Rubrica di aggiornamento sull'attività di contrasto ai bandi irregolari
Le azioni di contrasto.
- il Comune di San Vero Milis (OR) ha bandito una procedura aperta, nella quale non venivano rispettati i termini di presentazione delle offerte, non veniva allegato il calcolo del compenso e la base d’asta era incongrua. Non avendo ricevuto alcun riscontro si è proceduto con l’esposto all’ANAC;
- il Comune di Monserrato (CA) ha pubblicato una manifestazione di interesse, nella quale uno dei due lotti da aggiudicare era privo del finanziamento e il pagamento del compenso del professionista era subordinato all’ottenimento del finanziamento stesso, inoltre, la base d’asta era incongrua. In assenza di un riscontro entro il termine concesso si è adita l’ANAC;
- il Comune di Baronissi (SA) ha bandito una procedura negoziata, nella quale non era stato allegato il calcolo dei corrispettivi e veniva richiesta l’esecuzione di una parte del servizio da appaltare nell’offerta tecnica (in particolare si chiedeva di allegare all’offerta tecnica la progettazione definitiva). Dopo la notifica della diffida, l’Amministrazione ha provveduto a rettificare il bando;
- il Comune di Sanluri (SU) ha pubblicato una manifestazione di interesse, nella quale la base d’asta era incongrua, ciò che rendeva, conseguentemente, illegittimo l’affidamento diretto (essendo la gara superiore ai 40.000 euro), infine, la base d’asta era stata calcolata a lordo degli oneri previdenziali. Con una nota l’Amministrazione ha informato dell’avvenuto annullamento della procedura;
- la Provincia di Pistoia ha bandito una gara, nella quale la base d’asta era incongrua e calcolata a lordo dell’iva, inoltre, venivano previste delle penali superiori ai limiti imposti dal Codice. Non avendo ricevuto alcun riscontro è stato notificato un esposto all’ANAC;
- il Comune di Bernareggio (MB) ha bandito una procedura negoziata, nella quale uno dei due lotti messi a gara era privo di finanziamento. In assenza di un riscontro si è adita l’ANAC;
- il Comune di Laino Borgo (CS) ha bandito una manifestazione di interesse, nella quale non era allegato il calcolo del compenso e la base d’asta era incongrua. Stante il mancato riscontro si è proceduto con la notifica di un esposto all’ANAC;
- il Comune di Marsala ha pubblicato una manifestazione di interesse per il servizio di RSPP, nella quale erano previsti dei requisiti di partecipazione illegittimi (in particolare si richiedeva l’iscrizione nell’albo speciale dei tecnici antincendio). Si attende che scada il termine concesso prima di adire l’ANAC;
- infine, l’Agenzia del Demanio Liguria ha pubblicato una procedura aperta, nella quale era previsto che, in caso di varianti necessarie alla progettazione, che avessero fatto aumentare il costo dell’opera, il compenso del professionista non avrebbe potuto subire modifiche (in aumento). Si attende che scadano i dieci giorni concessi prima di adire l’ANAC.
Avv. Riccardo Rotigliano
Avv. Giuseppe Acierno
Sintesi di monitoraggio legislativo gennaio 2020
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SINTESI DI MONITORAGGIO LEGISLATIVO GENNAIO 2020
NOTA POLITICA
L’opa del centrodestra sull’Emilia-Romagna si è risolta in un nulla di fatto dopo che le elezioni regionali di domenica 26 gennaio hanno confermato il governatore uscente Stefano Bonaccini alla guida della ricca regione settentrionale. Il candidato Dem ha sconfitto in maniera netta la sfidante Lucia Borgonzoni, con una vittoria costruita soprattutto nei grandi centri e grazie alla forte affluenza alle urne. L’eventualità che la Lega potesse interrompere il decennale dominio regionale della sinistra e le possibili implicazioni politiche, a livello nazionale, della tornata in Emilia-Romagna avevano trasformato la consultazione in uno snodo fondamentale della legislatura.
