Fondazione Inarcassa accoglie con favore l’approvazione da parte del Consiglio dei Ministri del disegno di legge delega sulla riforma delle professioni ordinistiche.
Un provvedimento atteso da tempo, che, a conclusione del percorso legislativo, dovrà incidere su aspetti fondamentali dell'attività dei liberi professionisti, tra cui: miglioramento dell’equo compenso, delimitazione della responsabilità professionale, semplificazioni per favorire la diffusione delle Società tra Professionisti (STP).

Come ogni mese si rassegnano i principali profili di illegittimità segnalati alle Stazioni Appaltanti, aventi l’effetto di ledere la dignità morale e professionale dei professionisti del settore.

Le azioni di contrasto.

Nel mese di luglio sono state diffidate tre amministrazioni; una la procedura annullata.

Si fa riferimento, nello specifico, alla SRR ATO 3 Caltanissetta, alla Città Metropolitana di Catania e alla Edilizia Residenziale Pubblica Lucca S.r.l.

Per ciò che riguarda le irregolarità riscontrate:

• la SRR ATO 3 Caltanissetta ha bandito una indagine di mercato, nella quale, per la determinazione della base d’asta, non era stato utilizzato il d.m. parametri; inoltre, il compenso era stato determinato in maniera forfettaria. Dopo la segnalazione, la Stazione Appaltante ha annullato la procedura di gara;
• la Città Metropolitana di Catania ha bandito una procedura per l’affidamento del servizio di verifica di vulnerabilità sismica, nella quale la base d’asta era stata determinata con l’utilizzo dell’OPCM n. 3362/2004 invece del d.m. 17/06/2016, il compenso risultava ridotto di circa il 40% rispetto alla corretta applicazione dei parametri professionali; infine, non v’era alcun riferimento al limite del 35% della base d’asta su cui effettuare il ribasso. Si attende che scada il termine concesso prima di adire l’ANAC;
• l’Edilizia Residenziale Pubblica Lucca S.r.l. ha bandito una procedura aperta, nella quale la verifica preventiva di interesse archeologico era stata redatta da un architetto, inoltre, al fine di ovviare a tale evidente lacuna della documentazione propedeutica all’affidamento del servizio, la stazione appaltante chiedeva ai professionisti di offrire, a titolo di miglioria, nella propria offerta la presenza di un archeologo nel gruppo di lavoro, il cui compenso, naturalmente, sarebbe rimasto a carico del progettista, rendendo incongrua la base d’asta. Si attende che scada il termine concesso prima di adire l’ANAC;.

Parere MIT n. 3635/2025: regole esplicative della rotazione da indicare nella determina a contrarre.

All’ufficio legale di supporto del MIT viene sottoposto un particolare quesito in tema di rotazione e, probabilmente, teso a comprendere se il tempo intercorso tra un affidamento ed il successivo (al pregresso affidatario) possa consentire di evitare la rotazione.

In realtà, il tempo trascorso non consente di evitare la rotazione come già spiegato dallo stesso MIT con il parere n. 3342/2025.

Nel quesito, in dettaglio – a cui il MIT ha dato riscontro con il recente parere n. 3635 del 23 giugno 2025 -, si pone la questione se per l’applicazione del principio di rotazione si debba fare riferimento alla decisione a contrarre (quale atto di avvio del procedimento) o alla data “di stipula della pratica immediatamente precedente”.

Considerando, prosegue il quesito, che la rotazione opera con “riferimento ad uno stesso settore merceologico, oppure alla stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.

Il MIT non ha dubbi nell’evidenziare che il riferimento principale, per valutare la necessità di applicare o meno la rotazione, è la decisione a contrarre.

Poi, con chiaro riferimento all’affidamento diretto, nel parere si legge che la decisione a contrarre rappresenta l’ “atto unico ricognitivo delle attività propedeutiche”.

Secondo l’ufficio di supporto, quindi, la fase della predisposizione della decisione a contrarre è quel momento istruttorio in cui il dirigente/responsabile del servizio deputato alla firma assume “la determinazione di voler procedere all’affidamento di uno specifico appalto e definisce le modalità di selezione, comprese quelle relative alla rotazione degli operatori”.

La puntualizzazione espressa consente ulteriori sottolineature pratico/operative sulla rilevanza della decisione a contrarre.

