RUBRICA AGGIORNAMENTO GIURISPRUDENZIALE n. 11/2025
TAR Piemonte, sez. II, sent. n. 1368/2025: illegittimo fissare un limite al ribasso economico.
È illegittima la clausola del disciplinare di gara che impone un limite massimo di ribasso rispetto alla base d’asta. Una diversa soluzione contrasterebbe con i principi di tutela della concorrenza e della libertà di iniziativa economica sanciti dalla normativa euro-unitaria e nazionale, con effetti distorsivi sull’iter del subprocedimento di verifica dell’anomalia. Lo ha stabilito il TAR Piemonte con la sentenza n. 1368 del 2025.
La vicenda trae origine dal ricorso proposto da un concorrente all’esito di una procedura di gara che prevedeva un “limite inderogabile al ribasso delle proposte economiche”. Il ricorrente aveva chiesto l’annullamento della gara sostenendo che la clausola avrebbe “illegittimamente compresso la concorrenza”. Mentre, la difesa dell’amministrazione aveva eccepito l’inammissibilità del ricorso in ragione della “discrezionalità tecnica” della stazione appaltante. Tesi che il TAR ha respinto alla luce dell’orientamento per il quale clausole di tal fatta inseriscono “un’inammissibile limite alla libertà degli operatori economici di formulare una proposta economica sulla base delle proprie capacità organizzative e imprenditoriali, pregiudicando, sino di fatto ad annullarlo, il confronto concorrenziale sull’elemento prezzo”.
Da qui la sentenza in narrativa (“La limitazione introdotta con l’avversata clausola della lex specialis non può trovare giustificazione neppure nell’esigenza di garantire la sostenibilità dell’offerta, atteso che tale finalità deve essere perseguita attraverso l’articolo 110 del decreto legislativo n. 36 del 2023 che prevede l’esclusione dalla gara delle offerte risultate anormalmente basse”) con cui i Giudici amministrativi piemontesi hanno disposto “l’integrale annullamento della procedura di affidamento” e “l’automatico travolgimento del contratto stipulato con l’illegittimo aggiudicatario”.
Il tutto non senza evocare l’orientamento dell’Autorità nazionale anticorruzione secondo cui:
laddove la stazione appaltante stabilisca nella legge di gara “una percentuale massima di ribasso consentita ciò finisce non solo per annullare la concorrenza sull’elemento prezzo, ma anche per anticipare di fatto, ancorché indirettamente, la valutazione in ordine alla congruità dell’offerta nel suo complesso” (delibera 14 giugno 2022, n. 278);
è illegittima la previsione di una soglia massima di ribasso sul prezzo, “poiché viene di fatto annullato il confronto concorrenziale ovvero quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il cui scopo è quello di ottenere da ogni singolo concorrente un’offerta che contemperi la qualità massima delle prestazioni con il prezzo più basso possibile in relazione alle proprie capacità aziendali organizzative e imprenditoriali” (delibera 27 giugno 2018, n. 610).
TAR Lazio, sez. II-bis, sent. n. 18004/2025: nell’affidamento diretto ok all’avviso esplorativo ma senza punteggi.
Il Giudice romano affronta un ulteriore caso di affidamento diretto caratterizzato dalla pubblicazione di un previo avviso esplorativo per acquisire “candidature” che, comunque, per parola del Giudice, non ha introdotto alcuna logica competitiva ma semplicemente il ricevimento di “manifestazioni di interesse” da valutarsi esclusivamente rispetto alle esigenze della stazione appaltante.
L’affidamento diretto, nel caso di specie, veniva intermediato dalla pubblicazione di un avviso esplorativo “a manifestare interesse” completamente diverso da quello che deve essere utilizzato nelle procedure negoziate ordinarie (nel sottosoglia). Nel secondo caso, infatti, l’avviso assurge ad autentico “bando/disciplinare” della procedura e deve contenere i criteri, oggettivi e trasparenti, di scelta degli operatori economici.
Nel caso di specie, invece, la stazione appaltante si limitava ad indicare una serie di parametri per guidare la presentazione delle candidature che sarebbero state considerate dal RUP per individuare l’operatore a cui affidare le prestazioni.
Il Giudice ha ritenuto, nel dettaglio, che la censura del ricorrente di illegittimità dell’avviso per carenza dei pesi “ponderali o qualitativi idonei a guidare il potere discrezionale”, fosse priva di fondamento.
