Requisiti, avvalimento, fatturato: tutte le indicazioni ANAC per le gare di servizi.
L’Autorità Anticorruzione ha pubblicato di recente sul proprio sito un resoconto degli orientamenti più significativi contenuti in delibere, pareri di precontenzioso e atti regolatori, adottati nell'ultimo quinquennio su questo tema.
Anche in questo caso, il lavoro dell'ANAC, pur non costituendo un documento sulle posizioni ufficiali dell'Autorità, offre una panoramica che può essere di ausilio agli operatori del settore per orientarsi nella interpretazione dell'art. 83 del Codice, il quale elenca, anzitutto, i requisiti di qualificazione che possono essere richiesti alle imprese, ed affida poi alle PA un ampio potere discrezionale nella loro individuazione concreta, rapportata in particolar modo alla tipologia di prestazioni poste in gara (parere di precontenzioso n. 508 del 30 maggio 2018).
I requisiti di idoneità professionale
L'idoneità professionale - ricorda l'Autorità - non attiene tanto alla competenza ed esperienza di un operatore economico, quanto piuttosto alla titolarità di requisiti abilitativi comprovati dall'iscrizione in appositi registri e albi professionali: per questo motivo, nel bando tipo n. 1, è stato specificato che tali requisiti non possono essere oggetto di avvalimento e, nell'ipotesi specifica della iscrizione alla CCIAA, questa deve essere posseduta da ogni impresa associata in ATI (pareri di precontenzioso n. 36 del 26 febbraio 2014 e n. 269 del 14 marzo 2018), a differenza degli altri requisiti di idoneità professionale - come, ad esempio, l'iscrizione in albi o registri - per i quali l'Autorità ha chiesto alle amministrazioni di indicare nel bando quali soggetti, all'interno del raggruppamento o del consorzio, debbono esserne in possesso.
L'iscrizione alla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura
Le questioni principali relative al caso specifico della CCIAA hanno riguardato le ipotesi in cui il bando richiede l'iscrizione per attività similari a quella in affidamento.
A tal riguardo, l'ANAC ha ritenuto che il requisito deve essere verificato valutando la descrizione globale dell'oggetto sociale risultante dalla visura camerale, rispetto all'oggetto complessivo dell'affidamento e in maniera coordinata con gli altri requisiti (parere di precontenzioso n. 709 del 23 luglio 2019). In questo senso, dunque, l'iscrizione alla CCIAA deve essere valutata con riferimento all'attività prevalente, tenendo conto ad esempio dei servizi analoghi effettivamente svolti dall'impresa.
I codici Ateco
Allo stesso modo, è apparsa, pertanto, irrilevante anche l'identificazione delle attività in base ai codici Ateco riportati nella visura camerale. Se tali codici non corrispondono perfettamente all'oggetto contrattuale, la clausola del bando deve comunque essere interpretata in maniera sostanzialistica (parere di precontenzioso n. 345 del 5 aprile 2018).
L'iscrizione in albi professionali e in registri
Di certo, poi, in alcuni casi l'iscrizione ad un albo professionale o ad un registro è condizione necessaria per lo svolgimento dell'attività posta in affidamento, come ad esempio nel caso dell'affidamento dei servizi legali (linee-guida n. 12/2018).
Ma, l'Autorità si è interessata anche dell'iscrizione al Registro Unico dei Produttori (RUP), e ha ritenuto che, in questa diversa ipotesi, è invece possibile ammettere alla procedura operatori economici privi di questo attestato, se non di fatto conseguibile (parere di precontenzioso n. 210 del 1° marzo 2018); mentre, è da considerarsi necessario, ai fini della partecipazione alla gara, nel caso in cui, insieme con il servizio di manutenzione del verde pubblico, è richiesta la produzione e/o la fornitura, la commercializzazione e/o l'importazione di vegetali, prodotti vegetali (parere di precontenzioso n. 255 del 7 marzo 2018).
