Nell’ambito delle iniziative celebrative dei 500 anni dalla morte di Leonardo da Vinci, la Fondazione Inarcassa presenta il secondo evento del ciclo. In collaborazione con Ordine degli Architetti PPC di Pistoia, Ordine degli Architetti PPC di Roma, Ordine degli Architetti PPC di Matera e Sigea, in occasione della 7° edizione della 3ga, La Fondazione propone il viaggio nei luoghi di Leonardo.

GOVERNO E ISTITUZIONI

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti: Cancelleri, Margiotta e Traversi affiancheranno la De Micheli

Il Presidente del consiglio Giuseppe Conte ha nominato i sottosegretari che affiancheranno il Ministro delle Infrastrutture e Trasporti, Paola De Micheli.

Il Viceministro è Giancarlo Cancelleri, nato a Caltanissetta nel ‘75, attivista del Movimento 5 Stelle della prima ora e fedelissimo del leader pentastellato Luigi Di Maio. Forte di una consistente vittoria elettorale alle ultime amministrative nella regione, ha guidato la battaglia per il taglio dei vitalizi dei deputati dell’Ars. Fratello della deputata Azzurra Cancelleri - anche lei del Movimento 5 Stelle - dal 2017 è vicepresidente e leader dei grillini in Sicilia.

Uno dei due Sottosegretari è l’ingegnere lucano Salvatore Margiotta che, da componente della Commissione Lavori Pubblici del Senato, ha seguito molto da vicino la genesi del nuovo Codice degli appalti e tutte le sua numerose modifiche: il correttivo del 2017 e da ultimo il decreto Sblocca-cantieri, che in qualche punto - vedi la norma sui commissari straordinari - è stato modificato dai banchi dell’opposizione, proprio grazie ad emendamenti che portavano la sua firma. Occupandosi di questi temi, non solo da parlamentare, il sen. Margiotta da due anni ricopre anche il ruolo di responsabile del Dipartimento Infrastrutture del Partito Democratico.

L’altro Sottosegretario è l’architetto milanese Roberto Traversi, eletto per il Movimento 5 Stelle a Genova alle politiche del 2018, membro delle Commissioni Ambiente e Lavori Pubblici della Camera. Molto attivo nel settore degli appalti e delle infrastrutture, fa parte di diversi gruppi di studio in tema di architettura e urbanistica.

LAVORI PUBBLICI

MIT, Conclusa consultazione Regolamento unico appalti

Si è chiusa il 2 settembre la consultazione pubblica on-line avviata dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti sulla stesura del Regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici.

Sono circa 600 i contributi arrivati, di cui il 48,42% da parte di operatori del settore, il 38,64% da parte di associazioni di categoria e il 12,94% da parte di istituzioni.

La macroarea sottoposta a consultazione che ha ricevuto più contributi, soprattutto da parte di operatori del settore, è quella relativa a nomina, ruolo e compiti del responsabile di procedimento.

Si ricorda che è stato il decreto Sblocca cantieri a prevedere un regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del Codice, in materia di: nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento; progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto; sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali; procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie; direzione dei lavori e dell'esecuzione; esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni e penali; collaudo e verifica di conformità; affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria e relativi requisiti degli operatori economici; lavori riguardanti i beni culturali.

Nella fase tecnica di stesura del regolamento, il Ministero ha ritenuto fondamentale garantire la massima partecipazione degli stakeholders e dar vita ad una scelta il più possibile condivisa nell’ambito delle sue policies. Nota dei ministero

Non si conoscono le tempistiche e le intenzioni del Ministero per l’adozione del regolamento. Del resto, nel programma del nuovo esecutivo non ci sono riferimenti espliciti alla riforma della normativa sui contratti pubblici. Intanto l’ANCE ha lanciato un appello per accelerare l’adozione del regolamento e colmare il vuoto normativo. Per gli operatori del settore è di fondamentale importanza avere un panorama di regole certe, in grado di evitare i contenziosi e il blocco delle opere. Qui per approfondire

Patuanelli: prorogare incentivi ecobonus e ristrutturazioni edilizie

Il Ministro dello Sviluppo economico Patuanelli ritiene necessario prorogare il pacchetto legato agli incentivi per le ristrutturazioni e quello per l’efficienza energetica. Lo ha dichiarato in una nota inviata alla ventinovesima edizione del Coordinamento legali di Confedilizia a Piacenza.

