Giovanni Vaccarini Architetti – SINCRETICA srl architecture è un laboratorio di sperimentazione e ricerca sul progetto. Nasce nel 1993 come studio professionale evolvendo nel tempo come società di progettazione con sede principale a Pescara, Italia e con branch operative a Ginevra e Riyadh (KSA).
L’errore progettuale ed il contradditorio con i professionisti.
Il decreto correttivo al Codice degli Appalti corregge l’art. 120 del Codice – in tema di modificazioni del contratto in corso di esecuzione – apportando chiarimenti/precisazioni in tema di varianti ed una disciplina del contraddittorio in caso di errore progettuale. Gli interventi in argomento risultano annunciati, come si legge nella relazione illustrativa, con la sottolineatura per cui sul tema generale dell’esecuzione “non si sono (…) introdotte sostanziali innovazioni, ma solo chiarimenti, nell’ottica di risolvere criticità già note, legate ad alcune incertezze, derivanti dal costante ricorso degli operatori economici soprattutto a riserve e varianti contrattuali in corso d’opera, presentate spesso per ovviare a talune criticità della progettazione”.
Si è cercato, quindi, di introdurre “una normativa chiara e uniforme, tale da poter essere non solo di ausilio operativo a stazioni appaltanti e appaltatori, ma fungere anche da leva preziosa di prevenzione del costoso e numeroso contenzioso (civile)”.
Il correttivo sostituisce (con l’art. 42) integralmente la lett. c) del co. 1 dell’art. 120, che prevedeva, oggettivamente in una disposizione piuttosto ampia, che “le varianti in corso d’opera” dovevano essere intese “come modifiche resesi necessarie in corso di esecuzione dell’appalto per effetto di circostanze imprevedibili da parte della stazione appaltante. Rientrano in tali circostanze nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti sopravvenuti di autorità o enti preposti alla tutela di interessi rilevanti”.
Sulla nuova configurazione ci si è attenuti, in pratica, agli approdi giurisprudenziali in materia ed oggi il comma in argomento declina le situazioni tipo che assurgono a condizioni legittimanti per le varianti.
In particolare, per varianti in corso d’opera “da intendersi come modifiche resesi necessarie in corso di esecuzione dell’appalto per effetto delle seguenti circostanze imprevedibili da parte della stazione appaltante, fatti salvi gli ulteriori casi previsti nella legislazione di settore”, le condizioni legittimanti sono costituite da:
1) esigenze derivanti da nuove disposizioni legislative o regolamentari o da provvedimenti sopravvenuti di autorità o enti preposti alla tutela di interessi rilevanti;
2) eventi naturali straordinari e imprevedibili e i casi di forza maggiore che incidono sui beni oggetto dell’intervento;
3) rinvenimenti, imprevisti o non prevedibili con la dovuta diligenza nella fase di progettazione;
4) difficoltà di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche e simili, non prevedibili dalle parti in base alle conoscenze tecnico-scientifiche consolidate al momento della progettazione.
È stato modificato anche il co. 7 dell’art. 120, che sostituisce, in pratica, le originarie due lettere, a) e b), con tre, integrando la pregressa lettera b) ed introducendo una inedita lettera c). Nel dettaglio il nuovo co. 7, ribadito che “non sono considerate sostanziali, fermi restando i limiti derivanti dalle somme a disposizione del quadro economico e dalle previsioni di cui alle lettere a) b) e c) del comma 6, le modifiche al progetto o le modifiche contrattuali proposte dalla stazione appaltante ovvero dall’appaltatore con le quali, nel rispetto della funzionalità dell’opera» chiarisce (in parte ribadisce) come siano tali le modifiche con cui:
a) si assicurino risparmi, rispetto alle previsioni iniziali, da utilizzare in compensazione per far fronte alle variazioni in aumento dei costi delle lavorazioni;
b) si realizzino soluzioni equivalenti o migliorative in termini economici, tecnici o di tempi di ultimazione dell’opera, ivi compresa la sopravvenuta possibilità di utilizzo di materiali, componenti o tecnologie non esistenti al momento della progettazione che possono determinare, senza incremento dei costi, significativi miglioramenti nella qualità dell’opera o di parte di essa, o riduzione dei tempi di ultimazione;
Rientrano, inoltre (lettera c)) «gli interventi imposti dal direttore dei lavori per la soluzione di questioni tecniche emerse nell’esecuzione dei lavori che possano essere finanziati con le risorse iscritte nel quadro economico dell’opera”.
Per effetto delle ricalibrature suggerite dal Consiglio di Stato all’art. 120 viene aggiunto un comma 15-bis, relativo al contraddittorio da attivare tra stazione appaltante, progettista e appaltatore, nel caso di errore progettuale.
La disposizione ora prevede che “fermo restando quanto previsto dall’articolo 41, comma 8-bis, le stazioni appaltanti verificano in contraddittorio con il progettista e l’appaltatore errori o omissioni nella progettazione esecutiva che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera o la sua futura utilizzazione e individuano tempestivamente soluzioni di progettazione esecutiva coerenti con il principio del risultato”.
