Come ogni mese si rassegnano i principali profili di illegittimità segnalati alle Stazioni Appaltanti, aventi l’effetto di ledere la dignità morale e professionale dei professionisti del settore.

Le azioni di contrasto.

Nel mese di dicembre 2 sono state le amministrazioni diffidate.

Si fa riferimento, nello specifico, al Comune di Colle Val d’Elsa (SI) e ad ARIA S.p.a..

Per ciò che riguarda le irregolarità riscontrate:

• il Comune di Colle Val d’Elsa (SI) ha bandito una procedura negoziata senza bando, nella quale era prevista l’attribuzione di un punteggio all’offerta tecnica nel caso in cui il professionista avesse svolto pregressi servizi analoghi all’interno del territorio comunale. Si attende che scada il termine concesso prima di procedere con l’esposto all’ANAC;

• l’ARIA S.p.a., invece, ha bandito una procedura aperta suddivisa in 13 lotti, nella quale era previsto l’offerta di un ribasso unico sull’intero ammontare della base d’asta, in palese violazione dell’equo compenso. Anche qui si attende che scada il termine concesso prima di adire l’ANAC.

RUBRICA AGGIORNAMENTO GIURISPRUDENZIALE n. 12/2025

ANAC, delibera n. 417/2025: è possibile il sopralluogo obbligatorio.

L’ANAC, con il parere di precontenzioso n. 407 del 15 ottobre 2025, in continuità con precedenti decisioni, ribadisce che la stazione appaltante può legittimamente prevedere, nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica e organizzativa, l’obbligo di sopralluogo assistito quale condizione necessaria per la presentazione di un’offerta consapevole e tecnicamente adeguata. 

L’Autorità ritiene, altresì, legittima la fissazione di un termine perentorio per la relativa richiesta, purché tale termine risulti congruo e non lesivo dei principi di concorrenza e massima partecipazione. La mancata esecuzione del sopralluogo nei termini stabiliti dalla lex specialis può determinare l’esclusione dell’operatore economico, in quanto si configura quale carenza sostanziale dell’offerta e non mera irregolarità formale. 

Tuttavia, la riconducibilità del mancato sopralluogo alle cause tassative di esclusione, ai sensi dell’art. 10 del d.lgs. n. 36/2023, rimane oggetto di un orientamento giurisprudenziale non univoco. 

L’ANAC conferma l’orientamento rigoroso che qualifica il sopralluogo come adempimento sostanziale, strettamente funzionale al principio di risultato e coerente con la logica di responsabilizzazione degli operatori economici, valorizzando la discrezionalità della stazione appaltante nella gestione dei termini e delle modalità di esecuzione.

Nel caso di specie, l’istanza di precontenzioso trae origine da una procedura aperta indetta per l’affidamento di un servizio. La lex specialis prevedeva, a pena di esclusione, l’obbligatorietà del sopralluogo assistito, da richiedersi entro un termine fissato in data precisa, con successiva comunicazione, da parte della stazione appaltante, della data e ora della visita. 

L’operatore economico istante aveva presentato la richiesta tre giorni oltre il termine previsto, lamentando, da un lato, la natura eccessivamente restrittiva della previsione e, dall’altro, il diniego di proroga opposto dalla stazione appaltante. In via subordinata, lo stesso contestava, anche, la complessità e le modalità di esecuzione del sopralluogo, sostenendo che la clausola di esclusione risultava sproporzionata rispetto all’effettiva incidenza dell’adempimento sull’offerta.

La questione sottoposta all’Autorità riguardava, quindi, la legittimità della previsione della lex specialis che qualificava il sopralluogo come obbligatorio, fissava un termine perentorio per la richiesta di effettuarlo e comminava l’esclusione in caso di inosservanza di tale termine.

L’operatore invocava il principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dal succitato art. 10 del Codice, sostenendo che la mancata osservanza del termine per la richiesta di sopralluogo non potesse essere equiparata a una carenza sostanziale dell’offerta, trattandosi di un adempimento strumentale non direttamente incidente sul contenuto dell’offerta tecnica o economica. A ciò, aggiungeva la pretesa violazione dei principi di concorrenza e favor partecipationis, posto che la rigidità della clausola avrebbe avuto un effetto restrittivo ingiustificato sulla platea dei partecipanti.