Il Ministro ha ricordato che “grazie alle detrazioni fiscali per il risparmio energetico e l’utilizzo di fonti di energia rinnovabile negli edifici esistenti dal 2007 a oggi si registrano oltre 39 miliardi di euro - di cui 3,3 solo nel 2018 - di investimenti per interventi di riqualificazione energetica”.

Pertanto nella prossima legge di bilancio dovrebbero essere prorogate al 2020 tutte le detrazioni fiscali che riguardano il recupero del patrimonio edilizio, l’acquisto di mobili e grandi elettrodomestici, la realizzazione e manutenzione straordinaria di giardini e gli interventi di risparmio energetico qualificato. Infatti molte delle detrazioni attualmente previste, senza proroga, sono in scadenza al 31 dicembre 2019. Qui per approfondire

Edilizia scolastica, Fioramonti affida la delega alla Ascani.

Il Ministro dell’Istruzione, Università e Ricerca, Lorenzo Fioramonti ha affidato la delega sull’edilizia scolastica al Viceministro Anna Ascani che ha così commentato “Fioramonti ha annunciato che mi affiderà la delega sull’edilizia scolastica. Responsabilità enorme che cercherò di onorare insieme alle scuole, enti locali, associazioni e famiglie. Per avere edifici più sicuri, belli e accoglienti all’altezza delle sfide di oggi e domani”. Inoltre, il Ministro Fioramonti ha proposto di potenziare la governance dell’edilizia scolastica, istituendo una task force dedicata per supportare gli Enti locali, accompagnandoli nella gestione dei bandi e delle procedure di affidamento dei lavori, che aiuti a spendere i fondi già stanziati. Qui per approfondire

Consumo del suolo, Partito Democratico: entro metà 2020 approvare una legge nazionale

Il Partito Democratico ha annunciato di voler approvare entro la prima metà del 2020 una legge nazionale che contrasti il consumo di suolo e incentivi il recupero del patrimonio esistente. Questo l’obiettivo annunciato nel corso di una conferenza stampa da parte del Vicesegretario dem Andrea Orlando, insieme a Chiara Braga, responsabile nazionale Agenda 2030 e Sostenibilità, Roberto Morassut responsabile nazionale Infrastrutture, Aree urbane e periferie e Andrea Ferrazzi capogruppo in Commissione Ambiente al Senato che hanno illustrato le principali proposte sulla tematica.

L'obiettivo principale sarà quello di limitare il consumo di suolo, consentendo di utilizzarne nuovo esclusivamente nei casi in cui non ci sono alternative consistenti nel riuso delle aree già edificate.

Sarà, inoltre, previsto un pacchetto di misure per incentivare e rendere più semplici operazioni di recupero e rigenerazione urbana.

Tra le azioni previste: riduzioni obbligatorie oneri di urbanizzazioni, maggiorazioni eventuali per edificazioni su aree libere, criteri di priorità per accesso a finanziamenti pubblici per opere pubbliche per Comuni che si dotano di Censimento aree dismesse, possibilità di ricorrere all’esproprio di immobili abbandonati o in degrado per attuare processi di rigenerazione urbana.

 Qui per approfondire

La Corte UE boccia i limiti italiani al subappalto

La Corte di giustizia dell’Unione europea - con la sentenza C-63/18 del 26 settembre 2019 - ha dichiarato illegittima la normativa italiana che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi. La sentenza sottolinea che, al fine di combattere le infiltrazioni criminali negli appalti pubblici, gli Stati membri possono rendere più rigidi i paletti previsti dalle direttive europee ma, una restrizione come quella dettata dal Codice dei contratti pubblici del 2016 sembrerebbe eccedere quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo.