La licenza prefettizia
Quanto al caso della licenza prefettizia, è pacifico che si tratta di un'autorizzazione necessaria allo svolgimento dei servizi di vigilanza privata, ed è quindi riconducibile - secondo l'Autorità - alla categoria dei requisiti di idoneità professionale (pareri di precontenzioso nn. 269 del 14 marzo 2018, 48 dell'8 aprile 2015 e 64 del 14 ottobre 2018; determinazione n. 9 del 22 luglio 2015). Di conseguenza, deve essere posseduta all'atto di presentazione dell'offerta, anche se in fase di adeguamento (parere di precontenzioso n. 48 dell'8 aprile 2015).
L'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali
Allo stesso modo della licenza prefettizia, anche l'iscrizione all'ANGA ha acquisito nel tempo la natura di requisito di idoneità professionale, che deve essere posseduto dal concorrente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte (comunicato del Presidente del 28 agosto 2017), essendo collegato appunto al dato esperienziale ed aziendale dell'idoneità ad eseguire commesse analoghe a quella da affidare (pareri di precontenzioso n. 257 del 7 marzo 2018, n. 1034 del 30 ottobre 2018, n. 410 del 9 maggio 2019 e n. 369 del 17 aprile 2019).
In quanto requisito di ordine professionale, l'iscrizione all'Albo deve essere pertanto richiesta a tutti i componenti di un raggruppamento temporaneo orizzontale (parere di precontenzioso n. 257 del 7 marzo 2018), nonché all'eventuale impresa ausiliaria (parere di precontenzioso n. 575 del 13 giugno 2018).
I requisiti di capacità economico-finanziaria: il fatturato minimo annuo
Quanto ai requisiti economici, l'Autorità ha rilevato che, solo con il nuovo Codice, è stato posto un limite massimo al requisito del fatturato, il quale può essere pari al doppio dell'importo a base d'asta, e può essere derogato dalla PA previa adeguata motivazione riferita alla presenza di rischi specifici connessi alla natura dei servizi e delle forniture da affidare; e ciò, nel rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza posti a tutela della concorrenza.
Ma, ancor prima dell'entrata in vigore dell'art. 83, co. 5, del d.lgs. n. 50/16, l'ANAC aveva evidenziato che i requisiti non devono essere manifestamente irragionevoli, irrazionali, sproporzionati o illogici (determinazione n. 4/2012); e, per tale motivo, non è stata ritenuta conforme la clausola di un bando che ha richiesto il possesso di un fatturato minimo globale, nell'ultimo triennio, pari al triplo dell'importo a base di gara (pareri di precontenzioso n. 36 del 26 febbraio 2014 e n. 146 del 9 settembre 2015).
Di conseguenza, anche la facoltà riconosciuta alle PA di stabilire discrezionalmente requisiti più restrittivi deve essere esercitata nei limiti della ragionevolezza e della proporzionalità, e nel rispetto del principio della libera concorrenza, in modo da garantire l'apertura massima del mercato (pareri di precontenzioso n. 15 del 25 febbraio 2015, n. 78 del 3 febbraio 2016, n. 1068 del 14 novembre 2018 e n. 896 del 17 ottobre 2017).
Il fatturato globale e il fatturato specifico
Sempre con riferimento al nuovo Codice, l'Autorità ha rilevato anche che le stazioni appaltanti possono richiedere il possesso di un fatturato (sia globale che specifico) minimo annuo, a differenza di quanto prescriveva la precedente disciplina che si riferiva, invece, al fatturato complessivo del triennio (parere di precontenzioso n. 501 del 5 giugno 2019).
L'art. 83, co. 4, lett. a), del d.lgs. n. 50/16 ha introdotto pertanto due limiti alla discrezionalità delle stazioni appaltanti: il primo è di carattere quantitativo e comporta che il fatturato richiesto non può superare il doppio dell'importo a base di gara; il secondo, invece, è di carattere sistematico e comporta la necessità di motivare la scelta di prevedere criteri di selezione connessi al fatturato aziendale.
Le referenze bancarie
Rispetto alla dimostrazione della capacità economico-finanziaria, la rassegna dell'Autorità si è invece soffermata sulle referenze bancarie che, pur non essendo previste tra i mezzi di prova dall'art. 83, co. 4, del Codice, sono, però, citate dall'art. 86 e dall'Allegato XVII.