La stazione appaltante, nel corso del procedimento, difendeva la legittimità della propria scelta, sottolineando che la complessità dell’appalto e le caratteristiche eterogenee dei locali oggetto di intervento rendevano necessario un sopralluogo assistito, funzionale alla piena conoscenza dello stato dei luoghi e alla corretta formulazione dell’offerta. Ribadiva, inoltre, che il termine era stato fissato in modo congruo rispetto ai tempi complessivi della gara e che la proroga, se concessa a un singolo concorrente, avrebbe imposto un’estensione generalizzata a tutti, con effetti pregiudizievoli sulla tempestività della procedura.

L’Autorità, richiamando precedenti giurisprudenziali e propri orientamenti consolidati, ha affermato che il sopralluogo, quando previsto dalla lex specialis, non costituisce un adempimento meramente formale, ma rappresenta un momento essenziale per garantire la corretta formulazione dell’offerta e, quindi, il buon esito della procedura. In tale prospettiva, l’obbligo di sopralluogo è considerato strumentale al principio di risultato, espressione dell’art. 1 del Codice, in quanto assicura la piena conoscenza delle condizioni operative e dei luoghi di esecuzione del servizio.

L’Autorità ha evidenziato che l’art. 92 del d.lgs. n. 36/2023 riconosce alle stazioni appaltanti un margine di discrezionalità nella determinazione dei termini per la presentazione delle offerte e delle domande di partecipazione, potendo tener conto del tempo necessario per la visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell’offerta. Tale norma, nella prospettiva dell’ANAC, legittima la previsione di un termine perentorio per la richiesta del sopralluogo, purché non irragionevole e idoneo a garantire un ordinato svolgimento della fase preparatoria.

Richiamando la giurisprudenza amministrativa sul punto, l’Autorità ha ribadito che l’obbligo di sopralluogo è funzionale alla corretta rappresentazione delle condizioni materiali dell’appalto e la sua omissione integra una carenza sostanziale dell’offerta. Ne consegue che la mancata osservanza dei termini per la richiesta di visita dei luoghi comporta l’inammissibilità della richiesta tardiva e, di riflesso, l’impossibilità per l’operatore di partecipare legittimamente alla procedura.

Nel caso esaminato, l’ANAC ha ritenuto congruo il termine fissato dalla stazione appaltante, in quanto la pubblicazione del bando e la scadenza per la presentazione delle offerte lasciavano un margine temporale adeguato. Il termine per la richiesta di sopralluogo era ragionevolmente calibrato e non appariva lesivo del principio di concorrenza. 

Pertanto, la richiesta tardiva del concorrente, presentata tre giorni dopo la scadenza fissata, non poteva essere accolta, né poteva giustificare la proroga, poiché una eventuale estensione del termine avrebbe richiesto una riapertura generalizzata dei termini, in contrasto con le esigenze di celerità e buon andamento.

L’Autorità ha, inoltre, sottolineato che la calendarizzazione dei sopralluoghi e la fissazione di un termine per la relativa richiesta rispondono a esigenze organizzative legittime, quali l’ottimizzazione delle risorse umane della stazione appaltante; l’evitare accavallamenti di giorni e orari, a tutela dell’anonimato dei concorrenti; la possibilità per gli operatori di richiedere chiarimenti in tempo utile.

In conclusione, l’Autorità ha ritenuto l’operato della stazione appaltante conforme al Codice dei Contratti Pubblici e alla lex specialis, rigettando le censure dell’operatore e confermando la legittimità dell’obbligo di svolgere il sopralluogo e della perentorietà del termine per richiederlo.

Il parere in commento si colloca nel solco di un orientamento attento al principio di risultato e alla responsabilizzazione degli operatori economici, riaffermando il valore sostanziale del sopralluogo come elemento essenziale del processo di gara. L’Autorità riconosce che la stazione appaltante ben può esigere dagli operatori economici che vogliano partecipare alla gara la conoscenza diretta dello stato dei luoghi, da conseguire mediante sopralluogo fisico.

Tuttavia, deve rilevarsi che la legittimità dell’esclusione dell’operatore economico a causa del mancato sopralluogo non è pacifica in giurisprudenza. 

Alle decisioni favorevoli a tale orientamento citate dall’ANAC, si contrappongono altre numerose sentenze di segno contrario (ex multis TAR Lazio, sent. n. 140/2024). A lume del principio espresso dal Giudice amministrativo “se nessuna prescrizione del codice o, comunque, di altra legge riconosce alla stazione appaltante la possibilità di imporre il sopralluogo a pena di esclusione ne deriva che il paragrafo 10 del disciplinare di gara che tale conseguenza prevede è nullo per violazione del principio di tassatività disciplinato dall’art. 10 commi 1 e 2 d. lgs. n. 36/23”.