Soddisfatti della pronuncia i costruttori dell’Ance, che sin dall’approvazione del codice del 2016 avevano sollecitato l’intervento europeo con un esposto presentato alla Commissione UE, giudicando il limite imposto dalle norme italiane come “una grave violazione della libertà di organizzazione d’impresa incompatibile con le direttive EU”. Qui per approfondire

La sentenza riapre il dibattito sul codice appalti. Questo scenario potrebbe, infatti, accelerare l’idea della maggioranza di intervenire con una correzione del codice appena riformato. Resta però l’incognita, come ricordato sopra, del regolamento unico: ci si chiede infatti se lo spazio per una correzione possa esserci prima o dopo l’adozione del regolamento.

Albo commissari - l’Anac rimborsa la quota di iscrizione

A seguito della sospensione dell’operatività dell’Albo dei commissari di gara fino al 31 dicembre 2020 prevista dal DL Sblocca-cantieri, il Presidente dell’Autorità, Raffaele Cantone, ha stabilito - sentita l’Avvocatura generale dello Stato - che le tariffe di iscrizione al suddetto l’Albo, versate negli anni 2018 e 2019, verranno considerate valide per l’anno 2021.

L’Albo nazionale dei commissari, va ricordato, è uno strumento pensato per garantire l’indipendenza dei commissari rispetto alle stazioni appaltanti, le quali avrebbero dovuto attingere da tale Albo per nominare i membri delle commissioni chiamate a valutare le offerte per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In realtà, tutto era pronto per rendere l’Albo funzionante, compresi le relative linee guida, il decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti che fissava la tariffa per l’iscrizione per l’anno 2019 e l’applicativo messo a disposizione sul sito dell’Authority, ma più volte ne è stata rimandata l’operatività a causa del numero insufficiente di iscritti, fino ad arrivare al congelamento con lo Sblocca cantieri fino al 31 dicembre 2020. Qui per approfondire 

Proposte di modifica al meccanismo di sconto alternativo all’ecobonus

Dal 31 luglio 2019, grazie all’articolo 10 del Decreto-Legge Crescita è possibile convertire in sconto immediato in fatture le detrazioni fiscali per i lavori di riduzione del rischio sismico (c.d. Sismabonus) e di efficientamento energetico (c.d. Ecobonus). In sostanza l’incentivo, sotto forma di somma scontata, è a carico del fornitore che la recupera come credito di imposta in cinque anni, oppure cede il credito ai propri fornitori di beni e servizi. In alternativa allo sconto in fattura, si può optare per la cessione del credito ai fornitori o ad altri soggetti.

Gli operatori del settore, le associazioni, gli imprenditori e parlamentari, dopo essersi confrontati sul tema, hanno espresso tutte le loro perplessità che sono confluite in diverse Proposte di legge che intendono modificare l’articolo 10 del dl Crescita.

Di recente è stato presentato al Senato il Progetto di legge presentato di Fratelli d’Italia: per permettere anche alle PMI di praticare lo sconto immediato in fattura ai privati che dovessero richiederlo, senza restare schiacciati dal nuovo meccanismo, il Ddl propone l’intervento degli istituti di credito bancario e degli intermediari finanziari, i quali, avvalendosi della garanzia della Cassa depositi e prestiti, anticiperebbe o acquisirebbe la somma corrispondente allo sconto praticato dalla PMI utilizzando strumenti garantiti da consorzi di garanzia collettiva.

Ci sono poi i ddl presentati da Forza Italia, dal Movimento 5 Stelle e dal Partito Democratico, più un ddl presentato dall’on. FI-BP Roberta Toffanin, che propone la possibilità per il consumatore di cedere alle banche il credito corrispondente alla detrazione fiscale. Qui per approfondire

EQUO COMPENSO

Equo compenso, presentata la legge regionale delle Marche

Anche la Regione Marche si prepara a legiferare in tema di equo compenso. E’ stato, infatti, presentato il progetto di legge dal Presidente del Consiglio regionale delle Marche Antonio Mastrovincenzo e dal Presidente della Seconda Commissione Gino Traversini. La pdl andrà in Commissione entro settembre e il Consiglio dovrebbe approvarla entro ottobre

Nella proposta di legge, l’Ufficio di Presidenza dell’Assemblea legislativa e la Giunta regionale vengono chiamati ad adottare atti di indirizzo che garantiscano la promozione e valorizzazione delle attività professionali, attraverso il riconoscimento del diritto ad un equo compenso, necessariamente proporzionato alla quantità, alla qualità, al contenuto ed alle caratteristiche della prestazione resa, oltre che conforme ai parametri applicabili alla specifica professione, così come stabilito anche dal legislatore nazionale.