Anche per questo motivo il trionfo di Bonaccini acuisce il passo falso di Salvini e della Lega, che mancano l’agognata vittoria simbolica e soprattutto l’obiettivo strategico di usare l’elezione per dare una spallata al governo giallorosso. L’opposizione può comunque festeggiare per la conquista della Calabria, dove la candidata di Forza Italia Jole Santelli è diventata la prima governatrice donna della regione del Sud. Nel complesso dunque rallenta ma non si arresta del tutto l’avanzata locale del centrodestra, che nel corso dell’ultimo biennio è riuscito a sottrarre al centrosinistra il controllo di ben dieci regioni.
Il grande sconfitto della tornata è però il M5s, letteralmente schiacciato da una competizione che mai come in questa fase è tornata bipolare fra gli attori tradizionali della politica italiana. Complici i tanti nodi insoluti nel processo di crescita politica dei cinquestelle e l’assenza di un reale radicamento territoriale, il partito-movimento fondato da Beppe Grillo è praticamente scomparso nella sua regione fondativa, mentre in Calabria l’esperimento di un’alleanza pre elettorale con una lista civica si rivelava un fiasco senza appello.
Del resto, il passo indietro del capo politico Luigi Di Maio era stato un chiaro campanello d’allarme. Dopo indiscrezioni e voci di dimissioni che si sono susseguite per tutto il mese di gennaio, l’attuale titolare degli Esteri ha deciso di rimettere il suo incarico a pochi giorni dal fatidico voto – schiacciato da un’ondata di critiche per la gestione del partito-movimento, la sequela ininterrotta di rovesci elettorali dell’ultimo periodo e l’incapacità di aprire una vera fase riformista nei 5-Stelle.
Sul futuro dell’alleanza di governo col Pd pesano naturalmente i tanti abbandoni che hanno assottigliato i gruppi parlamentari grillini. Come pure la prospettiva che il movimento antisistema finisca per doversi appiattire sulle posizioni degli alleati, per non correre il rischio di aprire una crisi di governo suscettibile di provocare un pericoloso ritorno alle urne. Il momento di debolezza del M5s e il contestuale rafforzamento del Pd non possono che incidere sulla «fase due» del governo, apertasi dopo il voto. In ballo c’è da prendere decisioni importanti in materia di dossier strategici come il futuro delle concessioni autostradali, il nodo Ilva e le crisi aziendali, riforma della prescrizione e dossier nomine. Dichiarazioni più concilianti giunte da parte di esponenti di spicco del Movimento sembrano preludere a una contrattazione interalleata meno infuocata.
GOVERNO E ISTITUZIONI
È partito dalla Camera l’iter di conversione del cd. DL Milleproroghe, che quest’anno è strutturato in 43 articoli, ma solo quelli compresi nel Capo I riguardano le consuete proroghe, mentre gli altri riguardano varie tematiche, tra le quali disposizioni urgenti in materia finanziaria, di organizzazione di pubbliche amministrazioni e magistrature e misure in materia di innovazione tecnologica.
Nelle Commissioni riunite Affari costituzionali e Bilancio, lunedì 20 gennaio sono stati depositati 2044 emendamenti dai gruppi parlamentari ma solamente la metà ha superato il cosiddetto “vaglio di ammissibilità”.
LAVORI PUBBLICI
Appalti: Previsti controlli anche sulle ritenute per i contratti già esistenti
Da gennaio 2020, per effetto del Decreto Fiscale, è entrato in vigore il nuovo meccanismo per il controllo sul versamento delle ritenute fiscali negli appalti e nei subappalti di importo superiore a 200mila euro.
L’Agenzia delle Entrate ha voluto chiarire alcuni dubbi sollevati dagli operatori con una risoluzione (108/E/2019), evidenziando che i controlli riguarderanno anche i contratti stipulati prima dell’avvento del Decreto Fiscale.