Ancora, sulla perentorietà del termine per richiedere il sopralluogo, il TAR Liguria, (sent. n. 687/2024) ha rilevato che “la previsione, ai fini della richiesta di appuntamento per l’esecuzione di un sopralluogo, di un termine da rispettare a pena di esclusione risulta in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, la cui violazione è causa di nullità rilevabile d’ufficio (art. 10, co. 29). Né, d’altra parte, l’art. 92 del d.lgs. n. 36/2023 (espressamente menzionato dall’art. 16 del disciplinare di gara a fondamento della prevista esclusione conseguente alla mancata esecuzione del sopralluogo) può venire in rilievo per giustificare la suddetta previsione del disciplinare, dal momento che l’art. 92 si limita ad imporre alle stazioni appaltanti di tenere conto, nello stabilire i termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte, del tempo necessario per eseguire il sopralluogo, senza comminare l’esclusione a fronte del mancato rispetto di un termine per la relativa richiesta di appuntamento”.

Il quadro complessivo evidenzia, dunque, una tensione tra l’autonomia delle stazioni appaltanti nella definizione delle regole di gara, da un lato, e il principio di proporzionalità e favor partecipationis, dall’altro. 

L’ANAC, con la delibera n. 417/2025, conferma una linea rigorosa, valorizzando la discrezionalità della stazione appaltante e la funzione sostanziale del sopralluogo, ma la giurisprudenza non è ancora pienamente consolidata in tal senso.

È verosimile che, in assenza di un orientamento univoco della giustizia amministrativa, il tema continuerà a generare contenzioso. 

TAR Lombardia, sez. IV, sent. n. 3459/2025: rapporti tra accesso agli atti ed inversione procedimentale.

La recente sentenza del TAR Lombardia risulta di utilità pratica per i RUP grazie al chiarimento sui rapporti tra accesso agli atti – nell’attuale versione “ordinaria” dell’art. 36 del Codice - e la c.d. inversione procedimentale. Ipotesi, questa, in cui il RUP si riserva di verificare anticipatamente le offerte e, solo successivamente, di verificare la documentazione prodotta dal solo aggiudicatario come previsto nell’art. 107, co. 3, del Codice. Disposizione in cui si legge che “nelle procedure aperte, la stazione appaltante può disporre negli atti di gara che le offerte siano esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti”.

Nel caso di specie, il ricorrente, tra le varie censure, si duole di non aver ricevuto dei documenti relativi ai concorrenti diversi dall’aggiudicatario (con il fine di verificare la possibilità di meglio posizionarsi nella graduatoria di merito).

In questo modo, la stazione appaltante avrebbe errato circa la corretta interpretazione di quanto previsto nel co. 1 dell’art. 36, ai sensi del quale “l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90”.

In realtà la fattispecie non ricorre, almeno immediatamente, nel caso di appalto aggiudicato con l’inversione procedimentale e, soprattutto, manca un concreto e attuale interesse del ricorrente, come ben chiarisce il Giudice lombardo nella sentenza in commento.

Nell’inversione procedimentale, infatti, non è ravvisabile in capo al ricorrente “la titolarità di un interesse concreto e attuale all’ostensione della documentazione richiesta, né la sussistenza del necessario nesso di strumentalità tra quest’ultima e la tutela in giudizio di una situazione controversa”, visto che la documentazione degli operatori partecipanti alla gara – che si collocano dopo il primo aggiudicatario -, non risulta conosciuta dalla stazione appaltante, nel senso che non è necessario che venga esaminata una volta individuata, verificata e formalizzata l’aggiudicazione.

La conoscenza dei vari documenti (dal secondo in poi e, in ossequio alla norma citata, fino al quinto per cui si impone la conoscenza “reciproca” degli atti di gara) è solo eventuale “laddove fosse in futuro oggetto di valutazione nel caso di decadenza dell’aggiudicazione – ad esempio perché annullata giudizialmente o in autotutela – oppure nell’ipotesi di risoluzione del contratto eventualmente stipulato o della sua mancata sottoscrizione tra le parti, e sempre che l’amministrazione si determini a completare la procedura in corso e a scorrere la graduatoria”.

Fino a quel momento si tratta di documentazione estranea, ed esterna, rispetto alla formazione del provvedimento di aggiudicazione.