Poiché spesso la richiesta delle referenze non è apparsa proporzionata al costo dovuto agli istituti bancari per il loro rilascio - in alcuni casi anche molto oneroso -, e vista la mancata previsione di tali mezzi di prova nell'art. 83, co. 4, l'ANAC ha ritenuto pertanto di non prevedere più tale modalità di dimostrazione della capacità economica e finanziaria (parere di precontenzioso n. 1068 del 14 novembre 2018): ragion per cui, anche il bando-tipo n. 1 non ne fa alcuna menzione, ferma restando la più ampia facoltà del concorrente di scegliere tra i possibili mezzi di prova (parere di precontenzioso n. 1102 del 25 ottobre 2017), oltre che la possibilità di un rilascio, da parte degli istituti di credito, di una dichiarazione di scienza che offra alla PA un indizio della solidità economica dell'impresa (parere di precontenzioso n. 18 del 5 agosto 2014).
L'avvalimento di garanzia
Nel documento dell'ANAC, è stato poi preso in considerazione il caso dell'avvalimento prestato da un'impresa in favore di un raggruppamento temporaneo. In questa ipotesi, è un principio fermo - secondo l'Autorità - che l'impresa raggruppata con il doppio ruolo, nella stessa gara, di soggetto qualificato in proprio e di ausiliaria di un'altra partecipante al RTI, debba possedere i requisiti nella misura tale da consentirgli questa duplice imputazione, essendo escluso che il medesimo requisito possa essere impiegato più di una volta, e fermo restando che sia fornita provare dell'effettiva messa a disposizione delle risorse (parere di precontenzioso n. 1343 del 20 dicembre 2017).
Quanto, invece, al prestito in sé dei requisiti economici, l'ANAC - in linea con la giurisprudenza - ribadisce che l'impresa ausiliaria deve diventare di fatto una garante dell'impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, poiché solo in caso di avvalimento tecnico (od operativo), vi è la necessità di una messa a disposizione di determinate risorse. Di conseguenza, l'avvalimento dei requisiti economici e finanziari non deve essere riferito a specifici beni patrimoniali, o a indici materiali che esprimono una consistenza patrimoniale, da individuare con precisione, ma deve consistere in un impegno contrattuale dell'ausiliaria a mettere a disposizione la sua complessiva solidità finanziaria nei riguardi dell'ausiliata.
I requisiti di capacità tecnico-professionale
La richiesta di requisiti tecnico-professionali è - secondo l'ANAC - funzionale alla valutazione della idoneità dell'offerente ad effettuare a regola d'arte e con buon esito la prestazione posta in affidamento: per questo motivo, assume rilevanza non tanto la numerosità dei committenti, quanto la pluralità e la consistenza dei contratti relativi ai servizi analoghi svolti (parere di precontenzioso n. 260 del 26 marzo 2019).
La discrezionalità e i servizi analoghi
Anche nella definizione dei requisiti tecnici, la stazione appaltante deve esercitare la propria discrezionalità nei limiti della proporzionalità e della ragionevolezza, oltre che della congruità e della pertinenza in relazione alla prestazione messa in gara (parere di precontenzioso n. 99 del 10 giugno 2015).
Una discrezionalità, che può essere esercitata in vario modo: ad esempio, in un caso all'esame dell'ANAC, è stata ritenuta legittima la richiesta della PA relativa al possesso di una specifica certificazione da parte di tutte le imprese riunite in raggruppamento o consorziate (parere di precontenzioso n. 608 del 31 maggio 2017); mentre, è stato considerata illogica la clausola di un bando, la quale imponeva ai concorrenti che la durata almeno triennale delle prestazioni rese in servizi analoghi fosse ancora in corso di svolgimento al momento della presentazione dell'offerta (parere di precontenzioso n. 185 del 28 ottobre 2015).
Quanto invece alla definizione di servizio analogo, l'Autorità ha condiviso un orientamento giurisprudenziale secondo cui si può ritenere analogo, a quello posto a gara, un servizio che rientra nello stesso settore imprenditoriale o professionale (parere di precontenzioso n. 758 del 5 settembre 2018). Pertanto, da un lato, la nozione di servizi analoghi non è assimilabile a quella di servizi identici; dall'altro lato, una volta definito il requisito, deve esserne data una interpretazione ampia per non creare un'eccessiva compressione della concorrenza (parere di precontenzioso n. 751 del 5 settembre 2018).