Come si legge nella relazione illustrativa – e nello stesso parere del Consiglio di Stato – il nuovo comma appare necessario stante il collegamento con il nuovo co. 8-bis dell’art. 41, in cui ora si impone al RUP di prevedere nei contratti “di progettazione stipulati dalle stazioni appaltanti ed enti concedenti”, per effetto dell’esternalizzazione della progettazione (di uno o di entrambi i livelli), delle clausole espresse in cui si devono disciplinare “le prestazioni reintegrative a cui è tenuto, a titolo transattivo, il progettista per rimediare in forma specifica ad errori od omissioni nella progettazione emerse in fase esecutiva, tali da pregiudicare, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera o la sua futura utilizzazione”.
Questo comma si chiude con la previsione della nullità insanabile di ogni patto contrario “che escluda o limiti la responsabilità del progettista per errori o omissioni nella progettazione che pregiudichino, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera o la sua futura utilizzazione”.
Manifestazioni di interesse e affidamento diretto.
Si inasprisce, in giurisprudenza, il dibattito sulla possibilità di utilizzare, o meno, nell’affidamento diretto l’avviso pubblico a manifestare interesse, che costituisce strumento tipico per l’effettuazione dell’indagine di mercato della sola procedura negoziata (in questo senso l’art. 50 del Codice e l’allegato II.1 che dispongono in materia).
Il TAR ed il Consiglio di Stato si pongono in posizioni diverse circa i rapporti tra la previa pubblicazione di un avviso aperto alla partecipazione di ogni operatore in possesso dei requisiti senza criteri di sbarramento per l’affidamento diretto e l’applicazione della rotazione.
La posizione che, oggettivamente, alla luce del dettato normativo appare maggiormente persuasiva, in questo caso, sembra essere quella più recente espressa dal giudice di primo grado e, segnatamente, dal TAR Puglia, sez. II, sent. n. 138/2025.
Nel caso di specie, la ricorrente impugna gli atti di aggiudicazione per violazione delle disposizioni che vietano, nel sottosoglia, il riaffido al pregresso affidatario (attraverso le procedure semplificate). Nel procedimento avviato dal RUP della stazione appaltante, l’affidamento diretto veniva preceduto dalla pubblicazione di un avviso pubblico a manifestare interesse per partecipare alla successiva procedura comparativa per l’affidamento di un servizio.
L’appalto veniva assegnato al pregresso affidatario e da qui la censura di illegittimità visto che (secondo il ricorrente) “per costante e condivisa giurisprudenza, il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle asimmetrie informative (Cons. Stato, Sez. V, 15 dicembre 2020, n. 8030), che potrebbero consentirgli di formulare un’offerta migliore rispetto ai concorrenti, specie nel contesto di mercati con un non elevato numero di operatori (Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2021, n. 2292)”.
La replica della stazione appaltante, evidentemente, veniva fondata sulla circostanza dell’avviso pubblico aperto, senza sbarramenti, che consentirebbe di non applicare la rotazione (in realtà, come si vedrà più avanti, la possibilità – e si tratta di un autentico vicolo per il RUP salvo motivazioni -, è prevista solo per la procedura negoziata).
Il Giudice viene persuaso dalle ragioni del ricorso. Nell’analisi si rammenta quale sia la ratio sottesa al principio della rotazione che “risiede nella necessità di assicurare un’effettiva alternanza tra gli operatori economici coinvolti nelle procedure di affidamento, al fine di prevenire che l’eccessiva discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante nell’individuazione degli affidatari possa tradursi in uno strumento per favorire determinati operatori economici o per eludere le regole della concorrenza; tale principio si pone, dunque, quale presidio fondamentale per la tutela dell’imparzialità, della trasparenza e della legalità amministrativa nel settore degli appalti pubblici”.
Per evitare pratiche arbitrarie/strumentali che impediscano la partecipazione alle competizioni, in particolare delle piccole/medie imprese, e al contempo favorire la distribuzione “temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale (così Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2019, n. 1524)”.
La rotazione può non essere oggetto di considerazione se il RUP motiva adeguatamente la decisione di non applicare il criterio dell’alternanza.
Nel caso di specie, pur richiamata con clausola di stile la circostanza della insussistenza di alternative sul mercato, “circostanza, peraltro, contraddetta in concreto dalla partecipazione della società ricorrente alla procedura”, le motivazioni fondanti la deroga non sono state correttamente esplicitate.
Non solo – ed è questo l’aspetto pratico di sicuro rilievo –, secondo il Giudice non “può essere utilmente invocato nella specie dalle difese resistenti il disposto del comma 5 dell’art. 49 D. Lgs. n. 36 cit.” (ovvero la pubblicazione di un avviso pubblico aperto), “poiché tale disposizione derogatoria al principio di rotazione (prevista dal legislatore per il caso dell’indagine di mercato effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici, in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata) è praticabile esclusivamente per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e)”, ovvero con procedura negoziata.
