valore economico per un'impresa (sub specie di future opportunità), non è sufficiente a rendere "oneroso" un contratto, poiché si tratta di un'utilità troppo aleatoria che costituisce nulla più che una mera aspettativa.

Ciò posto, tuttavia, la nozione di appalti pubblici delineata dalla direttiva n. 2014/24 assolve esclusivamente alla funzione di delimitare l'ambito di applicazione della disciplina europea e non può, pertanto, costituire un fondamento giuridico per il rigetto automatico di un'offerta con cui un operatore proponga di fornire all'amministrazione aggiudicatrice i lavori, le forniture o i servizi che quest'ultima intende acquisire senza esigere alcun corrispettivo.

D'altra parte, rileva la sentenza, "le amministrazioni aggiudicatrici organizzano le procedure di aggiudicazione di appalti non allo scopo di concludere un contratto a titolo oneroso, bensì al fine di ricevere beni o servizi, e nel caso di specie, anche se accettasse l'offerta al prezzo di EUR 0, l'amministrazione aggiudicatrice otterrebbe comunque i servizi per i quali l'appalto pubblico era stato oggetto di una gara".

Ciò comporta che la proposizione di un'offerta pari a zero, nell'ambito di una gara di appalto, non determina la violazione della disciplina europea e, a meno che la normativa nazionale non prescriva l'onerosità come requisito essenziale dei contratti di appalto, l'amministrazione aggiudicatrice è tenuta a prenderla in considerazione e ad esaminarla alla luce dei soli requisiti preventivamente definiti, che generalmente attengono alle qualità (tecniche, morali e finanziarie) dei concorrenti ed alle caratteristiche delle prestazioni offerte alla stazione appaltante.

Se l'offerta risponde a tali requisiti prescritti della lex specialis non può essere esclusa e deve essere esaminata.

L'assenza della previsione di un corrispettivo economico a fronte delle prestazioni offerte rende, tuttavia, la proposta anomala ed impone l'avvio della procedura di verifica di congruità, nell'ambito della quale l'amministrazione aggiudicatrice deve richiedere all'offerente di fornire spiegazioni in merito al prezzo o ai costi proposti.

Ai sensi dell'art. 69 della direttiva n. 2014/24, infatti, l'anomalia dell'offerta e, quindi, anche l'eventuale assenza di un corrispettivo economico, non giustifica l'esclusione automatica ma implica la necessità di accertare che le condizioni offerte dal concorrente consentano la corretta esecuzione delle prestazioni oggetto di affidamento nel rispetto delle prescrizioni normative.

Sicché, l'amministrazione aggiudicatrice deve consultare l'offerente e valutare le informazioni fornite e può respingere tale offerta solo se gli elementi di prova acquisiti non giustificano sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti.

Nulla, tuttavia, esclude che le spiegazioni fornite dall'offerente convincano la stazione appaltante dell'affidabilità dell'offerta e consentano di dimostrare che l'assenza di un corrispettivo economico non inciderà sulla corretta esecuzione dell'appalto.