L’interesse all’ostensione, pertanto, potrebbe diventare concreto ed attuale solo in caso di successiva prosecuzione del procedimento e, negare l’accesso, non può essere configurata come azione di tipo prognostico in merito alle possibilità di vittoria in giudizio dell’instante, ma si configura, piuttosto, come una mera presa d’atto dell’estraneità della documentazione rispetto agli sviluppi procedimentali.

Secondo il Giudice, la stessa disposizione contenuta nell’art. 36 depone in senso contrario a quello prospettato dal ricorrente, considerato che presuppone, evidentemente, che la stazione appaltante abbia cognizione ed abbia valutato la documentazione amministrativa prodotta anche dagli altri concorrenti.

Nel caso dell’inversione procedimentale, in realtà, questo segmento non è rinvenibile considerato che “i menzionati documenti non sono entrati effettivamente nella sequela procedimentale conclusasi con l’aggiudicazione della gara e, dunque, non possono esserne considerati “presupposti” tanto sul piano sostanziale, quanto su quello formale” dell’aggiudicazione dell’appalto.

In definitiva, con l’inversione procedimentale, la posizione dei concorrenti nella graduatoria di merito non può ritenersi affatto consolidata “fino a quando non intervenga anche la positiva disamina della documentazione amministrativa”.

Per questo non esiste neppure un interesse ad ambire allo scorrimento della graduatoria “laddove venisse meno l’aggiudicazione inizialmente disposta, dovendo l’amministrazione riavviare la procedura di gara e completarla con la valutazione dell’ultima parte della documentazione, accertando la sussistenza di tutti i requisiti di ammissione e di partecipazione oppure escludendo l’operatore economico che ne risultasse insanabilmente privo”.

L’accessibilità, in pratica, viene posticipata e risulta condizionata ad una attività amministrativa (solo eventuale) che potrà essere avviata dalla stazione appaltante qualora sia ritenuta necessaria (potendo la stazione appaltante anche procedere con nuova gara).

TAR Calabria, sez. I, sent. n. 1637/2025: contratto concluso mediante corrispondenza.

La stipula del contratto di appalto mediante “corrispondenza secondo l’uso commerciale” esige un concreto scambio di documenti contenenti proposta e accettazione. In difetto non esiste un contratto. 

Nel caso esaminato dal Giudice amministrativo, il ricorrente, affidatario di un appalto, comunicava alla stazione appaltante di sciogliersi dal vincolo dell’offerta presentata “per l’inutile decorso del termine per la firma del contratto”. All’istanza replicava il RUP che evidenziava come detta richiesta non poteva trovare accoglimento, atteso che il contratto di appalto doveva ritenersi già concluso “per facta concludentia”. Da qui, la ragione principale del ricorso con conseguente impugnazione, tra altro, “dell’’Avviso-richiesta di preventivo/offerta (…) laddove interpretato nel senso per cui il contratto di appalto si intenda concluso per facta concludentia e non invece in forma scritta e mediante scambio di lettere commerciali (come previsto dall’art. 7 della lex specialis”). 

Il giudice ha ritenuto le ragioni del ricorrente fondate.

Il TAR puntualizza che, in relazione alle procedure negoziate e affidamenti diretti, la stipula del contratto può avvenire anche in forma ultra semplificata, ossia “mediante corrispondenza secondo l’uso commerciale, consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o sistemi elettronici di recapito certificato qualificato ai sensi del regolamento Ue n. 910/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 luglio 2014”. 

Da notare che l’art. 18 del Codice è stato modificato dall’art. 6 della l. n. 209/2024, che ha introdotto nel co. 1 la facoltà di optare, anche in caso di aggiudicazioni/affidamenti semplificati, per forme maggiormente rigorose del contratto (forma pubblico/amministrativa, atto notarile e scrittura privata).

Lo stesso avviso di gara richiamava la disposizione appena riportata.

Pur avendo individuato, chiaramente, le modalità pratico/operative – ovvero la stipula del contratto mediante scambio di note commerciali – la stazione appaltante ha ritenuto che il contratto risultasse già “concluso per fatti concludenti senza i necessari presupposti”. In realtà, rimarca la sentenza, nel caso di specie non è ravvisabile la conclusione del contratto mediante scambio di lettere commerciali.