Pubblicare, quindi, un avviso pubblico per procedere poi con l’affidamento diretto e non applicare la rotazione non risulterebbe congruo rispetto all’attuale assetto normativo visto che questa possibilità è prevista solamente per le procedure negoziate.
Come anticipato, il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 366/2025, precedente a quella del TAR pugliese, afferma l’esatto contrario.
Nel caso di specie, il RUP procedeva applicando la rotazione, l’aggiudicazione veniva censurata dal Giudice di primo grado (sentenza, da notare, sempre del TAR Puglia) che il Consiglio di Stato ha riformato sostenendo una tesi opposta.
In particolare, nella sentenza di riforma si legge che la pubblicazione dell’avviso pubblico – anche nell’affidamento diretto - appare “idonea a delineare un meccanismo di apertura alla partecipazione degli operatori economici del settore interessato, che esclude qualsiasi intervento della stazione appaltante nella fase di selezione o individuazione degli operatori economici da invitare alla procedura”. Nel caso dell’avviso propedeutico a una indagine di mercato, per poi procedere con l’affidamento diretto, si verrebbe a creare “una situazione diversa” rispetto alla procedura negoziata. E questa “preventiva indagine di mercato non costituisce atto di indizione di una procedura di gara concorsuale, ma un’indagine conoscitiva non vincolante, tesa all’individuazione di operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata (nel quale caso lo strumento della manifestazione di interesse non rende affatto superflua la rotazione: Cons. Stato, V, 6 giugno 2019, n. 3831)”.
Pur autorevoli, tra le due diverse conclusioni appare maggiormente persuasiva la posizione restrittiva espressa dal Giudice pugliese. Se la ratio della rotazione è quella di evitare che il pregresso affidatario si avvantaggi della posizione già maturata nel precedente rapporto contrattuale si può ritenere che la mera pubblicazione di un avviso a manifestare interesse (peraltro strumento tipico/esclusivo dell’indagine di mercato formale della procedura negoziata) non possa ritenersi sufficiente ad azzerare la posizione di vantaggio (che la rotazione, invece, tende ad annullare per garantire la par condicio).
Da notare, inoltre, che non solo la prerogativa dell’avviso aperto alla partecipazione generale è una previsione specifica e vincolante per la procedura negoziata ed in relazione a questo caso l’estensore ha ammesso l’inapplicabilità (vincolante salvo motivazione) della rotazione, ma la previa pubblicazione dell’avviso determina – se non si attiva un corretto presidio del RUP – una competizione tra operatori economici che nell’affidamento diretto non è consentito visto che non sostanzia (come si spiega nell’allegato I.1) una competizione/procedura di gara.
In modo paradossale, poi, la concorrenza preannunciata dalla scelta dell’avviso non si realizza in concreto.
Consiglio di Stato, sez. IV, sent. n. 2418/2025: ok alle varianti del progetto che non modificano l’oggetto dell’appalto.
Nelle procedure di affidamento dei contratti con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, salva diversa e specifica previsione della lex specialis, sono sempre ammesse modifiche al progetto posto a base di gara, quali fondamento per i punteggi premiali, purché non sfocino in varianti incidenti sulla tipologia, sulla struttura e sulla funzione dell’appalto; ossia, sulle caratteristiche essenziali dell’opera, tali da integrare un mutamento dell’oggetto del contratto (c.d. aliud pro alio).
Lo ricorda il Consiglio di Stato con una sentenza che può essere confermata anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 209/2024.
In particolare, è stata indetta una procedura aperta telematica per l’affidamento di un appalto integrato da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. All’esito della procedura, la terza in graduatoria presenta ricorso al TAR eccependo, tra l’altro, che l’aggiudicatario avrebbe offerto la progettazione e la realizzazione di un tipo di impianto di digestione diverso rispetto a quello posto a base di gara e, pertanto, doveva essere escluso. L’operatore economico ricorre, quindi, in appello impugnando la sentenza di primo grado che rigetta il ricorso.
Il Consiglio di Stato non pare però discostarsi dalle osservazioni del Giudice di prime cure. I principi di par condicio e del favor partecipationis impongono che le clausole di esclusione devono essere previste dal bando, salvo in ipotesi “assolutamente residuale ed eccezionale” tra cui vi rientra l’ “aliud pro alio”. Trattasi di un caso in cui il bene offerto è radicalmente diverso rispetto a quello promesso e la giurisprudenza, in merito, afferma che “la difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche essenziali previste negli atti di gara può risolversi in un aliud pro alio e giustificare, pertanto, l’esclusione dalla procedura anche in assenza di espressa previsione della sanzione espulsiva (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1818; Id., 5 maggio 2016, n. 1809). Nondimeno, l’esclusione dell’offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di un’esplicita comminatoria di esclusione, può operare soltanto nei casi in cui la lex specialis prevede caratteristiche e qualità dell’oggetto dell’appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali, oppure perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale. Laddove manchi una tale certezza […] e permanga un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività – intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità – delle cause di esclusione (Cons. Stato, Sez. III, n. 3084/2020; Id., 12 agosto 2024, n. 7102)”.