La prima è che, in relazione al caso dell’affidamento diretto, effettivamente, la decisione di affidamento (visto che in realtà contiene l’aggiudicazione efficace e l’impegno di spesa e pertanto non si può configurare come decisione a contrarre) costituisce effettivamente un atto ricognitorio di ciò che è accaduto in fase meramente istruttoria e l’epilogo a cui giunge il RUP.

La regola dell’alternanza è un aspetto/vincolo che deve essere affrontato, pertanto, fin dalla fase istruttoria.

La decisione di affidamento, quindi, quale atto unico del procedimento darà conto dell’applicazione della rotazione o delle ragioni per cui il RUP ha ritenuto di non dover applicare la regola dell’alternanza, nei limitatissimi casi in cui ciò risulta consentito dall’art. 49 del D.Lgs. 36/2023 (per l’affidamento diretto si pensi al caso dell’assenza di operatori sul mercato).

La rotazione si applica anche negli altri casi di procedura semplificata e quindi anche nel caso della procedura negoziata.

A differenza dell’affidamento diretto, la procedura negoziata (autentica procedura di gara) avrà l’atto a monte e quindi la decisione a contrarre (che conterrà anche la prenotazione di impegno di spesa) ed esprimerà la disciplina relativa alla rotazione.

Questa decisione dovrà anche essere riprodotta, correttamente, nell’avviso pubblico a manifestare interesse, qualora si procedesse in questo modo per individuare gli operatori da far competere.

Nel caso, invece, di scelta dall’albo interno dei fornitori, che non viene preceduto dall’avviso pubblico ma dall’applicazione dei criteri stabiliti nel regolamento che ha disciplinato l’istituzione dell’elenco, la decisione a contrarre dovrà dar conto dell’approccio rispetto alla rotazione.

La valorizzazione della decisione a contrarre viene ribadita nell’all. II.1 del Codice, che sul punto riprende le indicazioni già contenute nelle linee guida ANAC n. 4.

In particolare, l’art. 1, co. 2, chiarisce che la decisione a contrarre deve (anche) contenere:

• l’indicazione dell’interesse pubblico che si intende soddisfare;
• le caratteristiche delle opere, dei beni o dei servizi oggetto dell’appalto;
• l’importo massimo stimato dell’affidamento e la relativa copertura contabile;
• la procedura che si intende seguire con una sintetica indicazione delle ragioni della scelta;
• i criteri per l’individuazione degli operatori da invitare alla procedura negoziata a seguito dell’indagine di mercato o della consultazione degli elenchi;
• i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte;
• nonché le principali condizioni contrattuali.

TAR Campania, sez. VIII, sent. n. 4872/2025: non va escluso l’operatore che, segnalando un malfunzionamento della piattaforma di gara, non riesce ad allegare l’offerta.

I concorrenti a una gara telematica devono avvertire la stazione appaltante del malfunzionamento del sistema di ricezione delle offerte. Si tratta di un comportamento rispondente ai principi di fiducia, di tutela dell’affidamento e di buona fede a cui è improntato il nuovo Codice degli Appalti. Pertanto, la presenza di un “errore del sistema” non vale a escludere la legittimità del comportamento di chi abbia inteso inserire il documento senza nulla chiedere e nonostante la comparsa del citato messaggio di errore.

Questo è quanto enunciato con sentenza del TAR Campania in commento. 

In particolare, all’esito di una procedura di gara per l’affidamento di un servizio l’operatore economico escluso aveva presentato ricorso al TAR eccependo di aver informato la stazione appaltante, prima della scadenza del termine per l’offerta, che il sistema informatico non consentiva di inserire separatamente gli oneri di sicurezza aziendali e i costi della manodopera, ma permetteva esclusivamente di inserire il prezzo offerto, producendo un messaggio automatico di “errore” nel caso di caricamento di un file diverso generato automaticamente dalla piattaforma. La stazione appaltante, inizialmente, aveva riconosciuto l’anomalia tecnica imputabile al sistema telematico, concedendo un termine di proroga per la presentazione delle offerte, poi, però, sul presupposto che gli altri tre operatori economici erano riusciti ad allegare i documenti richiesti (nonostante il sistema segnalasse il caricamento dell’ulteriore documento come “effettuato con errori”) aveva disposto l’esclusione della ricorrente.