In sentenza, infatti, si spiega che nel caso di specie si è trattato di affidamento diretto, cioè di una assegnazione senza gara e, quindi, “senza punteggi, griglie e pesature”, i quali, invece, sono propri delle procedure competitive, aperte o negoziate che siano. Si segnala, inoltre, che neppure il testo dell’art. 50, co. 1, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023, che disciplina gli appalti di servizi e forniture sotto soglia di rilevanza europea, dispone quel che il ricorrente gli vorrebbe far dire, e cioè che “l’affidamento diretto sotto soglia deve essere preceduto da valutazione comparative e da adeguata motivazione”.
Nel caso di specie, pertanto, non si è rilevata nessuna manifesta “illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti” che avrebbe imposto la verifica anche dell’affidamento diretto pur non trattandosi di gara.
È bene annotare – pur aspetto non trattato nella sentenza -, che l’avviso di cui si discute (comunque non previsto per gli affidamenti diretti) costituisce una sorta di indagine di mercato (formalizzata) da cui il RUP potrebbe anche scegliere con la dinamica dell’estrazione a sorte individuando, quindi, l’operatore con cui avviare un dialogo negoziale (escludendo, quindi, in radice ogni logica competitiva).
Cons. Stato, sez. V, sent. n. 8352/2025: contradditorio obbligatorio per le cause di esclusione non automatiche.
Nel sistema delineato dal d.lgs. n. 36 del 2023, le cause di esclusione non automatiche, disciplinate dall’art. 95, richiedono un accertamento fondato su valutazioni di discrezionalità tecnica, caratterizzate da margini di opinabilità. Proprio l’opinabilità delle valutazioni rende “il contraddittorio procedimentale un adempimento, in linea di massima, non solo utile, ma necessario”. Anche se non previsto espressamente dal Codice, il contradditorio può essere omesso, alla luce dell’articolo 21-octies, co. 2, della l. n. 241/90, qualora sia dimostrato che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso. Ne deriva che la mancata attivazione del contraddittorio non determina di per sé l’illegittimità dell’esclusione, dovendo piuttosto valutarsi, caso per caso, se la partecipazione dell’operatore avrebbe potuto apportare elementi idonei a modificare il convincimento della stazione appaltante.
La vicenda oggetto del giudizio trae origine da una procedura di gara articolata in più lotti. Un operatore economico veniva escluso dalla gara per il lotto di interesse, in quanto ritenuto riconducibile a un unico centro decisionale con un altro concorrente, ai sensi dell’art. 95, co. 1, lett. d), del Codice. L’amministrazione individuava numerosi indizi sintomatici di collegamento, tra i quali la somiglianza redazionale delle offerte, la presenza di errori speculari, la coincidenza di impaginazione e di descrizioni dei piani di trasporto, la prossimità geografica delle sedi e la sostanziale identità dei documenti relativi ai veicoli impiegati.
L’impresa esclusa impugnava il provvedimento dinanzi al TAR, lamentando, in particolare, la violazione del contraddittorio procedimentale. Il TAR accoglieva il ricorso, rilevando che la stazione appaltante non aveva previamente contestato gli elementi sintomatici del collegamento, precludendo così all’interessata la possibilità di fornire chiarimenti idonei a confutare gli indizi di riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale. Veniva, quindi, annullata l’esclusione, sul presupposto che l’omissione del contraddittorio avesse determinato una carenza istruttoria tale da incidere sulla legittimità sostanziale del provvedimento.
La stazione appaltante proponeva appello, sostenendo che l’instaurazione del contraddittorio non fosse obbligatoria nel caso di specie, trattandosi di causa di esclusione non automatica che non implica valutazioni discrezionali ma un mero accertamento tecnico e che, comunque, il risultato non sarebbe mutato, ai sensi dell’articolo 21-octies della l. n. 241/90.
Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello, confermando la decisione del Giudice di prime cure. La pronuncia affronta con ampiezza di argomentazioni la questione dell’obbligatorietà dell’istaurazione del contraddittorio nel procedimento di esclusione fondato su una causa non automatica.
Il Collegio muove dalla ricostruzione della disciplina di gara, evidenziando che il disciplinare prevedeva espressamente la previa instaurazione del contraddittorio per l’accertamento delle circostanze di cui all’art. 95 del Codice, senza distinguere tra i commi e le diverse lettere dell’articolo e senza condizionare tale fase alla prospettazione da parte dell’operatore di misure di self cleaning. Tale previsione costituiva, secondo il Consiglio di Stato, un autovincolo procedimentale che l’Amministrazione avrebbe dovuto rispettare, pena la violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’art. 97 della Costituzione e dall’art. 1 della l. n. 241/90. L’inosservanza del contraddittorio, quindi, ha determinato l’illegittimità del provvedimento, se non per violazione di legge, per eccesso di potere, in quanto lesiva delle garanzie partecipative previste dallo stesso disciplinare.