A tal riguardo, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si distinguono le soluzioni migliorative dalle varianti in quanto “le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla Pubblica Amministrazione, pur tuttavia consentito”
Si può affermare, quindi, che nelle procedure di affidamento dei contratti con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, salva diversa e specifica previsione della lex specialis, sono sempre ammesse modifiche al progetto posto a base di gara, quali fondamento per i punteggi premiali “purché non sfocino in varianti incidenti sulla “tipologia”, sulla “struttura” e sulla “funzione” dell’appalto, ossia, in altri termini, sulle caratteristiche essenziali dell’opera, tali da integrare un mutamento dell’oggetto del contratto (i.e. un aliud pro alio)”.
Nel caso di specie, la tipologia del sistema tecnologico di digestione non poteva considerarsi una caratteristica essenziale dell’impianto, poiché non era mai stato disciplinato né nel disciplinare di gara né nel capitolato speciale. Perciò, contrariamente a quanto affermato dall’appellante, non occorre che la lex specialis consenta espressamente l’apposizione della modifica progettuale al fine di non escludere l’operatore economico. Al contrario, in assenza di un divieto espresso contenuto nella lex specialis “qualsiasi variante progettuale è permessa – e viene valutata sotto la pregevolezza tecnica – purché non impatti sui tratti caratterizzanti l’opera, mutando l’oggetto dell’appalto”.
Come ogni mese si rassegnano i principali profili di illegittimità segnalati alle Stazioni Appaltanti, aventi l’effetto di ledere la dignità morale e professionale dei professionisti del settore.
Le azioni di contrasto.
Nel mese di marzo 4 sono state le amministrazioni diffidate ed una la procedura annullata.
Si fa riferimento, nello specifico, al Comune di Castelvetrano (TP), al Comune di Statte (TA), al Comune di Bolzano ed al Comune di Calvi Risorta (CE).
Per ciò che riguarda le irregolarità riscontrate:
Good news! È il Comune di Castelvetrano a fare questa volta un passo indietro e ad annullare in autotutela la procedura di affidamento di un servizio di architettura ed ingegneria. L’Amministrazione comunale ha comunicato di aver accolto positivamente le rimostranze mosse dalla Fondazione Inarcassa nella diffida del 18 marzo scorso nella quale si sottolineava l’impossibilità di verificare il giusto (meglio dire, equo) compenso del professionista per l’incarico dal momento che nell’avviso non era presente il calcolo dei corrispettivi.
Come ogni mese si rassegnano i principali profili di illegittimità segnalati alle Stazioni Appaltanti, aventi l’effetto di ledere la dignità morale e professionale dei professionisti del settore.
Le azioni di contrasto.
Nel mese di febbraio 3 sono state le amministrazioni diffidate e 2 gli esposti inoltrati all’ANAC.
Si fa riferimento, nello specifico, all’ARPA Lazio, al Comune di Figline Valdarno ed al Comune di Favignana.
Per ciò che riguarda le irregolarità riscontrate:
TAR Lombardia, sez. II, sent. n. 74/2025: impossibile regolarizzare in gara il rispetto delle norme sul lavoro dei disabili.
Il rispetto delle norme che disciplinano il diritto del lavoro dei disabili, di cui all’art. 17 della l. n. 68/1999, deve sussistere al momento della scadenza della presentazione delle offerte. Pertanto, l’inosservanza di tali obblighi è una causa di esclusione automatica, ai sensi dell’art. 94, co. 5, del d.lgs. n. 36/2023. Consentire la partecipazione di un operatore economico, che abbia provveduto alla regolarizzazione dopo la scadenza delle offerte, si porrebbe in contrasto coi principi di par condicio, di imparzialità e di non discriminazione.
Questo è quanto disposto con sentenza del TAR Lombardia, pronuncia valevole anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 209/2024, decreto correttivo ed integrativo del Codice Appalti, in quanto gli articoli in argomento nella decisione non sono stati modificati.
In particolare, sotto la vigenza del d.lgs. n. 36/2023, è stata indetta una gara di appalto mediante procedura negoziata da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso. All’esito della procedura, la stazione appaltante formulava una proposta di aggiudicazione a favore dell’operatore economico collocato in graduatoria e avviava le verifiche di legge su quanto da lui dichiarato sulla mancanza delle cause di esclusione, di cui agli artt. 94 e 95 del Codice e sul rispetto della legislazione sul lavoro per i soggetti disabili di cui alla l. n. 68/1999, id est art. 94, co. 5, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023.