In determinati casi può, tuttavia, accadere che la PA richieda l'avvenuto svolgimento di servizi identici a quello oggetto dell'appalto; e ciò è ammissibile - secondo l'ANAC - solo a condizione che questa richiesta corrisponda a precisi interessi pubblici e sia indicata nel bando (parere di precontenzioso n. 140 del 20 giugno 2014), come è accaduto, ad esempio, rispetto ad una gara per l'affidamento del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale compromesse dal verificarsi di incidenti stradali, rispetto alla quale l'Autorità ha ritenuto ragionevole che la stazione appaltante avesse chiesto ai concorrenti l'avvenuta esecuzione di due servizi identici (parere di precontenzioso n. 421 del 2 maggio 2018).
Infine, si è posta anche la questione relativa al triennio da prendere in considerazione ai fini della verifica dei requisiti tecnici. Sul punto, l'Anac ha condiviso un orientamento dei giudici amministrativi secondo cui, mentre per la capacità economica il triennio è quello solare, per la capacità tecnica il triennio è quello antecedente la data di pubblicazione del bando (parere di precontenzioso n. 3 dell'11 gennaio 2017).
La commistione tra requisiti di partecipazione e criteri del'offerta
Con l'elenco dei criteri di aggiudicazione dettato dall'art. 95 del Codice, è stata superata la rigida separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione in quanto, purché i profili di carattere soggettivo eventualmente utilizzati dalle amministrazioni nell'esame delle offerte tecniche riguardino in ogni caso aspetti che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione (parere di precontenzioso n. 472 del 23 maggio 2018).
Ad esempio, ciò è quanto accaduto in una gara di lavori nel settore dei beni culturali, in cui è stata indicata, come criterio di valutazione dell'offerta, l'esperienza pregressa in restauri. Ma, una simile previsione è ammissibile - secondo l'ANAC - soltanto se ci si riferisce al personale che verrà utilizzato nell'esecuzione dell'appalto, e la gara è riferita ad un appalto di servizi, poiché, nel caso dei lavori, il possesso dei requisiti tecnici è dimostrato con l'attestazione SOA (parere di precontenzioso n. 712 del 24 luglio 2018).
Avvalimento e requisiti di capacità tecnico-professionale
Sì dell'ANAC, infine, anche all'avvalimento operativo, purché avvenga a determinate condizioni. In particolare, l'attenzione dell'Autorità si è soffermata sull'ipotesi dell'art. 89, co. 1, del Codice, laddove si consente l'avvalimento di alcuni requisiti tecnici - ossia le esperienze professionali pertinenti - solo se è l'impresa ausiliaria ad eseguire la relativa prestazione.
A tal riguardo, infatti, è stato esaminato il caso di un contratto di avvalimento che non recava l'impegno dell'ausiliaria ad eseguire direttamente i servizi per i quali erano state richieste (e prestate) le capacità connesse ai servizi di punta, e che prevedeva inoltre la possibilità per la stessa ausiliaria di assumere il ruolo di consulente per la progettazione nei limiti dei requisiti prestati. Ma, è proprio l'attribuzione di tale ruolo ad escludere in radice - secondo l'Anac - l'esecuzione diretta del contratto da parte dell'ausiliaria (parere di precontenzioso n. 221 del 1° marzo 2017).
Anche per quanto riguarda la non frazionabilità dei servizi di punta, l'Autorità ha ritenuto che non è concesso ad un concorrente di dimostrare tale requisito mediante la sommatoria di due servizi diversi, uno dei quali prestato tramite avvalimento (parere di precontenzioso n. 817 del 26 settembre 2018).
Infine, anche il fallimento della società cedente comporta in capo alla cessionaria la perdita dei requisiti ottenuti tramite contratto di affitto di ramo di azienda (parere di precontenzioso n. 477 del 23 maggio 2018).
Illegittimo valutare le offerte basandosi solo sul metodo “on-off”.