Nello specifico, cd. DL Fiscale, ha stabilito che dal 1° gennaio 2020, chi affida la realizzazione di un’opera o di un servizio di importo annuo superiore a 200mila euro, è tenuto a richiedere all’impresa appaltatrice o affidataria e alle imprese subappaltatrici copia degli attestati di versamento delle ritenute operate sulle retribuzioni corrisposte al personale impiegato nell’esecuzione delle opere o dei servizi affidati. Se il committente non riceve risposta o scopre irregolarità nei versamenti (perché omessi o insufficienti), deve sospendere il pagamento dei corrispettivi maturati dall’impresa. È invece sanzionabile il committente che non chiede all’impresa la copia degli F24 utilizzati per versare le ritenute oppure che, non avendo ricevuto le deleghe e le informazioni necessarie per verificare il versamento delle ritenute, non sospende il pagamento dei corrispettivi maturati dall’impresa per un importo pari al 20% del valore complessivo dell’opera o del servizio o, se inferiore, dell’importo relativo alle ritenute non versate.
In quest’ottica, l’Agenzia ha spiegato che le disposizioni del Decreto si applicano a decorrere dal 1° gennaio 2020. Questo significa che il nuovo meccanismo di controllo è operativo per le ritenute operate a decorrere dal mese di gennaio 2020, quindi relativamente ai versamenti eseguiti nel mese di febbraio 2020, anche per i contratti di appalto, affidamento o subappalto stipulati prima del 1° gennaio 2020. L’Agenzia ha inoltre sottolineato che la quantificazione dei versamenti, distinti per ciascun committente, e quindi della retribuzione corrisposta al dipendente in esecuzione della specifica opera o servizio affidatogli e della relativa ritenuta operata, va effettuata sulla base di parametri oggettivi, ad esempio sulla base del numero di ore impiegate in esecuzione della specifica commessa. Qui per approfondire
Regolamento unico appalti: la Commissione lavora in tempi stretti
Dopo la pausa natalizia, la commissione composta da 13 esperti e guidata dal consigliere di Stato Raffaele Greco (presidente di sezione) è tornata a riunirsi per esaminare il frutto del lavoro svolto dai vari sottogruppi a cui è stato affidato il compito di aggiornare il testo di 273 articoli messo a punto in autunno dai tecnici di Porta Pia. A questo punto è chiaro che la primissima bozza - pur rimanendo alla base del lavoro - verrà pesantemente rivista, anche perché in diversi punti - vedi ritorno dell'appalto integrato, qualificazione e Bim - non aveva mancato di sollevare forti obiezioni e proteste di tanti addetti ai lavori.
Il lavoro della commissione non si esaurirà con il rilascio definitivo della bozza del Regolamento, poiché l’iter di approvazione è piuttosto lungo. Prima dell’approvazione definitiva, lo schema di regolamento - che deve essere adottato dal Ministero delle Infrastrutture, di concerto col Ministero dell'Economia - arriverà innanzitutto in Consiglio dei Ministri per l'esame preliminare. Successivamente il testo sarà trasmesso alle competenti commissioni parlamentari per l'espressione del parere. Sarà, inoltre, acquisito il parere della Conferenza Stato-regioni e del Consiglio di Stato. Il testo dovrà ricevere anche il visto della Corte dei Conti. Dopo l'acquisizione dei pareri prescritti, il provvedimento farà un ultimo passaggio in Consiglio dei ministri per l'esame definitivo e verrà successivamente emanato dal Presidente della Repubblica. Infine, sarà pubblicato in Gazzetta Ufficiale nella forma di un Dpr. Qui per approfondire
Consiglio superiore dei lavori pubblici: Sessa nuovo Presidente
Massimo Sessa, già Presidente di sezione e poi presidente in più occasioni del Consiglio superiore dei Lavori pubblici, torna, ancora una volta, a ricoprire la carica di presidente del massimo organo tecnico dello Stato. L'avvicendamento risale ai primi dello scorso dicembre e si è concretizzato dopo la formalizzazione delle dimissioni di Donato Carlea, insediatosi alla fine del novembre 2018, succedendo allo stesso Sessa, il quale era rimasto in carica pro tempore dopo la scadenza della nomina da parte del precedente governo.