A riscontro di queste verifiche, emergeva che la società non era in regola con le norme sull’assunzione dei disabili. In risposta alla richiesta di chiarimenti della stazione appaltante, l’operatore economico evidenziava che era stata sottoscritta una convenzione attuativa della l. n. 68/1999, postuma alla scadenza della presentazione delle offerte. L’ente escludeva così l’aggiudicatario in quanto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte non era stato rispettato il requisito relativo all’osservanza della l. n. 68/1999.
L’operatore economico presentava così ricorso al TAR: pur non avendo dichiarato tale irregolarità aveva avviato e concluso, ancorché nel corso di una procedura di gara, una attività di self-cleaning “attraverso la quale avrebbe provato la propria affidabilità professionale”.
Il Collegio non ha condiviso questa tesi. Il nuovo Codice dei Contratti introduce una disciplina dei requisiti di partecipazione, più complessa rispetto a quanto previsto dal d.lgs. n. 50/2016, prevedendo agli artt. 94 e 95, rispettivamente, le cause di esclusione automatica e non automatica. L’inosservanza degli obblighi di cui alla l. n. 68/1999 sul lavoro dei disabili è una causa di esclusione automatica stante la previsione dell’art. 94, co. 5, lett. b), del Codice e non l’art. 95 quale grave illecito professionale richiamato dal ricorrente a propria difesa.
I gravi illeciti professionali “sono poi indicati «in modo tassativo» dal successivo art. 98 del codice (così il comma 1 lettera “e”, secondo periodo dell’art. 95 succitato). L’art. 98 comma 3 elenca gli elementi da cui desumere un illecito professionale grave ma fra questi non è indicata l’ipotesi dell’inosservanza della legge n. 68 del 1999, che del resto dà luogo ad una esclusione automatica, senza alcuna valutazione discrezionale da parte dell’appaltante (TAR Lombardia, Milano, Sezione II, n. 2063 del 2024)”.
La sentenza sottolinea, peraltro, che le misure di self-cleaning presuppongono un comportamento leale da parte dell’operatore economico che “ha l’onere sia di dichiarare all’appaltante l’esistenza delle cause di esclusione verificatesi prima della trasmissione dell’offerta sia di provare di avere adottato le misure oppure di essere nell’impossibilità di adottare le misure medesime”.
Nel caso di specie, l’operatore economico ha reso una dichiarazione non veritiera, attestando alla data della presentazione dell’offerta la regolarità ai sensi della l. n. 68/1999, ma la regolarizzazione è avvenuta solo successivamente. Ad avviso del Giudice, l’accoglimento della pretesa della ricorrente si porrebbe non solo in violazione della disciplina del codice sulle cause di esclusione, ma finirebbe per ledere il principio della par condicio, desumibile dall’art. 3 del d.lgs. n. 36/2023 sul “principio dell’accesso al mercato”, dove si richiamano, tra gli altri, i principi di imparzialità e di non discriminazione. Invero, questi principi si intenderebbero lesi se si consentisse la partecipazione di un soggetto che ha reso una dichiarazione oggettivamente non veritiera sul rispetto degli obblighi di cui alla l. n. 68/1999 e si consentisse la regolarizzazione dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, perché il requisito essenziale di partecipazione non era posseduto.
Cons. Stato, sez. III, sent. n. 594/2025: l’equo compenso a seguito del correttivo al Codice degli Appalti.
Nonostante le perplessità sollevate nel parere inviato al Governo, la prima sentenza pronunciata dal Consiglio di Stato dopo l’approvazione del correttivo appalti promuove la soluzione sull’equo compenso trovata con il d.lgs. n. 209/2024, in vigore dal 31 dicembre 2024.
Bocciando una pronuncia del TAR Veneto che, facendo molto discutere, aveva interpretato l’applicazione della l. n. 49/2023 agli appalti limitando la possibilità del ribasso solo a spese e accessori, il Consiglio di Stato per prima cosa ribadisce le criticità legate alla possibilità di applicare tout court l’equo compenso ai contratti pubblici e subito dopo dà il suo imprimatur alla soluzione di compromesso trovata con il correttivo appalti.
Con la sentenza in commento, Palazzo Spada mostra, anzitutto, di non apprezzare la ricostruzione effettuata dal TAR Veneto sull’applicazione della l. n. 49/2023 negli appalti pubblici.
Il motivo, per i Giudici del Consiglio di Stato, è presto detto: l’obiettivo per cui è stato ripescato l’equo compenso, dopo l’abrogazione delle tariffe professionali, è offrire un’arma di difesa ai professionisti palesemente svantaggiati da strumenti come le convenzioni nei rapporti con i grandi clienti come banche e assicurazioni. La sentenza lo dice chiaramente quando ricorda che la cosiddetta ratio della l. n. 49 è “la tutela del professionista intellettuale quale contraente debole nell’ambito di rapporti negoziali squilibrati, puntualmente perimetrati e individuati dal legislatore nello svolgimento, anche in forma associata o societaria, delle attività professionali svolte in favore di imprese bancarie e assicurative nonché delle loro società controllate, delle loro mandatarie e delle imprese che nell’anno precedente al conferimento dell’incarico hanno occupato alle proprie dipendenze più di cinquanta lavoratori o hanno presentato ricavi annui superiori a 10 milioni di euro”.