Secondo la giurisprudenza, la formazione del contratto mediante corrispondenza commerciale sussiste concretamente solo quando le parti si scambiano documenti “in cui è raccolta la volontà unilaterale di un solo contraente”, di modo che lo scambio tra proposta e accettazione, delineato dall’art. 1326 c.c., non è contestuale, come avviene con la sottoscrizione della scrittura privata, ma asincrono.

È necessaria, quindi, la produzione e invio di documenti (lettere/comunicazioni) in cui proponente ed accettante esprimano la propria volontà unilaterale di obbligarsi. Nel caso di specie, mentre il ricorrente ha “posto in essere le attività preparatorie alla stipula del contratto, fornendo la garanzia definitiva, (…) e la disponibilità all’acquisizione anticipata dei lavori, sospesa per volontà della stazione appaltante”, non ha però mai espresso “la volontà di accettare la proposta e, quindi, di obbligarsi nei confronti del soggetto pubblico ma, esclusivamente, la sussistenza di tutte le condizioni prodromiche alla stipula, così come peraltro richiesto dall’amministrazione intimata”.

Non sono rinvenibili pertanto, per il Giudice, le condizioni richieste dall’art. 18 del Codice, mancando una vera e propria volontà di vincolarsi.

Rubrica di aggiornamento sull’attività di contrasto ai bandi irregolari n. 11/2025.

Come ogni mese si rassegnano i principali profili di illegittimità segnalati alle Stazioni Appaltanti, aventi l’effetto di ledere la dignità morale e professionale dei professionisti del settore.

Le azioni di contrasto.

Nel mese di novembre 4 sono state le amministrazioni diffidate, 1 l’esposto all’ANAC ed una la procedura annullata in autotutela.

Si fa riferimento, nello specifico, all’Istituto Scolastico Largo Brodolini di Pomezia (RM), alla Soprintendenza Archeologica di Cagliari, al Comune di San Nazzaro (BN) e all’ARER Valle d’Aosta.

Per ciò che riguarda le irregolarità riscontrate:

• l’Istituto Scolastico Largo Brodolini di Pomezia (RM) ha pubblicato un concorso di idee, nel quale era richiesto un elaborato con grado di approfondimento pari al PFET, non era previsto il premio da corrispondere al vincitore e, infine, il pagamento per la successiva fase progettuale affidata al vincitore era subordinata all’ottenimento del finanziamento. In assenza di riscontro si è adita l’ANAC;

• la Soprintendenza Archeologica di Cagliari ha pubblicato una gara aperta, nella quale era richiesta, ai fini della comprova dei requisiti speciali di partecipazione, la precedente esecuzione di servizi identici. Successivamente all’inoltro della diffida, la Soprintendenza ha annullato la procedura;

• il Comune di San Nazzaro (BN) ha bandito una procedura, nella quale era prevista l’attribuzione di un punteggio all’offerta tecnica nel caso in cui il professionista fosse in possesso di determinate certificazioni di qualità. Sennonché, tali certificazioni, per un verso, non erano attinenti all’oggetto dell’appalto, per altro verso, erano difficilmente ottenibili dai piccoli e medi professionisti, finendo, dunque, per favorire solo i grandi studi professionali. Considerato il contenuto della Nota di riscontro da parte dell’Amministrazione, è stato ritenuto di non procedere con l’esposto all’Anac; 

• infine, l’ARER Valle d’Aosta ha bandito una procedura aperta, nella quale, nel calcolo dei compensi, erano state omesse diverse voci del d.m. parametri; inoltre, nel calcolo della basse d’asta era priva del compenso spettante al geologo per la richiesta relazione geologica. Successivamente alla diffida, l’Amministrazione ha fornito riscontro ed è attualmente in fase di valutazione la risposta fornita dall’ARER. Ove le difese avanzate non dovessero risultare rispondenti alla normativa vigente si procederà con l’esposto all’ANAC.

RUBRICA AGGIORNAMENTO GIURISPRUDENZIALE n. 11/2025

TAR Piemonte, sez. II, sent. n. 1368/2025: illegittimo fissare un limite al ribasso economico.

È illegittima la clausola del disciplinare di gara che impone un limite massimo di ribasso rispetto alla base d’asta. Una diversa soluzione contrasterebbe con i principi di tutela della concorrenza e della libertà di iniziativa economica sanciti dalla normativa euro-unitaria e nazionale, con effetti distorsivi sull’iter del subprocedimento di verifica dell’anomalia. Lo ha stabilito il TAR Piemonte con la sentenza n. 1368 del 2025.

