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La Fondazione Inarcassa ottiene un altro importante risultato nell’ambito dell’azione di contrasto ai bandi irregolari. La Struttura Commissariale di Governo della ZES Calabria ha rettificato, in autotutela, gli atti di gara della procedura di affidamento di un appalto integrato concernente la realizzazione di una infrastruttura per la sicurezza nelle aree della ZES Calabria. Alla diffida notificata il 27 ottobre scorso - cui l’Amministrazione non aveva inizialmente dato riscontro - è seguito un esposto all’Anac della Fondazione Inarcassa per ribadire le irregolarità riscontrate nel bando di gara. Ben prima, dunque, dell’eventuale pronunciamento da parte dell’Autorità, la Struttura Commissariale ha provveduto alla rettifica degli atti di gara, in accoglimento dei rilievi mossi dalla Fondazione Inarcassa.   Sono quattro gli aspetti critici segnalati dalla Fondazione Inarcassa. Il primo riguarda la mancata motivazione del ricorso all’istituto dell’appalto integrato. Contrariamente al dettato dell’art. 44, commi 1 e 2, del Codice dei contratti pubblici, la Stazione appaltante non ha motivato il ricorso all’appalto integrato “con riferimento alle esigenze tecniche”. L’altro elemento critico sottoposto all’attenzione della Struttura commissariale è la mancata indicazione dei criteri di determinazione della base d’asta. Infatti, la stazione appaltante, per quanto riguarda la progettazione esecutiva, ha specificato l’importo spettante al professionista senza però indicare la relativa modalità di calcolo. A tal proposito, nella diffida è stato richiamato non solo l’art, 41, comma 15 del Codice e il rimando all’allegato I.13 nel quale “sono stabilite le modalità di determinazione dei corrispettivi per le fasi progettuali da porre a base degli affidamenti dei servizi di ingegneria e architettura”, ma anche una robusta giurisprudenza in materia, oltre alle Linee Guida Anac n. 1 che specificano il ricorso al decreto “parametri” del 2016 ai fini della determinazione dell’importo da porre a base di gara. Contestualmente, la Fondazione Inarcassa ha riscontrato una violazione della disciplina dell’equo compenso di cui alla legge 49/2023 laddove nel disciplinare è stato previsto un ribasso dell’importo posto a base di gara, comprensivo dell’importo dei SIA. Al riguardo, nella diffida è stata richiamata la delibera Anac n. 343/2023 secondo cui i parametri ministeriali fissati dal decreto ministeriale del 17 giugno 2016 alla luce della recente legge in materia di equo compenso “assurgono a parametro vincolante e inderogabile per la determinazione dei corrispettivi negli appalti di servizi di architettura e ingegneria e l’impossibilità di corrispondere un compenso inferiore rispetto ai suddetti parametri comporta anche la non utilizzabilità dei criteri di aggiudicazione del prezzo più basso e dell’offerta economicamente più vantaggiosa”. Infine, in contrasto con il dettato dell’art. 44, comma 6, del Codice, negli atti di gara è mancata la previsione del pagamento diretto al progettista degli oneri relativi alla progettazione esecutiva indicati in sede di offerta. La Struttura Commissariale, quindi, ha accolto i nostri rilievi. Innanzitutto, l’Amministrazione ha chiarito le esigenze tecniche che hanno motivato il ricorso all’appalto integrato.  In secondo luogo, la Struttura Commissariale ha precisato che “il ribasso proposto dagli operatori economici partecipanti, non sarà applicato al corrispettivo dei compensi determinati per i servizi di ingegneria ed architettura, che saranno riconosciuti in modo diretto ai professionisti aggiudicatari della procedura”. Infine, sulla piattaforma e-procurement utilizzata per l’espletamento della procedura di gara, la stazione appaltante ha pubblicato le specifiche ai fini della determinazione del calcolo dei corrispettivi sulla base del DM 17/06/2016.