Secondo il TAR, l’amministrazione ha agito illegittimamente. È vero che è richiesto che i partecipanti in una gara debbano tenere una diligenza qualificata, ai sensi dell’art. 1176 cod. civ., ma, comunque, non si può disconoscere che la ricorrente si sia comportata in modo “scrupoloso e corretto”. Infatti, la società ha segnalato il difetto del modulo prima della scadenza delle offerte; il fatto che gli altri operatori economici siano riusciti a inserire i documenti richiesti non implica che il comportamento della ricorrente sia stato negligente. Anzi, la comparsa del messaggio di errore “può essere inteso quale sintomo dell’irregolarità dell’offerta inserita in piattaforma, il che comporta il rischio di essere esclusi dalla gara in ragione della non rispondenza della documentazione offerta rispetto a quella ammessa dal sistema”.

Secondo il canone di diligenza professionale qualificata la ricorrente ha agito correttamente segnalando la difettosità del sistema in conformità dei principi di fiducia, di buona fede e di tutela dell’affidamento di cui agli art. 2 e 5 del d.lgs. n. 36/2023. 

Il TAR conclude, poi, correggendo l’interpretazione data dalla stazione appaltante a un parere di precontenzioso sul tema, precisando che anche “l’autorità indipendente che presiede al settore dei contratti pubblici” mostra di ritenere conforme alla diligenza professionale la decisione “di avvertire la Stazione appaltante del malfunzionamento del sistema di ricezione delle offerte. Comportamento che, come si è detto, appare il più rispondente ai principi di fiducia, di tutela dell’affidamento e di buona fede a cui è improntato il nuovo codice degli appalti”.

Cons. Stato, sez. V, sent. n. 5343/2025: è possibile regolarizzare in gara i requisiti speciali.

Il soccorso istruttorio può essere legittimamente utilizzato anche per supplire all’originaria mancata dimostrazione dei requisiti speciali in sede di gara. Infatti, la successiva dimostrazione della sussistenza di tali requisiti operata in sede di soccorso istruttorio non costituisce una modifica inammissibile dell’offerta. Il concorrente può legittimamente integrare la propria dichiarazione in merito al possesso di tali requisiti, purché sia dimostrato che gli stessi erano già sussistenti al momento del termine di scadenza di presentazione delle offerte.

È questo il rilevante principio affermato nella sentenza del Consiglio di Stato che, sia pure con qualche cautela, apre alla possibilità che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato anche ai fini della dimostrazione dei requisiti speciali, superando il prevalente orientamento giurisprudenziale che in passato si era espresso in termini negativi.

Nel caso esaminato dal Giudice amministrativo, un ente appaltante aveva bandito una gara per l’affidamento di un appalto integrato. Ai fini della partecipazione un concorrente indicava quale progettista un raggruppamento temporaneo. Il concorrente risultava primo in graduatoria.

La commissione di gara, nel verificare la relativa documentazione amministrativa, rilevava, tuttavia, la mancanza del modulo destinato a indicare il possesso dei requisiti tecnici in capo al raggruppamento di progettisti. La stessa commissione procedeva, quindi, ad attivare il soccorso istruttorio, ad esito del quale il concorrente trasmetteva il modulo originariamente mancante.

La commissione procedeva a formulare la proposta di aggiudicazione a favore del concorrente stesso. Tuttavia, il RUP in sede di verifica dei requisiti rilevava che quelli indicati dal raggruppamento di progettisti non soddisfacevano pienamente quanto richiesto dal disciplinare di gara. Lo stesso RUP assegnava, dunque, un ulteriore termine al concorrente per la presentazione di osservazioni. Lo stesso faceva pervenire una comunicazione in cui, riconoscendo che i servizi di progettazione indicati nel modulo trasmesso non soddisfacevano i requisiti di qualificazione richiesti dall’ente appaltante, indicava, comunque, un ulteriore servizio che invece era sufficiente alla scopo.

Il RUP, constatato che il nuovo servizio non era stato indicato nella documentazione originaria prodotta in sede di offerta né in sede di soccorso istruttorio precedentemente attivato, procedeva all’esclusione del concorrente. Quest’ultimo impugnava il provvedimento di esclusione davanti al TAR Toscana, che accoglieva il ricorso. La sentenza di primo grado è stata appellata davanti al Consiglio di Stato dal secondo classificato, che riteneva invece legittima l’esclusione del primo classificato.

L’appellante ha formulato specifiche censure in relazione ai passaggi più significativi della sentenza di primo grado. Il TAR Toscana aveva, in primo luogo, rilevato che il disciplinare di gara preveda che il soccorso istruttorio potesse avere struttura bifasica. Ciò implicava che, una volta attivata la prima fase, qualora il concorrente avesse prodotto documentazione non pienamente coerente con quanto richiesto, era possibile chiedere ulteriori precisazioni o chiarimenti.