Il Consiglio di Stato, tuttavia, non si è limitato a rilevare la violazione dell’autovincolo, ma ha affrontato il più ampio tema della portata generale del contraddittorio nei procedimenti di esclusione. Sul tema, il Collegio ha chiarito che l’art. 96 del d.lgs. n. 36/2023 non impone in via generale e incondizionata l’instaurazione del contraddittorio per le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95. Il dovere di attivazione del confronto procedimentale è previsto soltanto nei casi in cui l’operatore economico abbia comunicato le misure di self cleaning adottate rispetto a una causa di esclusione, circostanza che attiva un subprocedimento specifico. Diversamente, non sussiste un obbligo generalizzato di contraddittorio preventivo.
La decisione ribadisce un orientamento già consolidato sotto il vigore del precedente Codice secondo cui il contraddittorio non costituisce requisito indefettibile del subprocedimento di verifica della causa di esclusione, potendo la stazione appaltante procedere senza preventiva interlocuzione, quando ritiene di essere in possesso degli elementi di conoscenza e valutazione sufficienti a determinarsi. Il principio, tuttavia, non è assoluto: il Collegio ne tempera la portata, precisando che il margine di opinabilità che caratterizza la valutazione tecnica sulla sussistenza della causa di esclusione rende il contraddittorio tendenzialmente opportuno e, nei casi non eclatanti, doveroso, quale strumento di garanzia di una istruttoria completa e imparziale.
La sentenza individua, pertanto, una linea di equilibrio tra efficienza procedimentale e garanzie partecipative. Il contraddittorio non rappresenta un adempimento da osservarsi obbligatoriamente in ogni caso. Tuttavia, può essere omesso solo laddove l’apporto dell’interessato sia irrilevante rispetto all’esito finale. In tale prospettiva, l’articolo 21-octies, co. 2, della l. n. 241/90, consente di superare l’omissione del contraddittorio qualora sia dimostrato in giudizio che il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso. Nel caso sottoposto al suo giudizio, il Consiglio di Stato ha ritenuto che tale dimostrazione non fosse stata fornita; l’Amministrazione non aveva valutato le argomentazioni difensive, poi emerse in sede processuale, che apparivano pertinenti e potenzialmente idonee a incidere sull’esito dell’istruttoria. In assenza di un’istruttoria sul punto, non poteva dirsi provato che l’esclusione sarebbe stata inevitabilmente disposta anche in presenza del contraddittorio.
La sentenza del Consiglio di Stato segna un punto di equilibrio tra l’esigenza di efficienza amministrativa e la tutela partecipativa dell’operatore economico. L’art. 95, nel disciplinare le cause di esclusione non automatiche rispetto a quelle automatiche di cui all’art. 94, affida alla stazione appaltante un potere di accertamento tecnico, che non si traduce in una facoltà discrezionale di escludere o meno, bensì in un obbligo di esclusione al ricorrere del presupposto oggettivo. Tuttavia, proprio la natura opinabile di tale accertamento impone di assicurare, nei limiti del ragionevole, la partecipazione dell’interessato. Il contraddittorio, pur non essendo imposto ex lege in modo generalizzato, rappresenta uno strumento di razionalizzazione della decisione amministrativa, funzionale alla completezza dell’istruttoria e alla riduzione del rischio di contenzioso.
La decisione afferma il principio secondo cui la violazione del contraddittorio non determina automaticamente l’illegittimità del provvedimento di esclusione, qualora il provvedimento abbia contenuto necessitato, alla luce dell’articolo 21-octies della l. n. 241/90. Il contraddittorio assume, invece, carattere di doverosità quando nella decisione della stazione appaltante residuano margini di opinabilità e l’apporto difensivo dell’operatore può assumere rilievo decisivo nel chiarire la vicenda costituente potenziale causa di esclusione.
Sul piano sistematico, la pronuncia valorizza la distinzione tra obbligatorietà normativa e obbligatorietà funzionale del contraddittorio. Nel primo caso, la legge o il disciplinare impongono la partecipazione dell’interessato; nel secondo, è la struttura della valutazione tecnico-discrezionale a rendere la partecipazione necessaria per garantire la correttezza dell’esito. La non obbligatorietà formale non coincide, dunque, con una sua irrilevanza sostanziale: la mancata attivazione del confronto con l’operatore espone, comunque, la stazione appaltante al rischio di una valutazione giudiziale di incompletezza dell’istruttoria, soprattutto nei casi in cui la causa di esclusione non sia di immediata evidenza.