Gli stessi parametri dovranno essere utilizzati, quale criterio o base di riferimento, ai fini dell’individuazione dell’importo da porre a base di gara e nei contratti di incarico professionale non dovranno essere inserite clausole vessatorie. Viene previsto, inoltre, che la Regione promuova l’adozione da parte degli Enti locali di misure atte a garantire quanto stabilito dall’intervento legislativo in questione. Qui per approfondire

Equo compenso, il Veneto approva la legge che tutela la professione

Il Consiglio regionale del Veneto ha approvato, lo scorso 3 settembre, una legge sull’equo compenso e sulla tutela delle prestazioni professionali. La norma, frutto dell’accorpamento di tre progetti di legge vertenti sul medesimo oggetto, intende contrastare lo svilimento della figura del libero professionista, che in questi ultimi anni si è visto concretizzarsi con la corresponsione di compensi non corrispondenti alla qualità e quantità delle prestazioni richieste, se non addirittura simbolici.

Il provvedimento disciplina il diritto all’equo compenso e il contrasto all’inserimento di clausole vessatorie nell’esecuzione degli incarichi conferiti dalla Regione, dagli enti strumentali e dalle società controllate, nei confronti dei professionisti.

In particolare, verrà considerato “equo” il compenso che risponde a due requisiti concorrenti e non alternativi: la proporzionalità alla quantità e alla qualità del lavoro svolto e al contenuto e alle caratteristiche della prestazione, e la conformità al DM parametri.   Qui per approfondire

In questo numero:

• Expo2020 Dubai – i mezzi di trasporto e il treno Hyperloop
• La presunzione di residenza fiscale
• La business city di Dubai diventa anche virtuale
• Il settore dell’Information Technology a Dubai
• Intervista a Alessandro Maniero, mastro-decoratore dell’Hotel Armani all’interno del Burj Khalifa
• Bandi e gare nell’area GCC - Project Manager a Expo 2020 scadenza 30/10/2019
• Ottobre 2019 manifestazioni nell’area del GCC

Nel mese di settembre sono state notificate 6 diffide alle stazioni appaltanti.

Per ciò che riguarda le irregolarità riscontrate:

• l’Istituto Scolastico Agostino Nifo ha pubblicato una manifestazione di interesse per il servizio di RSPP, nella quale la base d’asta era incongrua, violando il principio dell’equo compenso, ed era stata calcolata al lordo dell’iva. Dopo la notifica della diffida, non avendo ricevuto alcun riscontro, si è proceduto con la notifica dell’esposto all’ANAC. Successivamente, l’Amministrazione ha comunicato l’annullamento della procedura;
• il Servizio Idrico Integrato del Biellese e del Vercellese ha pubblicato un bando per la progettazione dei lavori di manutenzione di un depuratore, nel quale l’Amministrazione violava i principi sanciti nel bando tipo n. 3 dell’ANAC circa i requisiti di professionalità ed adeguatezza dell’offerta. Dopo la notifica della diffida, la Stazione Appaltante, in accoglimento dei rilievi mossi, ha rettificato il bando di gara;
• il Comune di Tromello ha pubblicato una manifestazione di interesse, nella quale, tra i requisiti di partecipazione, era richiesta la presenza di una sede operativa entro un determinato limite dal luogo di esecuzione dell’appalto. Dopo la notifica della diffida, la Stazione Appaltante, in accoglimento dei rilievi mossi, ha rettificato il bando di gara;
• il Comune di San Pancrazio Salentino ha bandito un concorso di idee per la riqualificazione di una piazza, nel quale il grado di approfondimento degli elaborati grafici richiesti doveva avere un livello di approfondimento pari al progetto di fattibilità tecnico economica. Dopo aver notificato la diffida, l’Amministrazione ha riscontrato la nota fornendo delle condivisibili giustificazioni;
• il Consorzio di Bonifica Adige Euganeo ha pubblicato due bandi relativi alla verifica di progetti definitivi ed esecutivi, nei quali i requisiti di capacità potevano essere comprovati esclusivamente con precedenti appalti di verifica, con ciò contravvenendo alle Linee Guida ANAC n.1, che prevedono la possibilità di comprovare i requisiti anche tramite servizi di progettazione o direzione lavori. Si resta in attesa che scadano i termini concessi prima di procedere, in caso di mancato riscontro, alla notifica di un esposto all’ANAC.

Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 6206/2019: in caso di incertezza del bando prevale il principio della massima partecipazione.

L'interpretazione delle clausole del bando deve essere letterale, non essendo consentito rintracciarvi significati ulteriori e procedere con estensione analogica.

A tutela dell'affidamento dei partecipanti ad una gara pubblica, della par condicio dei concorrenti e dell'esigenza della più ampia partecipazione, l'amministrazione può, tuttavia, legittimamente discostarsi in via di interpretazione dalle norme della lex specialis solo in presenza di una sua obiettiva incertezza. Quindi, a fronte di una clausola cui si riconnette una portata escludente e a fronte del carattere non univoco della disposizione in essa racchiusa, l'interprete deve conformare la propria attività interpretativa al criterio del favor partecipationis, favorendo l'applicazione della disposizione che consenta la massima partecipazione possibile alla procedura.

A lume della citata sentenza “è noto che, a fronte di una clausola cui si riconnette una portata escludente, e a fronte del carattere non univoco della disposizione in essa racchiusa, l'interprete deve conformare la propria attività interpretativa al criterio del favor partecipationis, favorendo l'applicazione della disposizione che consenta la massima partecipazione possibile alla procedura”.

Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 6150/2019: per far scattare il conflitto di interesse basta una asimmetria informativa potenziale.

La giurisprudenza amministrativa si è recentemente pronunciata sulla configurabilità di una situazione di conflitto di interesse nelle gare d'appalto in caso di asimmetria informativa anche soltanto potenziale.

Ai sensi dell’art. 42, co. 2, del d.lgs. n. 50/2016 “Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62”.

In altre parole, l'interferenza tra la sfera istituzionale e quella personale del funzionario pubblico si ha quando le decisioni che richiedono imparzialità di giudizio siano adottate da un soggetto che abbia, anche solo potenzialmente, interessi privati in contrasto con l'interesse pubblico.

Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato ha affermato che “l'ampia portata del secondo comma consente di ricomprendere nel suo ambito di applicazione tutti coloro che con qualsiasi modalità e anche senza intervenire nella procedura (predisponendone gli atti o facendo parte della commissione giudicatrice) siano in grado di influenzarne il risultato; e ciò si verifica quando il concorrente si sia potuto avvalere dell'apporto di conoscenze e di informazioni del progettista (esterno alla stazione appaltante e dalla stessa incaricato della redazione del progetto posto a base di gara) “al fine di predisporre un'offerta tecnica meglio rispondente alle esigenze ed agli obiettivi della stazione appaltante””.

Dunque, si ritiene sanzionabile il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale possa determinare, a salvaguardia della genuinità della gara da assicurare, sia mediante gli obblighi di astensione espressamente previsti dalla norma sopracitata, sia attraverso la prescrizione del divieto di partecipazione, sia pure come extrema ratio.

Secondo tale condivisibile orientamento, ai fini dell'individuazione di una situazione di conflitto di interesse è sufficiente il carattere anche solo potenziale dell'asimmetria informativa di cui abbia potuto godere un concorrente, grazie all'acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti, per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante; così come, anche solo potenziale, può configurarsi il conseguente indebito vantaggio competitivo conseguito in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio competitorum.