Secondo il TAR Toscana, ciò era appunto quanto avvenuto nel caso di specie, circostanza che rendeva quindi illegittimo il provvedimento di esclusione. Al contrario l’appellante ha contestato questa interpretazione del Giudice amministrativo, in quanto non teneva conto che le precisazioni e chiarimenti che possono essere formulati dal concorrente devono riguardare i documenti già prodotti nella prima fase, non potendo comportare la presentazione di documenti nuovi e ulteriori.

Sempre il TAR aveva evidenziato, nella sua pronuncia, che la stazione appaltante, in conformità a quanto previsto dal disciplinare di gara, aveva proceduto secondo il meccanismo dell’inversione procedimentale, e quindi aveva correttamente verificato la documentazione amministrativa e utilizzato il soccorso istruttorio dopo l’apertura delle offerte tecniche ed economiche.

Secondo l’appellante, il Giudice amministrativo avrebbe però trascurato di considerare che il ricorso al soccorso istruttorio in questo ambito avrebbe comportato la violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica, erroneamente mescolando in un unico contesto i contenuti delle due offerte (tecnica ed economica) e della documentazione amministrativa.

Lo stesso appellante sottolinea, inoltre, come la circostanza che il raggruppamento di progettisti fosse effettivamente in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti sarebbe del tutto irrilevante, in quanto gli stessi non sono stati dimostrati nei termini e secondo le condizioni richiesti dalla procedura di gara. Infatti, una volta constatato che la documentazione prodotta dal concorrente in sede di soccorso istruttorio attivato dalla commissione di gara non era sufficiente ai fini della dimostrazione dei requisiti, l’avvio di un’ulteriore fase di integrazione documentale da parte del RUP sarebbe da considerare illegittima.

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello, confermando la sentenza del Giudice di primo grado. Alla base della decisione, tre elementi fondamentali da valutare unitariamente: la particolarità del caso di specie, la circostanza che il servizio indicato nell’ambito della seconda fase del soccorso istruttorio era già menzionato nell’offerta tecnica del concorrente e la mancanza di un vulnus alla procedura in relazione alle concrete modalità di svolgimento del soccorso istruttorio.

Alla luce di questi elementi, il Consiglio di Stato ha evidenziato che l’indicazione in sede di soccorso istruttorio di un servizio non ricompreso nella lista iniziale prodotta in gara non rappresenta una inammissibile modifica dell’offerta, ma una legittima integrazione documentale volta a dimostrare l’effettivo possesso da parte del concorrente dei requisiti richiesti dalla documentazione di gara, ovviamente sul presupposto che gli stessi sussistessero al momento del termine ultimo di presentazione delle offerte.

Questa integrazione successiva non ha prodotto alcun intralcio all’ordinato e tempestivo svolgimento della procedura di gara. L’esclusione disposta dalla stazione appaltante rispondeva quindi a un mero formalismo, che prescindeva dall’effettivo possesso in capo al concorrente dei requisiti richiesti.

Lo stesso Consiglio di Stato ricorda che il soccorso istruttorio non può tradursi in un meccanismo dilatorio della procedura di gara, che si fonda innanzi tutto sull’obbligo di collaborazione del concorrente che ne usufruisce. Su quest’ultimo grava quindi un dovere assoluto di chiarezza e completezza nella presentazione e nella successiva verifica della documentazione, in maniera da non ostacolare o comunque rendere più gravosa la procedura.

Nel caso di specie tale dovere non risulta violato, e quindi la stazione appaltante ha escluso il concorrente effettivamente e incontrovertibilmente in possesso dei requisiti richiesti per un mero formalismo. Ciò tanto più che lo stesso disciplinare ammetteva la possibilità che ai concorrenti che in sede di soccorso istruttorio avessero prodotto dichiarazioni o documenti non perfettamente coerenti con la richiesta formulata, potessero essere sollecitati ulteriori chiarimenti e precisazioni.

Come accennato all’inizio, la pronuncia del Consiglio di Stato rappresenta una cauta apertura alla possibilità di utilizzare il soccorso istruttorio anche in relazione alla dimostrazione dei requisiti speciali, in passato negata dalla giurisprudenza.