Accanto a questo motivo, il Consiglio di Stato evidenzia le possibili criticità che si avrebbero a reintrodurre una sorta di minimo tariffario di fronte alla “ratio proconcorrenziale che permea la contrattualistica pubblica, relegando il confronto competitivo ad uno spazio sostanzialmente virtuale sulle voci per spese e oneri accessori”, che, nel caso di specie, ammontavano solo al 14% del valore di ciascun lotto in gara.
Per i Giudici, però, non c’è neppure una netta contrapposizione netta tra l. n. 49/23 e il Codice degli Appalti. Anzi, i dubbi sulla possibile antinomia vengono superati con il passaggio dalla formula dell’equo compenso a quella dell’equo ribasso. Nella sentenza si spiega, infatti, che “la nozione di equo compenso applicabile alla contrattualistica pubblica deve essere riformulata più perspicuamente in termini di equo ribasso”. Una sorta di compromesso sembra di intuire, tra la necessità di garantire un corrispettivo equo ai professionisti e un certo livello di concorrenza nelle gare.
Proprio l’idea posta alla base della novità introdotta con il correttivo appalti che, non a caso, ora il Consiglio di Stato promuove.
Come si sa, per gli interventi di importo superiori alle soglie UE, il d.lgs. n. 209/2024 stabilisce “da un lato, che le tariffe siano considerate per il 65 per cento come un importo “a prezzo fisso”, come tale non ribassabile in sede di gara; dall’altro, che rispetto al restante 35 per cento, l’elemento relativo al prezzo possa essere invece oggetto di offerte al ribasso in sede di presentazione delle offerte”.
Per mitigare ulteriormente l’impatto dei ribassi viene, inoltre, previsto che “per tale residuo 35 per cento, la stazione appaltante stabilisca un tetto massimo per il punteggio economico, entro il limite del 30 per cento”. “Secondo quanto riferito dalla relazione illustrativa - ricorda il Consiglio di Stato -, tale soluzione garantirebbe il principio dell’equa remunerazione del progettista, aprendo al contempo ad una valutazione competitiva tra diverse offerte economiche, alfine, in ogni caso, di valorizzare nell’affidamento quegli operatori economici che propongono migliori condizioni di economicità e qualità del servizio”.
Una soluzione che per i Giudici di Palazzo Spada va proprio “nel senso dell’equa ribassabilità del compenso dei professionisti nell’ambito degli affidamenti dei servizi di architettura e ingegneria” proposta nella sentenza.
TAR Lazio, sez. I-quater, sent. n. 584/2025: per oscurare l’offerta non basta un generico richiamo alla segretezza delle informazioni ivi contenute.
Nella disciplina dell’accesso agli atti risultante a seguito delle novità introdotte dal d.lgs. n. 36/2023 i partecipanti alla procedura di gara non sono tenuti a formulare una autonoma istanza, essendo agli stessi riconosciuto l’accesso diretto e automatico ai verbali di gara, agli atti, ai dati e alle informazioni che costituiscano il presupposto all’aggiudicazione, che devono essere resi disponibili dalla stazione appaltante attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale.
Inoltre, ai concorrenti primi cinque classificati in graduatoria è riconosciuto un accesso in termini ancora più ampi, nel senso che oltre agli atti indicati devono essere rese disponibili tramite la medesima piattaforma anche le reciproche offerte.
L’istanza di accesso agli atti relativa alla materia dei contratti pubblici, qualora formulata, va inquadrata nell’ambito del così detto accesso difensivo. Ne consegue che, considerata la strumentalità dei documenti richiesti rispetto alle esigenze difensive, a fronte di tale istanza l’ente appaltante non è tenuto a formulare alcuna valutazione sull’influenza o meno dei documenti richiesti ai fini della decisione del giudizio instaurato o da instaurare, poiché un simile apprezzamento è di competenza esclusiva del Giudice amministrativo.
Infine, il così detto oscuramento – cioè la sottrazione all’accesso di parti dell’offerta tecnica –, che può essere richiesto dal concorrente, presuppone un’adeguata valutazione e una conseguente idonea motivazione da parte dell’ente appaltante, che va operata avendo come riferimento la nozione di segreto industriale e commerciale delineata dal Codice della proprietà intellettuale.
Con queste articolate affermazioni il TAR Lazio delinea un quadro sufficientemente ampio dei caratteri fondamentali dell’accesso agli atti nella materia dei contratti pubblici alla luce delle novità introdotte dagli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/23.
Nel caso di specie, il Ministero degli Interni, in sede di aggiudicazione, comunicava la decisione di accogliere l’istanza dell’impresa aggiudicataria che aveva richiesto l’oscuramento della sua offerta tecnica.