La vicenda trae origine dal ricorso proposto da un concorrente all’esito di una procedura di gara che prevedeva un “limite inderogabile al ribasso delle proposte economiche”. Il ricorrente aveva chiesto l’annullamento della gara sostenendo che la clausola avrebbe “illegittimamente compresso la concorrenza”. Mentre, la difesa dell’amministrazione aveva eccepito l’inammissibilità del ricorso in ragione della “discrezionalità tecnica” della stazione appaltante. Tesi che il TAR ha respinto alla luce dell’orientamento per il quale clausole di tal fatta inseriscono “un’inammissibile limite alla libertà degli operatori economici di formulare una proposta economica sulla base delle proprie capacità organizzative e imprenditoriali, pregiudicando, sino di fatto ad annullarlo, il confronto concorrenziale sull’elemento prezzo”.

Da qui la sentenza in narrativa (“La limitazione introdotta con l’avversata clausola della lex specialis non può trovare giustificazione neppure nell’esigenza di garantire la sostenibilità dell’offerta, atteso che tale finalità deve essere perseguita attraverso l’articolo 110 del decreto legislativo n. 36 del 2023 che prevede l’esclusione dalla gara delle offerte risultate anormalmente basse”) con cui i Giudici amministrativi piemontesi hanno disposto “l’integrale annullamento della procedura di affidamento” e “l’automatico travolgimento del contratto stipulato con l’illegittimo aggiudicatario”.

Il tutto non senza evocare l’orientamento dell’Autorità nazionale anticorruzione secondo cui:

• laddove la stazione appaltante stabilisca nella legge di gara “una percentuale massima di ribasso consentita ciò finisce non solo per annullare la concorrenza sull’elemento prezzo, ma anche per anticipare di fatto, ancorché indirettamente, la valutazione in ordine alla congruità dell’offerta nel suo complesso” (delibera 14 giugno 2022, n. 278);

• è illegittima la previsione di una soglia massima di ribasso sul prezzo, “poiché viene di fatto annullato il confronto concorrenziale ovvero quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il cui scopo è quello di ottenere da ogni singolo concorrente un’offerta che contemperi la qualità massima delle prestazioni con il prezzo più basso possibile in relazione alle proprie capacità aziendali organizzative e imprenditoriali” (delibera 27 giugno 2018, n. 610).

TAR Lazio, sez. II-bis, sent. n. 18004/2025: nell’affidamento diretto ok all’avviso esplorativo ma senza punteggi.

Il Giudice romano affronta un ulteriore caso di affidamento diretto caratterizzato dalla pubblicazione di un previo avviso esplorativo per acquisire “candidature” che, comunque, per parola del Giudice, non ha introdotto alcuna logica competitiva ma semplicemente il ricevimento di “manifestazioni di interesse” da valutarsi esclusivamente rispetto alle esigenze della stazione appaltante.

L’affidamento diretto, nel caso di specie, veniva intermediato dalla pubblicazione di un avviso esplorativo “a manifestare interesse” completamente diverso da quello che deve essere utilizzato nelle procedure negoziate ordinarie (nel sottosoglia). Nel secondo caso, infatti, l’avviso assurge ad autentico “bando/disciplinare” della procedura e deve contenere i criteri, oggettivi e trasparenti, di scelta degli operatori economici. 

Nel caso di specie, invece, la stazione appaltante si limitava ad indicare una serie di parametri per guidare la presentazione delle candidature che sarebbero state considerate dal RUP per individuare l’operatore a cui affidare le prestazioni.

Il Giudice ha ritenuto, nel dettaglio, che la censura del ricorrente di illegittimità dell’avviso per carenza dei pesi “ponderali o qualitativi idonei a guidare il potere discrezionale”, fosse priva di fondamento.

In sentenza, infatti, si spiega che nel caso di specie si è trattato di affidamento diretto, cioè di una assegnazione senza gara e, quindi, “senza punteggi, griglie e pesature”, i quali, invece, sono propri delle procedure competitive, aperte o negoziate che siano. Si segnala, inoltre, che neppure il testo dell’art. 50, co. 1, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023, che disciplina gli appalti di servizi e forniture sotto soglia di rilevanza europea, dispone quel che il ricorrente gli vorrebbe far dire, e cioè che “l’affidamento diretto sotto soglia deve essere preceduto da valutazione comparative e da adeguata motivazione”. 