Donato Carlea, dopo aver firmato il 3 dicembre gli ultimi provvedimenti in qualità di presidente, nella stessa data ha formalizzato le dimissioni in ottemperanza al criterio dello spoil system, essendo stato nominato dal ministro Danilo Toninelli, che lo aveva voluto come successore dello "scaduto" Sessa. I principali dossier affrontati da Carlea in questo anno di lavoro sono stati la gestione attuativa delle Ntc (a cominciare dalla corposa circolare attuativa uscita a gennaio 2019) e poi la complessa situazione seguita al crollo del ponte di Genova. Le dimissioni sono state accettate dalla ministra Paola De Micheli che ha affidato a Sessa la reggenza per tre mesi a decorrere dal 5 dicembre. Qui per approfondire
Appalti: la Regione Sardegna si riprende la competenza legislativa
La Regione Sardegna punta ad ampliare la propria competenza legislativa in materia di lavori pubblici e lo fa con due Schemi di decreto legislativo, approvati dalla Giunta regionale, che individuano norme di attuazione dello Statuto speciale per la Sardegna in materia di strade, porti, aeroporti e opere idrauliche e di edilizia pubblica e in generale di infrastrutturazione del territorio regionale nonché in materia di contratti pubblici.
Con le norme di attuazione dello Statuto vengono individuati come “lavori di esclusivo interesse della regione” quelli relativi alle strade, porti, aeroporti, opere idrauliche e di edilizia pubblica e in generale gli interventi di infrastrutturazione del territorio regionale. Grazie a queste modifiche viene anche attribuita alla Regione la competenza a disciplinare le procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici, compresa la fase della loro esecuzione, relative a lavori, servizi, forniture. La Regione potrà anche prevedere misure per ampliare la partecipazione agli appalti pubblici delle Piccole e Medie Imprese (PMI) in quanto importanti fonti di competenze imprenditoriali nell’innovazione, efficientamento e risparmio energetico, nella bioedilizia e nell’occupazione.
Il Presidente della Regione, Christian Solinas, ha rimarcato che “oggi le procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici, compresa la fase della loro esecuzione, relative a lavori, servizi e forniture, restano incagliate nelle maglie della burocrazia procurando ritardi non più tollerabili. Quelle procedure devono essere ricondotte alla competenza legislativa esclusiva della Regione così come previsto dall’Articolo 3 dello Statuto, che attribuisce alla Sardegna la competenza esclusiva in materia”. Qui per approfondire
Gare di progettazione, Oice: leggero calo nel 2019, crescono gli appalti integrati
Dopo un primo semestre in forte crescita (+21% rispetto lo stesso periodo del 2018), il secondo semestre del 2019 inverte il segno dell’andamento dei bandi per progettazione e registra un -30%. Invece, per tutti i servizi di ingegneria e architettura, l’andamento numerico è complessivamente stabile ma segnato da un aumento del valore di oltre il 20% rispetto al 2018. Il mese di dicembre 2019 è stato in netta ripresa rispetto a novembre e le gare di progettazione sono state 368, per un valore di 64,0 milioni di euro. Il confronto con il precedente mese di novembre è positivo: sono stati pubblicati più bandi di gara (+ 58,6%) per un valore molto più alto (+123,6%).
INCENTIVI
Sconto in fattura, Fondazione Inarcassa e CNI: Inammissibile escludere il sismabonus
La Legge di Bilancio 2020 ha fortemente ridimensionato lo strumento dello sconto in fattura istituito dall’articolo 10 del cd. DL Crescita (34/2019), limitandolo ai soli lavori di efficientamento energetico di importo superiore a 200mila euro sulle parti comuni dei condomini.