Questa decisione veniva motivata alla luce della circostanza che l’all. A alla documentazione di gara – regolarmente redatto dall’impresa aggiudicataria – conteneva il prospetto riepilogativo delle principali caratteristiche tecniche del servizio di ciascun concorrente e, quindi, risultava già sufficiente a garantire il diritto di difesa e la trasparenza dell’azione amministrativa, essendo idoneo a fornire il quadro delle caratteristiche tecniche sulla base delle quali la commissione di gara aveva attribuito i relativi punteggi.
Un concorrente alla procedura contestava questa decisione dell’ente appaltante. In particolare, rilevava che non aveva avuto accesso neanche alla documentazione non oscurata e in particolare all’all. A, in quanto l’ente appaltante non aveva proceduto alla pubblicazione sulla piattaforma digitale come previsto dalla norma, formulando formale diffida in tal senso. A seguito di tale diffida, l’ente appaltante trasmetteva al concorrente l’offerta tecnica e l’all A dell’impresa aggiudicataria, entrambi parzialmente oscurati. A fronte di tale comportamento, il concorrente ha proposto ricorso davanti al giudice amministrativo per violazione degli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/23 in materia di accesso agli atti di gara.
Nello specifico, il concorrente deduceva la violazione della previsione contenuta ai commi 1 e 2 dell’art. 36 in quanto, come seconda classificata in graduatoria, non aveva avuto la disponibilità della documentazione indicata nei commi richiamati, compresa l’offerta dell’aggiudicataria, in quanto l’ente appaltante non aveva provveduto al relativo caricamento sulla piattaforma digitale.
Sotto altro profilo, contestava la decisione dell’ente appaltante di accogliere la richiesta di oscuramento dell’offerta tecnica avanzata dall’impresa aggiudicataria, ritenendola non motivata e quindi contraria alla previsione normativa.
In termini più generali, il ricorrente, nel richiedere l’integrale messa a disposizione di tutti i documenti rilevanti e, in primo luogo, dell’offerta tecnica nella sua integralità, sottolineava la prevalenza del proprio interesse trattandosi di una istanza di accesso difensivo. Questa particolare caratterizzazione dell’accesso comporta che in mancanza della disponibilità dell’offerta tecnica integrale dell’aggiudicatario, il ricorrente non poteva valutare la congruità dei punteggi attribuiti dalla commissione all’offerta stessa, comprimendo in misura significativa il proprio diritto di difesa.
Allo stesso tempo, evidenziava come a tale ultimo fine non fosse sufficiente la disponibilità dell’all. A, in quanto nello stesso non erano presenti elementi significativi dell’offerta che avevano contribuito in maniera determinante all’attribuzione dei punteggi.
A fronte di queste censure, l’impresa aggiudicataria replicava come l’oscuramento di parti dell’offerta tecnica rispondesse all’esigenza di tutela di segreti commerciali, riconducibili ai contenuti di accordi con i fornitori la cui pubblicità avrebbe pregiudicato fortemente il rapporto di fiducia con gli stessi.
L’ente appaltante, a sua volta, fondava la sua difesa, in primo luogo, sul fatto che il caricamento dei documenti sulla piattaforma digitale non era stato possibile in quanto la funzionalità della stessa non lo consentiva. In secondo luogo, rilevava che il ricorrente non aveva formulato espressamente un’istanza di accesso difensivo, e che di conseguenza l’ente appaltante non aveva potuto svolgere il necessario bilanciamento tra diritto di difesa e diritto di riservatezza.
Lo stesso ente appaltante sottolineava anche che la disciplina dell’accesso nei contratti pubblici non sarebbe finalizzata alla tutela del diritto alla difesa quanto piuttosto a garantire il principio di trasparenza dell’azione amministrativa. In questa logica, l’oscuramento dell’offerta tecnica sarebbe ammissibile e addirittura doveroso laddove sia finalizzato a evitare anche un semplice pregiudizio economico o commerciale, non essendo necessaria la presenza di significativi segreti tecnici o commerciali.
Il TAR Lazio ha accolto il ricorso evidenziando, in particolare, il rilievo di alcune novità introdotte dal d.lgs. n. 36/23 nella disciplina dell’accesso agli atti nella materia dei contratti pubblici.
Il Giudice amministrativo ricorda, anzitutto, come l’art. 36 abbia introdotto un nuovo segmento procedimentale finalizzato a facilitare l’accesso ai documenti di gara. Dispone, infatti, il comma 1 che i documenti fondamentali (offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara e atti, i dati e informazioni presupposti dell’aggiudicazione) sono resi disponibili dall’ente appaltante a tutti i partecipanti alla procedura contestualmente all’aggiudicazione, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale.
Questa chiara previsione normativa implica che non risulta necessario che il concorrente formuli un’autonoma richiesta di accesso agli atti, essedo l’accesso automaticamente riconosciuto a tutti i partecipanti alla gara.