Lo stesso Consiglio di Stato si era, infatti, espresso nel senso dell’impossibilità di ricorrere al soccorso istruttorio per sanare carenze relative ai requisiti speciali di qualificazione. Ciò, sulla base della considerazione che tali requisiti – specie nel caso in cui definiscono il team operativo richiesto ai concorrenti per lo svolgimento delle prestazioni oggetto di affidamento - costituiscono parte integrante dell’offerta tecnica, per sua natura immodificabile e non suscettibile di integrazione attraverso il soccorso istruttorio (Consiglio di Stato, Sez. V, sent. n. 7870/2023).

La preclusione in merito alla sanabilità di elementi relativi ai requisiti speciali è stata affermata dalla giurisprudenza anche con riferimento al soccorso istruttorio così detto procedimentale, cioè quello eventualmente attivabile in sede processuale (Consiglio di Stato, Sez. V, sent. n. 3522/2024).

In realtà questa preclusione in termini assoluti e rigidi non convinceva. Mentre poteva, infatti, risultare corretto non consentire il ricorso al soccorso istruttorio quando i requisiti di qualificazione – nei limiti in cui ciò è consentito – vengono a integrare alcuni elementi dell’offerta tecnica, la stessa conclusione non appare accoglibile nei casi in cui questa commistione non opera.

Affermare, in termini generali e assoluti, che il soccorso istruttorio non possa operare con riferimento ai requisiti speciali, in quanto ciò determinerebbe in ogni caso la violazione del principio di immodificabilità dell’offerta, non era convincente.

In linea generale, infatti – e salva l’analisi di specifici casi concreti -, la completa e diretta immedesimazione tra requisito speciale e contenuto dell’offerta non appare accoglibile. In questo senso sono emblematiche proprio le considerazioni contenute nella sentenza in commento.

Tale sentenza si pone nel solco della massima valorizzazione dell’istituto, in un’ottica più attenta a salvaguardare la sostanza delle offerte che non la mera regolarità della documentazione presentata dai concorrenti. Impostazione che – senza trascurare la necessità che siano sempre salvaguardati i principi di par condicio e trasparenza e nonché quello di autoresponsabilità dei concorrenti - si pone peraltro in linea con il contenuto di due importanti principi generali individuati nei primi articoli del d.lgs. n. 36/23, quali criteri ispiratori della disciplina complessiva: il principio del risultato e il principio della fiducia, che – nel privilegiare il dato sostanziale piuttosto che il mero rispetto delle forme - vanno entrambi nella direzione di rafforzare la finalità e l’estensione applicativa del soccorso istruttorio.

Maurizio Boi, Amministratore delegato di Tecnolav Engineering srl e di TE.x srl. È autore del libro “Ingegneria elevato (n), Ingegneria del futuro o futuro dell’Ingegneria?” 

Cons. Stato, sez. V, sent. n. 5407/2025: nei servizi di progettazione è illegittimo integrare i requisiti con l’attività svolta dal tecnico della PA.

La progettazione svolta da un dipendente pubblico, anche se in regime di part time, non può essere utilizzata dallo stesso, o dall’operatore economico in cui egli sia inserito a qualsiasi titolo, per integrare i requisiti tecnico professionali richiesti dalla lex specialis, in quanto si tratta di un’attività imputabile esclusivamente all’amministrazione, in virtù dell’immedesimazione organica del dipendente pubblico, che non permette di scorporare le sue prestazioni dalla più complessa organizzazione pubblica.

Questo è quanto enunciato con sentenza dal Consiglio di Stato con la sentenza in commento. La pronuncia riguarda una gara indetta sotto la vigenza del d.lgs. n. 50/2016, ma le sue conclusioni rimangono valide anche con il nuovo codice.

In particolare, il Giudice di prime cure accoglie il ricorso dell’operatore economico che, chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione di una gara, ha contestato la possibilità dell’amministrazione di valutare, quale requisito di capacità tecnica richiesta per la partecipazione alla procedura, un’attività di progettazione interna, svolta da un dipendente di un comune e retribuita con l’incentivo tecnico di cui all’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016. La stazione appaltante non avrebbe agito correttamente aggiudicando la gara, in quanto la progettazione svolta dal dipendente, amministratore e socio della società aggiudicataria, sarebbe un’attività imputabile esclusivamente all’amministrazione e non spendibile dal dipendente, né dalla società in gara.