In particolare, la Fondazione Inarcassa e il Consiglio Nazionale degli Ingegneri (CNI), hanno sottolineato che dallo sconto in fattura sono esclusi gli interventi per la messa in sicurezza sismica, cioè quelli che godono dell’incentivo.
Il sismabonus - spiegano i progettisti - “è uno strumento fondamentale per prevenire e mitigare gli effetti devastanti del terremoto ed è inammissibile che lo sconto in fattura non sia previsto anche per questa tipologia di interventi, dal momento che in Italia solo negli ultimi 365 giorni si sono registrati 2.026 terremoti di Magnitudo superiore a 2 (dati Istituto Nazionale di Geofisica e Vulcanologia)”.
“Il Paese - proseguono CNI e Fondazione Inarcassa - ha urgentemente bisogno di un approccio nuovo e strutturale alla prevenzione del rischio sismico, per evitare situazioni di continua emergenza e spese enormi di ricostruzione. Per questi motivi, ogni strumento atto ad incentivare una maggiore propensione della popolazione a ricorrere ad interventi di mitigazione del rischio sugli edifici rappresenta un importante passo avanti”. Secondo i tecnici, lo sconto in fattura per interventi legati al sismabonus sarebbe andato in questo senso, ma ancora una volta le forze politiche che dovrebbero essere portatrici di interventi innovativi mostrano scarsa attenzione rispetto all’introduzione di disposizioni che possono avere effetti dirompenti rispetto alle politiche meritoriamente messe in atto per la salvaguardia del territorio e delle comunità. Qui per approfondire
Bonus facciate 90%: Via alla nuova detrazione prevista dalla Legge di Bilancio 2020
E’ operativa la nuova detrazione - dalla durata annuale - introdotta con la Legge di Bilancio 2020 volta a riqualificare il patrimonio edilizio, cd. Bonus facciate. L’incentivo prevede che le spese sostenute dal 1° gennaio al 31 dicembre 2020, per interventi finalizzati al recupero o restauro della facciata esterna degli edifici esistenti ubicati in Zona A (centri storici) e B (totalmente o parzialmente edificate) avranno diritto ad una detrazione dall'imposta lorda pari al 90%. Non è previsto un limite di spesa. Saranno ammessi al bonus gli interventi: sulle strutture opache della facciata, su balconi o su ornamenti e fregi. La detrazione sarà ripartita in dieci quote annuali costanti e di pari importo nell'anno di sostenimento delle spese e in quelli successivi.
Negli interventi più importanti, che abbiano effetti sull’efficienza energetica dell’immobile o interessino oltre il 10% dell'intonaco della superficie disperdente lorda complessiva dell'edificio, alla fine dei lavori l’edificio dovrà soddisfare i requisiti minimi di prestazione energetica (previsti dal DM 26 giugno 2015). In questi casi, i lavori saranno soggetti ai controlli dell’Enea che, sulla base delle informazioni contenute nelle richieste di detrazione, monitora e valuta il risparmio energetico ottenuto grazie agli interventi. Con questa formulazione, il Bonus facciate potrebbe sovrapporsi all’Ecobonus per gli interventi sull’involucro. Infatti, per i lavori che riguardano le strutture opache verticali, l’Ecobonus prevede una detrazione del 65%, con tetto di spesa di 60mila euro. Gli edifici in zona A e B potrebbero quindi scegliere tra ecobonus e bonus facciate. Quest’ultimo, con aliquota al 90% e nessun tetto di spesa, risulterebbe più conveniente. Questi dubbi dovranno essere risolti con l’emanazione dei decreti attuativi o con i chiarimenti che l’Agenzia delle Entrate spesso emana sui bonus fiscali. Qui per approfondire
Rubrica di aggiornamento giurisprudenziale
Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 167/2020: conoscere elementi economici durante la valutazione dell'offerta tecnica condiziona la commissione.
La conoscenza di elementi economici da parte della Commissione di gara, nella fase della valutazione dell'offerta tecnica, che precede quella di valutazione dell'offerta economica, appare di per sé idonea a determinare, anche solo in astratto, un condizionamento dell'operato della Commissione medesima, alterando, o perlomeno rischiando potenzialmente di alterare, la serenità e l'imparzialità dell'attività valutativa della Commissione stessa.