Inoltre, il comma 2 prevede un ulteriore accesso privilegiato e più ampio a favore dei concorrenti che si sono classificati ai primi cinque posti in graduatoria. Stabilisce, infatti, la norma che a tali soggetti sono rese reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli atti di cui al comma 1 ma anche le offerte dagli stessi presentate.
Alla luce di queste indicazioni normative il TAR Lazio ha ritenuto che non possa essere accolta la tesi dell’ente appaltante volta a non riconoscere nella disciplina indicata una forma di accesso difensivo, quanto piuttosto una generica applicazione del principio di trasparenza del procedimento amministrativo.
Che si tratti, appunto, di un accesso difensivo risulta evidente proprio tenendo conto della finalità dalle richiamate innovazioni introdotte dal d.lgs. n. 36/23. Tale finalità va identificata nella volontà di anticipare il più possibile la conoscenza a favore dei primi cinque concorrenti in graduatoria dei principali documenti di gara, rendendoli disponibili contestualmente all’aggiudicazione, così da evitare la proposizione di ricorsi “al buio” e di consentire ai concorrenti la immediata valutazione degli elementi potenzialmente idonei a contestare l’aggiudicazione.
Questa finalità coincide esattamente con i caratteri propri dell’accesso difensivo, in quanto evidenzia la strumentalità della documentazione resa disponibile con le esigenze difensive dei concorrenti. E tale strumentalità, a sua volta, esime l’ente appaltante da ogni ulteriore valutazione in merito all’effettiva influenza o meno della documentazione oggetto di accesso rispetto all’ipotetico giudizio, trattandosi di un profilo demandato alla eventuale decisione del giudice amministrativo.
Infine, non assume rilievo la considerazione dell’ente appaltante secondo cui non ha potuto mettere a disposizione la documentazione per una carenza di funzionalità della piattaforma digitale, trattandosi di un limite riconducibile alla sfera di responsabilità dello stesso ente che per ovviare all’inconveniente avrebbe potuto inviare la documentazione all’indirizzo digitale dei concorrenti.
Quanto al secondo profilo oggetto della controversia, relativo all’avvenuto oscuramento da parte dell’ente appaltante di parte dell’offerta tecnica dell’impresa aggiudicataria, il Giudice amministrativo ricorda che l’oscuramento consegue a una specifica richiesta del concorrente, corredata da una dichiarazione motivata in merito alla sussistenza di segreti tecnici e commerciali.
A fronte di tale richiesta motivata l’ente appaltante deve operare le sue valutazioni autonome e dare congrua motivazione delle ragioni alla base dell’accoglimento o del rigetto della stessa. Questo iter procedurale risulta del tutto carente nel caso di specie.
Infatti, non risulta alcuna puntuale motivazione dell’oscuramento né in sede di richiesta del concorrente, né in sede di assunzione della relativa decisione da parte dell’ente appaltante. Il concorrente ha semplicemente rivendicato l’esistenza di generiche ragioni legate alla tutela della propria competitività, che non possono assumere la valenza di segreto tecnico o commerciale, unica condizione che consente l’oscuramento (totale o parziale) dell’offerta.
La nozione di segreto tecnico o commerciale va definita avendo come riferimento la previsione contenuta all’art. 98 del d.lgs. n. 30/2005 (Codice della proprietà industriale), secondo cui le informazioni aziendali e commerciali devono rispondere a requisiti di segretezza ed essere soggette a misure di protezione adeguate.
Non è quindi sufficiente ai fini dell’oscuramento dell’offerta che il concorrente operi un generico riferimento a non meglio precisate esigenze di segretezza o addirittura di mera riservatezza, essendo invece necessario che tali esigenze si concretizzino in veri e propri segreti tecnici o commerciali – adeguatamente tutelati secondo le previsioni del Codice della proprietà industriale – come tali idonei a paralizzare il diritto di accesso degli altri concorrenti. È altrettanto essenziale che l’ente appaltante, dandone adeguata motivazione, abbia ritenuto effettivamente sussistente la tutela dei segreti tecnici e commerciali rappresentati dal concorrente.
Ciò, assume un valore decisivo in tutti i casi in cui il concorrente che ha formulato l’istanza di accesso abbia evidenziato e dimostrato che la conoscenza dell’offerta dell’aggiudicataria nella sua integralità sia condizione necessaria per poter dare piena attuazione alla tutela giurisdizionale della propria posizione ai fini della contestazione dell’aggiudicazione.
La Fondazione Inarcassa, con il patrocinio della Fondazione Città della Scienza, l’organizzazione dell’Associazione Ingegneri@Napoli ed il supporto dell’Associazione Ingegneri Napoli Nord, ha promosso la quinta edizione del Premio Nazionale dedicato a Marco Senese, esempio illuminato di libero professionista del quale si vuole ricordare il grande impegno profuso per il progresso della figura del professionista Ingegnere e del ruolo culturale e sociale della stessa.