TAR Lazio, sez. I, sent. n. 10837/2019: la mancata dichiarazione dei carichi pendenti non va considerata come un falso e non configura un illecito professionale da punire con l'esclusione.

La disciplina sulle cause di esclusione dalle gare non prevede alcun obbligo in capo ai concorrenti di dichiarare la sussistenza di carichi pendenti nei confronti dei propri rappresentanti. Deve, quindi, ritenersi illegittima la delibera dell'ANAC che, sulla base della ritenuta violazione di questo presunto obbligo, abbia irrogato una sanzione pecuniaria a carico di una impresa, con contestuale annotazione sul casellario informatico.

Si è espresso in questi termini il Tar Lazio con la sentenza in commento, la quale offre un'interessante indicazione in merito alla corretta delimitazione degli obblighi dichiarativi in sede di gara, strettamente correlati alla definizione delle cause di esclusione, con specifico riferimento alla materia dei reati penali.

Nel caso esaminato dal TAR, l'ente appaltante comunicava all'ANAC una presunta omissione dichiarativa da parte di un subappaltatore di un concorrente.

In particolare, il subappaltatore aveva dichiarato in sede di gara di accettare che la stazione appaltante potesse avvalersi di una clausola risolutiva espressa qualora nei confronti dell'imprenditore fosse stata disposta una misura cautelare, o fosse intervenuto un rinvio a giudizio per uno dei reati specificamente indicati.

Nonostante questa dichiarazione, il subappaltatore non aveva, tuttavia, dichiarato la sussistenza di carichi pendenti nei confronti di propri rappresentanti, ancorché vi fossero procedimenti penali in corso a loro carico.

A fronte di questo presunto inadempimento l'ANAC irrogava nei confronti dell'impresa, una sanzione pecuniaria con contestuale annotazione nel casellario informatico.

Il provvedimento veniva giustificato sul presupposto che il comportamento dell'impresa configurasse un'ipotesi di colpa grave che dava luogo a un grave illecito professionale, di per sé idoneo a pregiudicare il rapporto di fiducia tra concorrente e stazione appaltante.

Avverso la delibera dell'Autorità, il concorrente proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo, chiedendone l'annullamento. A fondamento del ricorso il concorrente rilevava che nessuna delle norme che disciplinano le cause di esclusione dalle gare prevede l'obbligo per i concorrenti di dichiarare alla stazione appaltante l'esistenza di carichi pendenti in capo ai propri rappresentanti, posto che la causa di esclusione riferita ai possibili reati presuppone che sia intervenuta una sentenza definitiva o un decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o una sentenza di applicazione della pena su richiesta.

Né può ritenersi che la mancata dichiarazione dei carichi pendenti configurasse un grave illecito professionale. Ciò, infatti, presupporrebbe che vi sia stata effettivamente un'omissione dichiarativa, laddove invece la stessa non è configurabile a fronte della mancanza di un corrispondente obbligo nella normativa di riferimento.
A ciò va aggiunto che non può neanche farsi riferimento a quanto previsto dall’art. 80, co. 12, del d.lgs. n. 50/16, secondo cui, in caso di false dichiarazioni l'ANAC, se ritiene che le stesse siano stare rese con dolo o colpa grave, può procedere all'iscrizione dell'impresa nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara. La norma, infatti, prevedendo un potere sanzionatorio, è di stretta interpretazione e quindi non può che riguardare esclusivamente l'ipotesi in essa contemplata - cioè le false dichiarazioni – e non la diversa fattispecie della (ritenuta) omessa dichiarazione.

Il TAR ha accolto il ricorso del concorrente colpito dal provvedimento dell'Autorità. Quest'ultimo si fondava essenzialmente sulla configurazione a carico dell'impresa di un grave illecito professionale che sarebbe conseguente a un'omissione dichiarativa, configurabile in termini di falsa dichiarazione.

Secondo il giudice amministrativo questa prospettazione è errata. In primo luogo viene evidenziato come, per stessa ammissione dell'ente appaltante, non via sia stata nel caso di specie una falsa dichiarazione quanto piuttosto, anche a volere accedere alla tesi più restrittiva, una mera carenza informativa.

