TAR Sicilia-Catania, sez. I, sent. n. 1873/2026: riparametrazione dei criteri di offerta solo se prevista dal bando.
Il TAR Catania conferma quanto già rilevato dalla giurisprudenza del precedente Codice: la riparametrazione sui punteggi dei singoli criteri o sull’offerta complessiva deve essere espressamente prevista dalla lex specialis. La riparametrazione rientra, quindi, tra i poteri discrezionali della stazione appaltante e ha la funzione di:
a) allineare il punteggio del miglior offerente all’importanza attribuita dalla lex specialis a quel criterio;
b) assicurare che l’offerta migliore sul piano tecnico consegua il punteggio massimo. Pertanto, la stazione appaltante, qualora intenda avvalersene, dovrà espressamente prevedere nella documentazione di gara se la riparametrazione debba essere applicata sui punteggi relativi ai singoli criteri o sul punteggio complessivamente attribuito all’offerta o, ancora, se debba essere applicata sia sui singoli criteri che sull’intera offerta.
Nel caso esaminato dal TAR, il disciplinare di gara di una procedura aperta per l’affidamento di servizi soprasoglia prevedeva, tra l’altro, la riparametrazione dei punteggi al fine di non alterare i pesi stabiliti tra i vari criteri, qualora nel singolo criterio nessun concorrente avesse ottenuto il punteggio massimo.
All’esito della gara un operatore economico presentava ricorso al TAR eccependo che l’amministrazione sarebbe incorsa in un errore, in quanto aveva calcolato la riparametrazione sull’intera offerta tecnica invece che sui singoli criteri, in contrasto con la lex specialis. Ad avviso del ricorrente, la riparametrazione dei punteggi, sebbene non sia prevista espressamente dalla legge, è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante che, ove intenda applicarla, è tenuta a richiamarla nel bando, precisando se debba essere applicata sui punteggi relativi ai singoli criteri o sul punteggio complessivamente attribuito all’offerta o, ancora, se debba essere applicata sia sui singoli criteri che sull’intera offerta.
Il Collegio, richiamando la giurisprudenza di merito, afferma che la riparametrazione è una tecnica utilizzata negli appalti pubblici che attribuisce il massimo valore alla migliore offerta e riequilibra proporzionalmente i punteggi delle altre offerte. La riparametrazione sul singolo criterio, o anche sul singolo subcriterio, consente di ottenere il punteggio massimo in relazione al medesimo, così come avviene per i criteri quantitativi, compresa la componente economica, e di premiare la reale miglior qualità, evitando di compensare carenze in alcune parti dell’offerta con pregi in altre. Essa costituisce un’operazione facoltativa di carattere discrezionale in capo alla stazione appaltante, che non è disciplinata da alcuna disposizione di legge, ma che, per essere applicata, richiede un’esplicita e motivata disposizione delle norme di gara.
La giurisprudenza amministrativa ha più volte ribadito che, per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nessuna norma generale impone alle stazioni appaltanti di attribuire alla migliore offerta tecnica il punteggio massimo previsto dalla lex specialis, mediante il criterio della “doppia riparametrazione”. La riparametrazione, prosegue il Collegio, può essere effettuata per singoli criteri, o subcriteri, o per l’intera offerta tecnica. Nel primo caso, la riparametrazione ha la funzione di allineare il punteggio del miglior offerente per quel criterio al “peso”, ovvero all’importanza attribuito dalla lex specialis a quel criterio, valorizzando l’incidenza ponderale sulla complessiva valutazione dell’offerta tecnica. Nel secondo caso, la funzione è quella di assicurare che l’offerta migliore sul piano tecnico consegua il punteggio massimo, in modo che nella valutazione integrale dell’offerta l’elemento tecnico sia maggiormente valorizzato dell’elemento economico.
Nel caso in esame, il disciplinare prevedeva che, se nessun offerente avesse ottenuto il massimo punteggio, questo sarebbe stato riparametrato con l’attribuzione del punteggio massimo previsto all’offerta del concorrente che ha ottenuto il punteggio più alto “per il criterio” e alle altre offerte un punteggio proporzionale decrescente. Il tenore letterale della lex specialis è, pertanto, inequivocabile: la riparametrazione doveva essere eseguita in relazione al punteggio di ciascun subcriterio di valutazione, con l’attribuzione del punteggio massimo a chi tra i concorrenti avesse ottenuto il punteggio più alto con riferimento al subcriterio stesso. Pertanto, non essendo prevista nessuna riparametrazione sul punteggio tecnico complessivo e nessuna doppia riparametrazione, questa non avrebbe potuto essere applicata in tal modo. Il ricorso pertanto dev’essere accolto.