Nel caso di specie, pertanto, non si è rilevata nessuna manifesta “illogicità, arbitrarietà, irragionevolezza, irrazionalità o travisamento dei fatti” che avrebbe imposto la verifica anche dell’affidamento diretto pur non trattandosi di gara. 

È bene annotare – pur aspetto non trattato nella sentenza -, che l’avviso di cui si discute (comunque non previsto per gli affidamenti diretti) costituisce una sorta di indagine di mercato (formalizzata) da cui il RUP potrebbe anche scegliere con la dinamica dell’estrazione a sorte individuando, quindi, l’operatore con cui avviare un dialogo negoziale (escludendo, quindi, in radice ogni logica competitiva).

Cons. Stato, sez. V, sent. n. 8352/2025: contradditorio obbligatorio per le cause di esclusione non automatiche.

Nel sistema delineato dal d.lgs. n. 36 del 2023, le cause di esclusione non automatiche, disciplinate dall’art. 95, richiedono un accertamento fondato su valutazioni di discrezionalità tecnica, caratterizzate da margini di opinabilità. Proprio l’opinabilità delle valutazioni rende “il contraddittorio procedimentale un adempimento, in linea di massima, non solo utile, ma necessario”. Anche se non previsto espressamente dal Codice, il contradditorio può essere omesso, alla luce dell’articolo 21-octies, co. 2, della l. n. 241/90, qualora sia dimostrato che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso. Ne deriva che la mancata attivazione del contraddittorio non determina di per sé l’illegittimità dell’esclusione, dovendo piuttosto valutarsi, caso per caso, se la partecipazione dell’operatore avrebbe potuto apportare elementi idonei a modificare il convincimento della stazione appaltante.

La vicenda oggetto del giudizio trae origine da una procedura di gara articolata in più lotti. Un operatore economico veniva escluso dalla gara per il lotto di interesse, in quanto ritenuto riconducibile a un unico centro decisionale con un altro concorrente, ai sensi dell’art. 95, co. 1, lett. d), del Codice. L’amministrazione individuava numerosi indizi sintomatici di collegamento, tra i quali la somiglianza redazionale delle offerte, la presenza di errori speculari, la coincidenza di impaginazione e di descrizioni dei piani di trasporto, la prossimità geografica delle sedi e la sostanziale identità dei documenti relativi ai veicoli impiegati.

L’impresa esclusa impugnava il provvedimento dinanzi al TAR, lamentando, in particolare, la violazione del contraddittorio procedimentale. Il TAR accoglieva il ricorso, rilevando che la stazione appaltante non aveva previamente contestato gli elementi sintomatici del collegamento, precludendo così all’interessata la possibilità di fornire chiarimenti idonei a confutare gli indizi di riconducibilità delle offerte a un unico centro decisionale. Veniva, quindi, annullata l’esclusione, sul presupposto che l’omissione del contraddittorio avesse determinato una carenza istruttoria tale da incidere sulla legittimità sostanziale del provvedimento.

La stazione appaltante proponeva appello, sostenendo che l’instaurazione del contraddittorio non fosse obbligatoria nel caso di specie, trattandosi di causa di esclusione non automatica che non implica valutazioni discrezionali ma un mero accertamento tecnico e che, comunque, il risultato non sarebbe mutato, ai sensi dell’articolo 21-octies della l. n. 241/90.

Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello, confermando la decisione del Giudice di prime cure. La pronuncia affronta con ampiezza di argomentazioni la questione dell’obbligatorietà dell’istaurazione del contraddittorio nel procedimento di esclusione fondato su una causa non automatica.

Il Collegio muove dalla ricostruzione della disciplina di gara, evidenziando che il disciplinare prevedeva espressamente la previa instaurazione del contraddittorio per l’accertamento delle circostanze di cui all’art. 95 del Codice, senza distinguere tra i commi e le diverse lettere dell’articolo e senza condizionare tale fase alla prospettazione da parte dell’operatore di misure di self cleaning. Tale previsione costituiva, secondo il Consiglio di Stato, un autovincolo procedimentale che l’Amministrazione avrebbe dovuto rispettare, pena la violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’art. 97 della Costituzione e dall’art. 1 della l. n. 241/90. L’inosservanza del contraddittorio, quindi, ha determinato l’illegittimità del provvedimento, se non per violazione di legge, per eccesso di potere, in quanto lesiva delle garanzie partecipative previste dallo stesso disciplinare.