La questione giuridica riguarda la declinazione del principio di separazione tra l'offerta tecnica e quella economica.
A riguardo il Consiglio di Stato chiarisce che il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica (che impone che le offerte economiche debbano restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale) trae fondamento dall'obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali. Tale principio costituisce, dunque, presidio all'attuazione dei canoni di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell'iter che si conclude con il giudizio sull'offerta tecnica e l'attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.
I Giudici di Palazzo Spada spiegano che il principio si declina in una triplice regola, per cui:
a) la componente tecnica dell'offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la suddetta commistione (Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 21 novembre 2017, n. 5392; Sezione VI, 27 novembre 2014, n. 5890);
b) è precluso ai concorrenti l'inserimento di elementi economico-quantitativi all'interno della documentazione che compone l'offerta tecnica (qualitativa) (Consiglio di Stato, Sezione V, 24 gennaio 2019, n. 612);
c) l'apertura della busta contenente l'offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell'offerta tecnica (Consiglio di Stato, Sezione V, 20 luglio 2016, n. 3287).
Per altro verso il Giudice amministrativo spiega che il divieto in parola non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l'aspetto tecnico e quello economico dell'appalto posto a gara, potendo al contrario ammettere l'indicazione nell'offerta tecnica di “alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica” (Consiglio di Stato, Sezione III, 20 gennaio 2016, n. 193) o purché non venga anticipatamente reso noto il prezzo dell'appalto (Consiglio di Stato, Sezione V, 13 giugno 2016, n. 2530).
Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 399/2020: niente esclusione senza cauzione provvisoria, si può rimediare con il soccorso istruttorio.
La mancanza della cauzione provvisoria, ovvero la sua irregolarità per incompletezza o per importo insufficiente, non costituisce causa di esclusione dalla gara, potendo essere sanata tramite ricorso al soccorso istruttorio.
Va, tuttavia, operata una distinzione tra totale mancanza della cauzione provvisoria e irregolarità della stessa. Nel primo caso, affinché il soccorso istruttorio vada a buon fine, è necessario che la cauzione provvisoria in sanatoria abbia efficacia retroattiva, cioè sia di data anteriore al termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Viceversa, nel caso di irregolarità tale retroattività non è necessaria, e la regolarizzazione può essere legittimamente operata con riferimento a una data successiva al suddetto termine. Sono questi i principi affermati dal Consiglio di Stato nella sentenza in commento che, in relazione a una fattispecie molto articolata, fa il punto sulla controversa questione dei rapporti tra cauzione provvisoria e soccorso istruttorio.
La pronuncia contiene anche alcune interessanti affermazioni in materia di accesso agli atti da parte dei concorrenti in relazione alle loro esigenze difensive.
Il motivo centrale dell'impugnativa ha riguardato la ritenuta carenza della cauzione provvisoria presentata dall'aggiudicatario in sede di gara. Nello specifico, il ricorrente sosteneva che l'aggiudicatario andava escluso per aver prodotto una polizza fideiussoria rilasciata da un soggetto non abilitato; né, per superare questa carenza, poteva essere disposto il soccorso istruttorio, considerato che la cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell'offerta, la cui eventuale irregolarità non può essere sanata tramite soccorso istruttorio. Inoltre, anche a voler ammettere la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio, nel caso di specie ne era stato fatto un utilizzo non corretto in quanto la stazione appaltante aveva illegittimamente accordato una proroga del termine per procedere alla sanatoria, che la norma fissa in dieci giorni dalla richiesta e che va ritenuto di natura perentoria.
La fattispecie rispetto alla quale è stato prospettato il motivo di ricorso è in realtà molto articolata, come risulta anche dalla ricostruzione operata dal Consiglio di Stato.