Nelle gare da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa è illegittima la valutazione delle offerte incentrata esclusivamente sul c.d. metodo "on/off", in base al quale ai concorrenti che dichiarano di essere in possesso dei requisiti richiesti nel bando viene attribuito il punteggio massimo mentre in assenza di tali requisiti viene attribuito un punteggio pari a zero.
L'applicazione di tale metodo in relazione a tutti i criteri di attribuzione del punteggio, unitamente all'esenzione dei concorrenti dall'obbligo di documentare il contenuto dell'offerta e dal controllo di merito della commissione di gara, infatti, determina una vera e propria sterilizzazione dei punteggi tecnici ed attribuisce, ai fini dell'aggiudicazione della gara, un peso decisivo all'offerta economica.
Ciò perché la possibilità per i concorrenti di conseguire il punteggio massimo semplicemente dichiarando il possesso dei requisiti previsti appiattisce la valutazione tecnica e marginalizza la rilevanza della componente qualitativa delle offerte a vantaggio di quella economico-quantitativa, in quanto il contenuto tecnico delle offerte non assume pressoché rilievo ai fini dell'aggiudicazione della gara e l'unico elemento determinante diventa la componente economica.
In tal modo il criterio del miglior rapporto qualità-prezzo viene snaturato e trasformato di fatto in un ibrido molto simile al criterio del prezzo più basso, dal momento che, di fatto, la gara viene aggiudicata sulla base del contenuto dell'offerta economica.
La documentazione a corredo dell'offerta tecnica viene esaminata nella fase della stipula e/o dell'esecuzione del contratto, e la verifica riguarda soltanto il concorrente aggiudicatario. In tal modo, oltre alla pressoché completa svalutazione delle componenti qualitative dell'offerta, si verifica una indebita commistione tra due fasi della procedura che la legislazione in materia di contratti pubblici vuole e tiene autonome e distinte: quella relativa alla gara vera e propria e quella concernente il controllo del prodotto offerto dal concorrente aggiudicatario.
Su queste basi, il TAR Trento, con la sentenza n. 140/2019, ha dichiarato l'illegittimità di una lex specialis che non faceva carico ai concorrenti di produrre documentazione tecnica a supporto di quanto dagli stessi dichiarato nell' offerta tecnica, e prevedeva che tutti i punteggi tecnici fossero attribuiti dal Presidente del seggio attenendosi alle caratteristiche tecniche dei prodotti dichiarate dai concorrenti in appositi questionari, "senza considerare che occorre tenere ben distinte le caratteristiche tecniche che si prestano ad essere oggetto di una mera dichiarazione di possesso da parte dei concorrenti, ai fini dell'attribuzione dei punteggi secondo il metodo "on/off" (…) e le caratteristiche tecniche rilevanti solo in quanto adeguate (…), per le quali è imprescindibile una valutazione di natura soggettiva da parte di un'apposita commissione giudicatrice".
L'illegittimità, pertanto, non origina dall'adozione del criterio on/off, ma, bensì, dalla combinazione di tale metodo di attribuzione dei punteggi con l'esonero dei concorrenti dall'obbligo di allegare documentazione tecnica a corredo dell'offerta e con l'omissione di ogni valutazione in merito al contenuto delle offerte tecniche.
Al riguardo la sentenza richiama le linee guida ANAC in materia di offerta economicamente più vantaggiosa che, in relazione alle gare concernenti forniture e servizi per i quali non è necessario esprimere una valutazione di natura soggettiva, ammettono la possibilità di aggiudicare l'appalto utilizzando criteri di valutazione incentrati sul metodo on/off, ma evidenziano l'esigenza di prevedere nella disciplina di gara criteri di valutazione che consentano "un effettivo confronto concorrenziale sui profili tecnici dell'offerta, scongiurando situazioni di appiattimento delle stesse sui medesimi valori, vanificando l'applicazione del criterio del miglior rapporto qualità/prezzo" (cfr. Linee Guida n. 2, approvate con la delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 e aggiornate con la delibera n. 424 del 2 maggio 2018).
Condanna (non comunicata) dopo l'aggiudicazione? La PA può revocare l'appalto.