L’operatore economico soccombente, quindi, presenta ricorso in appello richiamando il parere ANAC n. 416/2019, il quale consente a una società di professionisti di potersi avvalere delle esperienze maturate dalle figure apicali, quale il direttore tecnico, così come il singolo professionista partecipante in proprio può dimostrare il possesso dei requisiti anche con la spendita di incarichi svolti quale socio di una società di capitali. Secondo il Consiglio di Stato l’appello è infondato, poiché la progettazione svolta da un dipendente pubblico, sebbene in regime di part time, non può essere utilizzato dallo stesso per integrare i requisiti tecnico-professionali, previsti dalla lex specialis.

Non si può dare un’interpretazione diversa anche ricorrendo al principio di risultato, infatti, “l’esperienza maturata da un dipendente pubblico è intimamente connessa al suo inserimento nell’organizzazione pubblica, con profonde differenze rispetto a quella maturata da un libero professionista privato quanto alle opportunità, alle modalità organizzative e ai costi, per cui l’eventuale superamento del dato formale dell’imputazione giuridica esige una specifica scelta legislativa”. Così pure la previsione degli incentivi economici per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici non consente di superare “l’immedesimazione organica del dipendente pubblico ed a scorporare le sue prestazioni dalla più complessa organizzazione pubblica”. L’appello viene quindi rigettato.

Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 5747/2025: il contratto di avvalimento è valido anche se non redatto e sottoscritto in forma digitale.

La redazione del contratto di avvalimento in formato nativo digitale e firmato digitalmente rileva ai fini della sua opponibilità alla stazione appaltante e non ai fini della validità del contratto (ad substantiam) o della sua prova (ad probationem). La sua ratio è quella di attribuire al contratto una data certa anteriore alla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, con conseguente sua opponibilità nei confronti dei terzi, quale è, appunto, la stazione appaltante.

Questo è quanto enunciato dal Consiglio di Stato. In particolare, oggetto di contestazione è, tra l’altro, la previsione del bando di gara, laddove impone la forma scritta digitale ad substantiam del contratto di avvalimento.

Il ricorrente, insoddisfatto della decisione del Giudice di prime cure impugna la sentenza dinnanzi al Consiglio di Stato eccependo l’invalidità del contratto di avvalimento prodotta dall’aggiudicataria, non essendo sottoscritta digitalmente. Secondo il Collegio il motivo è infondato. L’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023, oltre a definire il contratto di avvalimento come il contratto con cui una o più ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione dell’operatore economico le dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto, richiede che la sua forma sia quella scritta a pena di nullità (atto pubblico, art. 2699 cod. civ., o scrittura privata, art. 2702 cod. civ.). L’atto pubblico è il documento redatto da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede mentre la scrittura privata è il documento sottoscritto dall’autore mediante l’apposizione di una firma autografa. Ne consegue, pertanto, che ciò che potrebbe rendere invalido il contratto di avvalimento è solo la mancanza della forma scritta ma non anche la mancanza della forma digitale (art. 104, co. 1, del d.lgs. n. 36/2023).

Ricordano i Giudici di Palazzo Spada che “le prescrizioni normative che impongono oneri formali costituiscono delle deroghe al principio della libertà di forma, con conseguente divieto di una loro applicazione analogica (art. 14 disp. prel. c.c.)”. 

Nel caso di specie è stata apposta la firma autografa e, peraltro, il Consiglio di Stato, in materia di contratti pubblici ha già avuto modo di ravvisare un principio di equipollenza tra le varie forme di sottoscrizione (digitale e analogica) sulla base dell’art. 65 del d.lgs. n. 82/2005, generando in capo alla pubbliche amministrazioni un “obbligo di accettare” istanze firmate anche in modalità analogica con sottoscrizione e copia del documento scansionati (Cons. Stato, sez. V, 5 giugno 2025, n. 4877). Così pure, in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione della procedura di gara, non può essere sanzionata con l’esclusione la mancanza di forma digitale del contratto di avvalimento.

Per i Giudici non può neppure “ritenersi che tale invalidità possa derivare dalla previsione dell’art. 8 del disciplinare di gara, secondo cui “Il concorrente allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento, che deve essere nativo digitale e firmato digitalmente dalle parti, nonché le dichiarazioni dell’ausiliario””. In sentenza si legge che “tale previsione del disciplinare di gara, infatti, non può essere intesa nel senso di imporre la forma digitale a pena di nullità. E’ solamente la legge che può prescrivere una determinata forma negoziale sotto pena di nullità (per un’ipotesi di firma digitale a pena di nullità, v. art. 22, cod. amministrazione digitale)…Nel caso di specie, non vi è nessuna previsione di legge che impone la forma digitale del contratto di avvalimento sotto pena di nullità, non potendo considerarsi tale l’art. 8 del disciplinare, sia perché si tratta di un atto avente natura amministrativa e non legislativa e sia perché, in ogni caso, non prevede tale forma digitale sotto pena di nullità”.