In un primo momento il concorrente aveva partecipato alla gara presentando una polizza fideiussoria di una società che, a seguito di accertamenti, risultava cancellata dall'elenco degli intermediari finanziari abilitati a rilasciare le polizze. A seguito di detta circostanza l'ente appaltante aveva attivato il soccorso istruttorio all'esito del quale il concorrente aveva presentato una nuova polizza rilasciata da una diversa società. Anche quest'ultima società tuttavia, dopo varie vicissitudini, veniva cancellata dall'albo degli intermediari.
L'ente committente invitava, quindi, il concorrente a costituire una nuova garanzia entro un determinato termine rispetto al quale veniva tuttavia richiesta una proroga, che l'ente appaltante accordava. Infine, il concorrente costituiva la garanzia in denaro.
In relazione a questa complessa fattispecie il giudice amministrativo evidenzia la necessità di distinguere tra la mancata costituzione della garanzia provvisoria da un lato e la sua irregolarità o invalidità dall'altro. In particolare, nel caso di specie, sia in prima battuta che a seguito del primo soccorso istruttorio, la garanzia risultava costituita e apparentemente rispondeva alle caratteristiche indicate dal legislatore. Non vi è stata, quindi, una situazione di mancata prestazione della garanzia provvisoria tale da determinare l'esclusione dalla gara, quanto, piuttosto, un'invalidità della stessa in relazione alla inidoneità del soggetto che ha provveduto a rilasciarla.
Questa invalidità è da considerare sanabile mediante il ricorso al soccorso istruttorio, ciò in relazione al principio secondo cui la mancanza della cauzione, così come la presentazione di una cauzione di importo insufficiente, incompleto o deficitario, non costituisce causa di esclusione dalla gara – a meno che non vi sia un'esplicita clausola del bando di gara che lo preveda – potendosi attivare il soccorso istruttorio per riparare la carenza e/o le lacune della cauzione. Questa conclusione trova conferma nella formulazione dell'art. 93 del d.lgs. n. 50 che, mentre prevede l'esclusione nel caso della carenza dell'impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva, nulla dice in relazione alla eventuale mancanza della cauzione provvisoria.
Se, dunque, il soccorso istruttorio è legittimamente utilizzabile per sanare sia la totale mancanza della cauzione provvisoria che la sua irregolarità, diverse sono le modalità di utilizzo. Infatti, il principio secondo cui esso va a buon fine – nel senso che ripara la condizione di irregolarità – solo se la cauzione presentata in sanatoria ha efficacia retroattiva – è cioè di data anteriore la termine di presentazione delle domande di partecipazione – vale solo nel caso di mancanza della cauzione provvisoria. Mentre, nel caso di mera irregolarità la regolarizzazione può anche essere di data successiva a detto termine.
L'ultimo aspetto preso in considerazione dal giudice amministrativo riguarda la natura del termine di dieci giorni per la produzione dei documenti integrativi previsto dall'art. 83, co. 9, del Codice. Secondo il Consiglio di Stato tale termine ha natura perentoria, con la conseguenza che non è prorogabile e che il suo mancato rispetto comporta l'esclusione dalla gara, solo qualora il soccorso istruttorio si svolga nella fase di ammissione dei concorrenti, e cioè prima dell'aggiudicazione. E ciò in quanto solo in questa fase è necessario che si faccia luogo a un'istruttoria il più possibile veloce che consenta di acquisire tutta la documentazione necessaria al fine di operare le relative valutazioni in merito all'ammissione o all'esclusione dei concorrenti.
ANAC delibera n. 1209/2019: niente esclusione per l'engineering che non indica i requisiti del professionista.
Niente esclusione dalla gara, ma possibilità di rimediare in sede di soccorso istruttorio, per l'errore formale di una engineering nel non specificare il ruolo del professionista in possesso dei requisiti richiesti dal bando.