La sentenza di condanna – ancorché non definitiva – per il reato di turbata libertà degli incanti che sia intervenuta nei confronti di un procuratore dell'impresa aggiudicataria, successivamente all'intervenuta aggiudicazione, che non sia stata comunicata all'ente appaltante legittima quest'ultimo a procedere alla revoca dell'aggiudicazione medesima.
Ciò in relazione alla previsione contenuta all'art. 80, co. 5, lett. c) del d.lgs. 50/16 che disciplina l'ipotesi del grave illecito professionale quale causa di esclusione dalle gare e che l'ente appaltante ha ritenuto di prendere a riferimento per il provvedimento di revoca dell'aggiudicazione.
In questo senso si è espresso il TAR Lazio, Sez. I, sent. n, 12106/19, che ha così offerto un'ulteriore lettura del grave illecito professionale, fattispecie sulla cui concreta definizione si confrontano da tempo diverse interpretazioni anche giurisprudenziali.
nel caso esaminato dal TAR, un ente appaltante aveva bandito una procedura aperta per l'affidamento dei lavori relativi a interventi migliorativi di un complesso infrastrutturale.
Successivamente all'espletamento della gara e dopo la verifica in merito al possesso dei requisiti veniva disposta l'aggiudicazione definitiva. Tuttavia, a seguito di un ulteriore successiva verifica che veniva operata dall'ente appaltante prima della stipula del relativo contratto, veniva riscontrata dal certificato dei carichi pendenti la sussistenza di una sentenza non definitiva di condanna emessa nei confronti di un procuratore dell'impresa aggiudicataria per il reato di turbata libertà degli incanti.
L'ente appaltante riteneva che la situazione riscontrata integrasse la fattispecie del grave illecito professionale che, intervenendo dopo l'aggiudicazione, non poteva dar luogo all'esclusione dalla gara ma legittimava invece l'adozione del provvedimento di revoca dell'aggiudicazione. Ciò anche in considerazione del fatto che dell'intervenuta sentenza di condanna l'impresa aggiudicataria non aveva dato alcuna evidenza all'ente appaltante.
Contro il provvedimento di revoca proponeva ricorso l'impresa aggiudicataria, che impugnava anche le Linee guida Anac n. 6 nella versione aggiornata del 19 aprile 2017. In particolare il ricorrente contestava che queste ultime avrebbero operato un'indebita estensione del grave illecito professionale sotto il profilo soggettivo, ricomprendendovi fatti e situazioni non riferibili all'operatore economico in sé considerato – cioè all'impresa concorrente in quanto tale – bensì alle persone fisiche che lo rappresentano. Con ciò estendendo al grave illecito professionale quanto l'art. 80 del d.lgs. 50 prevede, in realtà, solo per le condanne penali e per i provvedimenti antimafia. Occorre, infatti, ricordare che il co. 3 dell'art. 80 individua una serie di soggetti (amministratori, soci, procuratori) nei cui confronti devono intervenire i provvedimenti affinché gli stessi siano imputabili alle imprese concorrenti. E tuttavia, per espressa previsione della norma, ciò vale solo in relazione alle cause di esclusione contemplate dai precedenti commi 1 e 2, e cioè le condanne definitive per determinati reati e i provvedimenti antimafia.
Sarebbe, quindi, illegittima l'estensione della previsione normativa del co. 3 anche alla fattispecie del co. 5, cioè al grave illecito professionale. Dalla ritenuta illegittimità delle Linee Guida discenderebbe anche l'illegittimità del provvedimento di revoca dell'aggiudicazione.
Il giudice amministrativo ha respinto la censura mossa nei confronti delle Linee Guida n. 6, ritenendo del tutto legittima l'impostazione dettata nelle stesse.
Secondo il TAR Lazio è del tutto coerente che la sussistenza del grave illecito professionale sia accertata in termini e secondo modalità diverse a seconda delle differenti fattispecie. Il grave illecito professionale va riferito all'operatore economico in quanto tale in tutti i casi in cui esso sia configurabile direttamente in capo alla persona giuridica; al contrario va riferito ai soggetti individuati al co. 3 quando le condotte che lo possono integrare possono essere poste in essere solo da persone fisiche.