Il ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica revoca l’avviso pubblico per l’affidamento di un incarico di consulenza a titolo gratuito. Nella diffida notificata all’Amministrazione i richiami al nuovo Codice dei contratti pubblici e alla recente legge sull’equo compenso.   Nell’ambito dell’attività di contrasto ai bandi irregolari promossa dalla Fondazione Inarcassa, il Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica ha fatto marcia indietro e ha ritirato un avviso pubblico per l’affidamento di un incarico di consulenza a titolo gratuito. Malgrado la complessità dell’incarico - analisi chimico-fisiche finalizzate alla sicurezza degli impianti di produzione/stoccaggio/trattamento idrocarburi – il Ministero non aveva previsto alcun compenso per il professionista che sarebbe stato selezionato. La revoca della manifestazione di interesse – motivata per “sopravvenute esigenze organizzative e mutate ragioni di interesse pubblico" - arriva dopo la diffida notificata dallo Studio legale per conto della Fondazione Inarcassa al Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica.  Sono due gli elementi normativi che hanno caratterizzato l’impianto della diffida. Innanzitutto, l’art. 8, comma 2 del nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023), secondo cui “le prestazioni d’opera intellettuale non possono essere rese dai professionisti gratuitamente, salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione”. Eppure, nell’avviso pubblico pubblicato dal Ministero non erano indicati “casi eccezionali” né “adeguate motivazioni” che legittimassero la gratuità degli incarichi. In secondo luogo, la recente legge in materia di equo compenso non offre alcun tipo di giustificazione per gli affidamenti degli incarichi a titolo gratuito e impone, allo stesso tempo, anche alle pubbliche amministrazioni di calcolare i compensi professionali in modo proporzionato in base alla quantità e qualità del lavoro svolto. L’art. 2 della legge n. 49 del 2023 chiarisce, infatti, che le nuove disposizioni in materia di equo compenso si applicano anche alle prestazioni rese dai professionisti in favore della pubblica amministrazione. Qui per approfondire.      

“Asmel non è qualificata quale centrale di committenza, e non dispone di alcun legittimo modello organizzativo di aggregazione di enti locali per l’aggiudicazione degli appalti, in quanto la società ha assunto una natura privatistica”. Così l’Anac anticipa sul proprio portale la delibera n. 570 del 30 novembre 2022, resa nota solo l’11 gennaio, che conferma le doglianze mosse dalla Fondazione Inarcassa nella diffida notificata ad aprile scorso ad Asmel, l’Associazione per la sussidiarietà e la modernizzazione degli enti locali, e a tutte le Amministrazioni ad essa consorziate, per una serie di servizi che la stessa si è proposta di erogare alle sue amministrazioni consorziate, compresa l’attività di progettazione. Alla diffida è seguito un riscontro da parte di Asmel che rigettava le irregolarità contestate dalla Fondazione Inarcassa. Con il supporto dello studio legale Rotigliano, che assiste la Fondazione Inarcassa nell’ambito dell’attività di contrasto ai bandi irregolari, sono state messe a punto precise controdeduzioni per contestare integralmente i contenuti della replica di Asmel dettagliando ulteriormente le criticità rilevate nell’azione condotta a favore delle Amministrazioni ad essa consorziate. Innanzitutto, ad Asmel è stata contestata la qualifica – autoattribuitasi, peraltro, poiché trattasi di un istituto non disciplinato dalla normativa vigente - di Centro di Competenza PNRR in forza della quale si dichiara disponibile ad erogare a favore dei propri soci diverse tipologie di servizi, tra cui la “progettazione tradizionale e in BIM”.  