L'invito alla stazione appaltante a ritornare sulla sua decisione si legge in una risposta dell'ANAC a una istanza di precontenzioso. A mente della citata delibera “la stazione appaltante, stante la presenza nella struttura operativa proposta dal concorrente di un professionista formalmente in possesso dei requisiti prescritti dal bando ma non esplicitamente dedicato all'attività di progettazione che tali requisiti richiede, è chiamata a verificare l'effettivo ruolo svolto da tale professionista al fine di valutare con contezza la sussistenza o meno del requisito in capo al concorrente”.
La vicenda, come sintetizzata dalla delibera dell'ANAC, riguarda il requisito di iscrizione all'albo da almeno 10 anni richiesto ai componenti della struttura operativa. Non avendo il raggruppamento temporaneo indicato il direttore tecnico dell'engineering (in possesso del requisito) tra i componenti della struttura operativa, la PA ha escluso la società dalla gara. Si è, inoltre, rifiutata di attivare il soccorso istruttorio per integrare il nome del professionista nella struttura operativa, sostenendo che “quest'ultima è parte integrante dell'offerta e non può essere sostituita in sede di gara”.
L'engineering ha sostenuto che il requisito richiesto dal bando “è posseduto dal professionista indicato in sede di gara quale direttore tecnico, soggetto che ricopre anche il ruolo di amministratore delegato […] ed è, quindi, il sottoscrittore dell'offerta”. Cosa, appunto, che la società ha chiesto di poter chiarire avvalendosi del soccorso istruttorio.
Nella sua risposta l'ANAC osserva “che il direttore tecnico di una società di ingegneria, se è vero che per norma è cofirmatario e corresponsabile delle prestazioni svolte dai progettisti, non per questo può essere assimilato a componente della struttura operativa che materialmente esegue la prestazione, laddove non sia stato specificamente indicato in tal senso dall'offerente”. Tuttavia, rileva che il concorrente “se da un lato non soddisfa il requisito mediante la figura del direttore tecnico qualificato poiché il medesimo non è inserito nella struttura operativa proposta, dall'altro potrebbe soddisfare tale requisito ricorrendo ad uno dei componenti nominati nella struttura dichiarata in sede di offerta, ossia il professionista indicato quale coordinatore per la sicurezza, ove il medesimo fosse coinvolto nell'esecuzione della relativa prestazione”.
Dal momento che il soccorso istruttorio trova il proprio limite nel non poter sanare una carenza sostanziale del requisito, il chiarimento “potrebbe essere fornito ricorrendo al citato istituto del soccorso istruttorio il quale sarebbe volto non ad integrare un requisito mancante, come nel caso del direttore tecnico che non risultava integrato nella struttura operativa ab origine, ma a chiarire il ruolo e gli ulteriori compiti effettivamente svolti dall'altro professionista qualificato presente sin dall'inizio nella struttura operativa proposta”.
L'ANAC conclude ritenendo opportuno che la stazione appaltante, nel suo stesso interesse, accolga il chiarimento dell'engineering attraverso il soccorso istruttorio “visto anche lo stato della procedura di gara che attualmente risulta alla fase di valutazione delle offerte tecniche” si suggerisce di “procedere a tale chiarimento anche nell'interesse dell'amministrazione che, nel garantire la più ampia partecipazione possibile di concorrenti adeguatamente qualificati, si assicura maggiori opportunità di selezionare l'offerta migliore”.
BANDO PROFIT AICS 2019 - Seminario operativo 30 gennaio ore 9,00
Nell’ambito delle attività a sostegno della professione e in particolare dell’internazionalizzazione, la Fondazione Inarcassa ha organizzato per il 30 gennaio p.v., a partire dalle ore 9,00, presso la sede del Consiglio Nazionale Ingegneri (via XX settembre, 5) un evento gratuito relativo al “Bando profit”, promosso dall’AICS, Agenzia italiana per la Cooperazione allo Sviluppo, del Ministero degli Esteri.
Concorso europeo di progettazione Ponte Musmeci
Con grande orgoglio annunciamo il Concorso Europeo di progettazione per il restauro conservativo del Ponte Musmeci.