Questa soluzione è l'unica che appare coerente con la diversità delle fattispecie che danno luogo al grave illecito professionale. Se, infatti, alcune condotte sono imputabili direttamente all'impresa in quanto persona giuridica (risoluzioni contrattuali, penali, annotazioni nel casellario informatico ANAC), altri comportamenti sono riferibili solo indirettamente all'impresa, in quanto possono essere adottati solo da persone fisiche, che in realtà agiscono in nome e per conto della stessa.
In quest'ultimo caso il comportamento potenzialmente idoneo a integrare il grave illecito professionale deve essere imputato a quei soggetti che, sia pure ad altri fini, il co. 3 dell'art. 80 ritiene a pieno titolo rappresentanti dell'impresa, in virtù di un rapporto di immedesimazione organica che consente di imputare all'impresa persona giuridica i comportamenti posti in essere dai suoi organi.
D'altro canto, la diversa impostazione proposta dal ricorrente avrebbe come conseguenza l'impossibilità di colpire tutte quelle condotte che presuppongono un'azione umana. Nello specifico, qualunque sentenza di condanna per reati diversi da quelli indicati al co. 1 dell'art. 80, comunque incidente sulla moralità professionale, non potrebbe assumere alcun rilievo.
La posizione del giudice amministrativo è, invece, diversa. Qualunque sentenza di condanna - anche non definitiva – relativa a reati idonei a incidere sulla moralità e affidabilità dell'impresa va considerata ai fini della configurabilità del grave illecito professionale, se intervenuta nei confronti dei soggetti che il co. 3 dell'art. 80 individua come legittimi rappresentanti dell'impresa.
Non rileva ai fini di escludere la configurabilità del grave illecito professionale la circostanza che la sentenza di condanna non definitiva sia intervenuta successivamente all'aggiudicazione definitiva e prima della stipula del contratto. Essendo il grave illecito professionale una causa di esclusione dalle gare, poteva trovare spazio la tesi che ne circoscriveva l'operatività allo svolgimento della procedura di gara, rimanendo irrilevanti gli accadimenti verificatesi in un momento successivo alla sua conclusione.
Questa tesi è stata respinta dal giudice amministrativo sulla base del principio giurisprudenziale consolidato secondo cui i requisiti di partecipazione alla gara – inclusa l'assenza delle cause di esclusione - devono persistere senza alcuna soluzione di continuità non solo durante lo svolgimento dell'intera procedura di gara, ma anche successivamente fino alla stipula del contatto e anche dopo fino alla conclusione del rapporto contrattuale con l'ente appaltante.
Né assume rilievo che i fatti oggetto di condanna siano stati posti in essere dal soggetto coinvolto nell'interesse proprio e non in quello dell'impresa concorrente. Va, infatti, evidenziato che ai fini della configurabilità del grave illecito professionale occorre considerare non solo il fatto in sé (l'intervenuta condanna) ma anche che di tale fatto il concorrente non abbia fornito alcuna comunicazione all'ente appaltante, impedendo quindi a quest'ultimo di valutare l'affidabilità e la moralità dello stesso.
Sotto quest'ultimo profilo va, infatti, ricordato che sussiste in capo all'ente appaltante un ampio potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di affidabilità e moralità dei concorrenti. Ed è proprio per consentire che tale potere discrezionale si possa dispiegare compiutamente e con piena cognizione delle situazioni di fatto che i concorrenti stessi sono tenuti a rendere edotto l'ente appaltante di qualunque circostanza possa ragionevolmente avere influenza sulla valutazione che lo stesso è chiamato a compiere. E tra tali circostanze non può non rientrare una sentenza di condanna, ancorché non definitiva, che attenga al reato di turbata libertà degli incanti.
Peraltro, il sindacato giurisdizionale sull'esercizio del suddetto potere valutativo è necessariamente circoscritto, dovendosi limitare al riscontro della non pretestuosità delle valutazione effettuate e non potendo, al contrario, estendersi a una non condivisione delle valutazioni stesse.
Avv. Riccardo Rotigliano
Avv. Giuseppe Acierno