Il Consiglio di Stato, tuttavia, non si è limitato a rilevare la violazione dell’autovincolo, ma ha affrontato il più ampio tema della portata generale del contraddittorio nei procedimenti di esclusione. Sul tema, il Collegio ha chiarito che l’art. 96 del d.lgs. n. 36/2023 non impone in via generale e incondizionata l’instaurazione del contraddittorio per le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95. Il dovere di attivazione del confronto procedimentale è previsto soltanto nei casi in cui l’operatore economico abbia comunicato le misure di self cleaning adottate rispetto a una causa di esclusione, circostanza che attiva un subprocedimento specifico. Diversamente, non sussiste un obbligo generalizzato di contraddittorio preventivo.

La decisione ribadisce un orientamento già consolidato sotto il vigore del precedente Codice secondo cui il contraddittorio non costituisce requisito indefettibile del subprocedimento di verifica della causa di esclusione, potendo la stazione appaltante procedere senza preventiva interlocuzione, quando ritiene di essere in possesso degli elementi di conoscenza e valutazione sufficienti a determinarsi. Il principio, tuttavia, non è assoluto: il Collegio ne tempera la portata, precisando che il margine di opinabilità che caratterizza la valutazione tecnica sulla sussistenza della causa di esclusione rende il contraddittorio tendenzialmente opportuno e, nei casi non eclatanti, doveroso, quale strumento di garanzia di una istruttoria completa e imparziale.

La sentenza individua, pertanto, una linea di equilibrio tra efficienza procedimentale e garanzie partecipative. Il contraddittorio non rappresenta un adempimento da osservarsi obbligatoriamente in ogni caso. Tuttavia, può essere omesso solo laddove l’apporto dell’interessato sia irrilevante rispetto all’esito finale. In tale prospettiva, l’articolo 21-octies, co. 2, della l. n. 241/90, consente di superare l’omissione del contraddittorio qualora sia dimostrato in giudizio che il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso. Nel caso sottoposto al suo giudizio, il Consiglio di Stato ha ritenuto che tale dimostrazione non fosse stata fornita; l’Amministrazione non aveva valutato le argomentazioni difensive, poi emerse in sede processuale, che apparivano pertinenti e potenzialmente idonee a incidere sull’esito dell’istruttoria. In assenza di un’istruttoria sul punto, non poteva dirsi provato che l’esclusione sarebbe stata inevitabilmente disposta anche in presenza del contraddittorio.

La sentenza del Consiglio di Stato segna un punto di equilibrio tra l’esigenza di efficienza amministrativa e la tutela partecipativa dell’operatore economico. L’art. 95, nel disciplinare le cause di esclusione non automatiche rispetto a quelle automatiche di cui all’art. 94, affida alla stazione appaltante un potere di accertamento tecnico, che non si traduce in una facoltà discrezionale di escludere o meno, bensì in un obbligo di esclusione al ricorrere del presupposto oggettivo. Tuttavia, proprio la natura opinabile di tale accertamento impone di assicurare, nei limiti del ragionevole, la partecipazione dell’interessato. Il contraddittorio, pur non essendo imposto ex lege in modo generalizzato, rappresenta uno strumento di razionalizzazione della decisione amministrativa, funzionale alla completezza dell’istruttoria e alla riduzione del rischio di contenzioso.

La decisione afferma il principio secondo cui la violazione del contraddittorio non determina automaticamente l’illegittimità del provvedimento di esclusione, qualora il provvedimento abbia contenuto necessitato, alla luce dell’articolo 21-octies della l. n. 241/90. Il contraddittorio assume, invece, carattere di doverosità quando nella decisione della stazione appaltante residuano margini di opinabilità e l’apporto difensivo dell’operatore può assumere rilievo decisivo nel chiarire la vicenda costituente potenziale causa di esclusione.

Sul piano sistematico, la pronuncia valorizza la distinzione tra obbligatorietà normativa e obbligatorietà funzionale del contraddittorio. Nel primo caso, la legge o il disciplinare impongono la partecipazione dell’interessato; nel secondo, è la struttura della valutazione tecnico-discrezionale a rendere la partecipazione necessaria per garantire la correttezza dell’esito. La non obbligatorietà formale non coincide, dunque, con una sua irrilevanza sostanziale: la mancata attivazione del confronto con l’operatore espone, comunque, la stazione appaltante al rischio di una valutazione giudiziale di incompletezza dell’istruttoria, soprattutto nei casi in cui la causa di esclusione non sia di immediata evidenza.

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