Pertanto, l’onere formale consistente nella “redazione del contratto di avvalimento in formato nativo digitale e firmato digitalmente” rileva ai fini della sua opponibilità alla stazione appaltante (e non ai fini della validità del contratto (ad substantiam) o della sua prova (ad probationem), la cui ratio è quella di “attribuire al contratto una data certa anteriore alla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara con conseguente sua opponibilità nei confronti dei terzi, quale è appunto la stazione appaltante”. 

Alla luce di quanto sopra esposto, la prescrizione formale del disciplinare di gara assume rilievo solo ai fini dell’opponibilità della data certa del contratto nei confronti della stazione appaltante e non ai fini della sua validità e il motivo viene respinto.

TAR Calabria – Reggio Calabria, sent. n. 455/2025: va esclusa l’offerta priva di ribasso.

La mancata indicazione del ribasso, a fronte di chiare disposizioni della legge di gara, non può che determinare l’esclusione dell’appaltatore. 

Nel caso di specie, la commissione di gara procedeva ad aggiudicare il contratto al miglior offerente il quale, però, non indicava nella propria offerta il “ribasso percentuale offerto sull’importo a base di gara” limitandosi ad indicare il solo “prezzo di aggiudicazione”. Così, attraverso una operazione di conversione dei dati, il ribasso percentuale veniva individuato dal collegio.

L’operazione – e la stessa aggiudicazione - viene immediatamente contestata dal ricorrente (secondo nella graduatoria di merito) che ha prospettato la violazione della legge di gara e un intervento non consentito perché in violazione della par condicio tra i concorrenti.

Il Giudice condivide le ragioni del ricorso.

Il TAR non ha ritenuto rilevanti le difese della stazione appaltante che si sono concentrate, in sostanza, su due aspetti.

In primo luogo, la circostanza che un mero approccio formale (e quindi l’eventuale esclusione) avrebbe privato la stazione appaltante di una offerta “nettamente vantaggiosa rispetto a quella presentata dagli altri due” concorrenti. Visto, inoltre, che l’interpretazione della proposta economica non poteva che essere palese ed il collegio altro non avrebbe fatto se non anticipare “quell’operazione matematica di conversione dal valore percentuale al prezzo unitario di trattamento che, invero, la stessa stazione appaltante, ai fini dell’aggiudicazione e stipula/esecuzione del contratto, avrebbe comunque dovuto compiere in un secondo momento”.

Con ulteriore argomentazione, la stazione appaltante evidenzia che l’operazione compiuta dal collegio è stata semplicemente quella di una lettura corretta della volontà negoziale espressa nell’offerta economica “non residuando alcun margine di dubbio sull’offerta da esso presentata; - a garantire la par condicio e il favor partecipationis tra tutti gli operatori economici concorrenti”.

Di diverso avviso il Giudice che, invece, ravvisa una grave violazione della legge di gara che sul punto – e sulla necessità, evidente, di indicare la percentuale di sconto sulla base di gara (tra l’altro a pena di esclusione) –, risultava chiarissima senza alcun pericolo di fraintendimento.

Del resto, spiega la sentenza, in tema si registrano precise indicazioni giurisprudenziali. Ad esempio, lo stesso TAR (con la sentenza n. 233 del 4/04/2025), in relazione ad un caso simile, è giunto alle medesime conclusioni.

Anche nel caso di specie “il tenore letterale del bando non lasciava nessuno spazio a dubbi interpretativi; deve, dunque, affermarsi il carattere vincolante che la disposizione assume non solo nei confronti dei concorrenti ma anche della stazione appaltante soggetta, in applicazione dell’art. 97 Cost., al principio generale del c.d. autovincolo”. L’indicazione in argomento, consueta ed ovvia nelle leggi di gara, costituisce un chiaro autovincolo tutt’altro che formale visto che risulta finalizzato a disciplinare l’uniformità di partecipazione alla competizione (soprattutto in relazione al frangente delicato della redazione delle offerte).

In questo senso, ricorda il Giudice, lo stesso Consiglio di Stato sez. III n. 9789/2022 ha rimarcato che “laddove la lex specialis di gara preveda l’indicazione dello sconto offerto, in cifre, tale previsione costituisce autovincolo insuscettibile di essere modificato o disapplicato da parte della Commissione di gara”.