Lo stesso ente appaltante, proprio sulla base di questa considerazione, non ha emanato alcun provvedimento volto a censurare il comportamento del concorrente, né, tanto meno, ha proceduto all'esclusione dalla gara del raggruppamento che aveva dichiarato di avvalersi del subappaltatore che aveva omesso l'informazione.

In questa logica il TAR ricorda come l'art. 80, co. 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/16, nel definire la causa di esclusione, consistente nell'aver commesso gravi illeciti professionali, prevede che la dimostrazione degli stessi deve essere operata dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. Nel caso di specie questa dimostrazione non è avvenuta, e anzi la stessa stazione appaltante ha qualificato la mancanza del subappaltatore di cui il concorrente intendeva avvalersi come una mera carenza informativa, di per sé non idonea a determinare l'esclusione dalla gara. Peraltro, è solo la stazione appaltante che può dimostrare la sussistenza del grave illecito professionale, non potendo dispiegare alcun effetto le valutazioni effettuate dall'ANAC.

D'altronde, lo stesso TAR ha ritenuto che l'ente appaltante abbia operato correttamente nel non procedere all'esclusione del concorrente, considerato che il co. 1 dell'art. 80 fa riferimento all'intervenuta sentenza di condanna definitiva – o provvedimento equivalente - e non certo alla mera pendenza di un procedimento penale.

Resta la circostanza che, in sede di gara, il concorrente (e il suo subappaltatore) aveva esplicitamente accettato che la stazione appaltante potesse avvalersi della clausola risolutiva espressa qualora nei confronti dei rappresentanti dell'impresa fosse stata disposta una misura cautelare ovvero – circostanza rilevante nella fattispecie – fosse intervenuto un provvedimento di rinvio a giudizio per determinati reati.

Tuttavia, secondo i giudici amministrativi l'attivazione di questa clausola poteva eventualmente intervenire nella fase esecutiva del contratto, e non certo nella fase di svolgimento della procedura di gara. Fase che rimane del tutto indifferente alla eventuale sussistenza di carichi pendenti, al punto che il giudice amministrativo non esita ad affermare che un'eventuale provvedimento di esclusione dalla gara adottato per questa ragione sarebbe da considerare illegittimo in quanto evidentemente contra legem, posto che la previsione normativa ricollega l'esclusione esclusivamente a una condanna divenuta definitiva.

La decisione, che appare condivisibile, si incentra sulla netta distinzione tra commissione di reati, accertata a seguito di sentenza o altro provvedimento avente i caratteri della definitività, e pendenza di un procedimento penale diretto ad operare tale accertamento.

Come rilevato l'art. 80, co. 1, del d.lgs. n. 50 stabilisce espressamente che solo l'intervenuta sentenza di condanna definitiva per determinati reati costituisce causa di esclusione dalla gara. Questa previsione si pone in perfetta coerenza con la corrispondente disposizione comunitaria, anch'essa indirizzata a esigere che vi sia un provvedimento definitivo ad accertare la colpevolezza del concorrente.

È quindi evidente che il legislatore, nel definire la disciplina della responsabilità penale collegata all'esclusione dalla gara, ha inteso sancire che tale responsabilità deve essere accertata con sentenza passata in giudicato, mentre la semplice pendenza del procedimento penale non è, di per sé, elemento sufficiente per decretare l'esclusione del concorrente. Ed è in questa logica che non può trovare spazio un autonomo obbligo di dichiarare la sussistenza di carichi pendenti, proprio perché tale obbligo dichiarativo non trova corrispondenza in alcuna previsione di carattere sostanziale da cui far conseguire determinati effetti alla pendenza del procedimento penale.

A fronte di questa chiara impostazione costituisce altresì una forzatura ritenere che la mancata dichiarazione dei carichi pendenti costituisca un'ipotesi di grave illecito professionale, anche perché si finirebbe per far rientrare sotto altra forma una causa di esclusione che invece il legislatore ha espressamente evitato di considerare.

Avv. Riccardo Rotigliano

Avv. Giuseppe Acierno

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