In secondo luogo, Asmel ha sostenuto di essere una centrale unica di committenza e, infine, ha reso noto a tutti i propri soci di avere istituito al suo interno una struttura permanente di supporto al RUP, ai sensi dell’art. 31, co. 9, del d.lgs. n. 50/16. L’Analisi di Anac contenuta nella delibera n. 570 del 30 novembre scorso è puntuale e fa seguito all’esposto presentato dalla Fondazione Inarcassa che ha innescato l’istruttoria e da cui è emerso, anche sulla base di una consolidata giurisprudenza amministrativa e dei pronunciamenti della stessa Autorità – già richiamati nell’esposto presentato dalla Fondazione Inarcassa - che “Asmel quale ente di diritto privato non risulta dotata di competenze specifiche per la gestione di gare del Pnrr, né può essere affidataria in via diretta di servizi”. Alla replica di Asmel che sostiene di poter operare nell’ambito delle gare gestite dal PNRR poiché trattasi di “società consortile costituita ai sensi dell’art. 2615 ter del codice civile”, vale a dire un “consorzio tra enti pubblici territoriali” che fornisce attività di centralizzazione della committenza anche ausiliaria, l’Anac chiarisce che ai sensi dell’art. 3, comma 1, lettera a) del Codice dei contratti pubblici sono “amministrazioni aggiudicatrici” le Amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati costituiti da detti soggetti. A tal riguardo, l’Anac richiama un suo precedente pronunciamento che già escludeva l’ipotesi che Asmel fosse qualificata come “organismo di diritto pubblico e, conseguentemente, quella di amministrazione aggiudicatrice” (delibera n. 179/2020).  Sul punto, l’Anac ha richiamato anche una recente sentenza del Consiglio di Stato (8072/2021) secondo cui “non può riconoscersi ad Asmel consortile neppure la qualificazione di organismo di diritto pubblico, a ciò ostando l’assenza tanto del requisito teleologico (lo svolgimento di attività volte a soddisfare esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale e commerciale), stante la previsione dell’obbligo in capo agli operatori commerciali aggiudicatari del pagamento di una commissione per i servizi di committenza espletati dalla stessa, quanto quello dell’influenza dominante, difettando il c.d. controllo analogo da parte degli enti locali aderenti”. Né, sotto altro profilo, Asmel può qualificarsi quale organismo in house. A tal proposito, arriva puntuale il richiamo da parte di Anac alla sua delibera n. 130 del 2022 che ha rigettato la domanda di iscrizione all’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house di cui all’art. 192, comma 1 del d.lgs. 50/2016, presentata in nome e per conto di n. 843 enti soci della ASMEL in relazione al “ ……mancato del rispetto del limite quantitativo in relazione ai requisiti dell’attività prevalente e del controllo analogo, così come richiesti espressamente dal Dlgs 50/2016 e dal Dlgs 175/2016”. Ne consegue, si legge nella delibera n. 570 del 30 novembre 2022, che, “a seguito di tale diniego di iscrizione nell’elenco in house, ASMEL consortile non può operare come Centrale di committenza”. Questo vuol dire, aggiunge l’Autorità, che ad Asmel è precluso lo svolgimento delle attività di centralizzazione delle committenze e quelle di committenza ausiliaria, tra cui ad esempio la consulenza sullo svolgimento o sulla progettazione delle procedure di appalto. Infine, non trovano riscontro, nell’ambito della disciplina vigente in materia, due ulteriori profili di contestazione. Il primo, riguardante la qualifica di Asmel quale struttura stabile di supporto al RUP. A tal riguardo, l’Anac dichiara non condivisibili le argomentazioni formulate da Asmel a sostegno di tale previsione poiché “si richiama quanto già argomentato in ordine alla mancanza dei presupposti per riconoscere la qualificazione in capo ad Asmel quale centrale di committenza”. Per la stessa ragione, e per quelle esposte in precedenza che rilevano il mancato riconoscimento ad Asmel di società in house, in riferimento al secondo profilo di contestazione, è da escludersi, secondo l’Anac, che Asmel possa effettuare attività di progettazione in favore delle proprie consorziate, ai sensi dell’art. 24, co. 1, lett. b). Leggi qui la delibera Anac n. 570 del 30 novembre 2022 Leggi qui il commento del Presidente della Fondazione Inarcassa