Non solo, “l’esclusione prevista dal disciplinare di gara per il caso di mancata indicazione della percentuale di sconto offerto in cifre e lettere non è contraria ai principi di proporzionalità e ragionevolezza, nella misura in cui la clausola in oggetto conferisce certezza al contenuto dell’offerta”.

La mancata, si potrebbe dire naturale, indicazione del ribasso determina incompletezza e indeterminatezza dell’offerta, ponendosi “in violazione del principio di diligenza esigibile e autoresponsabilità (in virtù del quale grava sul concorrente l’onere di sopportare le conseguenze degli errori commessi in sede di formulazione dell’offerta)”.

Circostanza che non rende ammissibile nessun ragionamento in ausilio dell’operatore da parte della stazione appaltante che, in questo modo, avrebbe introdotto – come accaduto – interventi “modificativi o integrativi delle offerta” in “violazione dei principi di par condicio, di immodificabilità dell’offerta, di certezza e trasparenza delle regole di gara e del suo svolgimento (Cons. Stato sez. III n. 9789/2022)”.

D’altra parte, conclude il Giudice, non si può ritenere ammissibile, in casi del genere, neppure il ricorso a forme di soccorso istruttorio, né integrativo, né di chiarimento, considerato che la norma di riferimento (l’art. 101 del codice) non “ne prevede il ricorso nelle ipotesi di omissione, inesattezza e irregolarità dell’offerta economica”.

Il Giudice ha disposto, con l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, il riavvio del procedimento e la riedizione del potere per giungere ad “una nuova aggiudicazione in favore della ricorrente e di stipulare con la stessa il contratto per l’intera durata contrattuale prevista nella legge di gara (cinque mesi), ferme restando le verifiche che la stazione appaltante riterrà necessarie in base alla lex specialis e alla normativa applicabile”.

Cons. Stato, sez. V, sent. n. 5599/2025: per partecipare ad una gara gestita tramite il sistema dinamico di acquisizione bisogna necessariamente essere iscritti al sistema.

Possono partecipare ad un appalto specifico, nell’ambito di un sistema dinamico di acquisizione (SDA), solo coloro che sono stati ammessi al sistema (ovvero che hanno ottenuto l’accreditamento) prima dell’invio della lettera di invito, quale “data spartiacque” per l’individuazione dei soggetti da invitare.

Questo è quanto enunciato dal Consiglio di Stato nella sentenza in parola. 

In particolare, con il ricorso in appello si contesta la decisione del Giudice di prime cure secondo la quale possono essere ammessi ad un appalto specifico tutti gli operatori ammessi al sistema dinamico di acquisizione prima della data di scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Per il Consiglio di Stato, invece, la “data spartiacque” per l’individuazione dei soggetti da invitare è quella dell’invio della lettera di invito e ciò è confermato anche dall’art. 32, co. 7, del d.lgs. n. 36/2023, per il quale le stazioni appaltanti valutano le domande di ammissione al sistema dinamico, in base ai criteri di selezione, entro 10 giorni lavorativi dal loro ricevimento, prevedendo un termine di prorogabilità per la valutazione delle domande di ammissione, nel caso in cui sia stato già inviato l’invito al primo appalto specifico. 

Pertanto, diversamente da quanto stabilito dal TAR, non avrebbe alcun senso consentire la partecipazione all’appalto specifico anche di operatori non ammessi al sistema alla data dell’invio della lettera di invito. Questa ricostruzione è confermata anche dal richiamo dell’art. 32 alla disciplina delle procedure ristrette, per il quale qualsiasi operatore economico può presentare domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara e, a seguito della valutazione da parte delle stazioni appaltanti delle informazioni fornite, solo gli operatori economici invitati possono presentare l’offerta. 

La partecipazione all’appalto specifico, quindi, è riservata agli operatori economici che hanno ottenuto l’accreditamento in tempo utile, ex art. 32, co. 8, del d,lgs n. 36/2023 e, dunque, non può essere condivisa l’interpretazione del Giudice di prime cure che conduce a strutturare la procedura “soggetta al continuo aggiornamento degli operatori da invitare dopo che è già stata inoltrata la lettera di invito”. Diversamente, significherebbe ““saltare” la fase di prequalifica che non si può pretendere che venga svolta “al contrario” cioè dopo l’avvio dell’appalto specifico”.