Cons. Stato, sez. V, sent. n. 4594/2026: il triennio di rilevanza del grave illecito professionale decorre dall’esercizio dell’azione penale.
Il grave illecito professionale di cui agli artt. 95, co. 1, lett. e), e 98, del d.lgs. n. 36/2023 costituisce causa di esclusione non automatica, rimessa a un margine di apprezzamento della stazione appaltante intriso di discrezionalità tecnica, da esercitarsi nel rispetto del principio di proporzionalità e della valutazione concreta di integrità e affidabilità dell’operatore economico.
Per le ipotesi di illecito professionale discendenti dalla contestata commissione di un fatto penalmente rilevante, il triennio di rilevanza ex art. 96, co. 10, lett. c), n. 1, del d.lgs. n. 36/2023 decorre dall’esercizio dell’azione penale ai sensi dell’art. 407-bis, co. 1, c.p.p. (o, se anteriore, dalla misura cautelare personale o reale), e non dalla data di commissione del fatto, in coerenza con il principio nemo tenetur se detegere e con l’esigenza di evitare l’irrilevanza de facto delle condotte più gravi.
In presenza di un addebito ex d.lgs. n. 231/2001 a carico dell’operatore economico e di reati corruttivi contestati all’amministratore di fatto, opera il “contagio” soggettivo ex art. 98, co. 3, lett. g), in combinato disposto con l’art. 94, co. 3; le misure di self cleaning devono essere comunicate in sede di offerta e sono inidonee se non determinano l’effettiva rottura del rapporto con il soggetto imputato.
La vicenda trae origine da una procedura di affidamento indetta da Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. (RFI). L’operatore economico prima graduato veniva escluso, all’esito della verifica dei requisiti, per essere emersa la pendenza di un procedimento penale – non dichiarato nel DGUE – per l’illecito amministrativo ex artt. 5, 6 e 25 del d.lgs. n. 231/2001, derivante da reati corruttivi (artt. 318, 319-321 c.p.) commessi in danno della stessa RFI da soggetto individuato nel capo d’imputazione quale amministratore di fatto della società.
La stazione appaltante riconduceva la fattispecie al combinato disposto degli artt. 95, co. 1, lett. e), e 98, co. 3, lett. g) e h), del Codice Appalti, valorizzando, altresì, a supporto della valutazione di gravità, l’omissione dichiarativa, nonché la violazione dell’atto adottato da RFI ai sensi dell’art. 169 del d.lgs. n. 36/2023. Le misure di self cleaning rappresentate dall’impresa venivano ritenute non idonee a determinare la necessaria rottura dei rapporti con il soggetto imputato.
Il TAR Lazio respingeva il ricorso e i motivi aggiunti. L’operatore economico proponeva appello, deducendo, tra l’altro, l’insussistenza dei presupposti del grave illecito professionale, l’avvenuto decorso del triennio di rilevanza, l’inconfigurabilità del contagio soggettivo, l’idoneità delle misure di self cleaning.
Il Consiglio di Stato, nella sentenza in commento, muove dalla qualificazione del grave illecito professionale come causa di esclusione non automatica. Sulla scorta della giurisprudenza eurounitaria, il Giudice di appello ribadisce che la facoltà di esclusione è destinata a consentire alla sola amministrazione aggiudicatrice di valutare l’integrità e l’affidabilità dell’offerente. Ne discende che lo Stato membro, una volta recepito il motivo facoltativo, non può ancorarne rigidamente l’applicazione a presupposti specifici sottratti allo scrutinio della stazione appaltante, la quale conserva un margine di apprezzamento intriso di discrezionalità tecnica circa la sussistenza degli elementi della fattispecie ex artt. 95, co. 1, lett. e), e 98 del Codice.
Il punto di maggior interesse sistematico attiene alla decorrenza del triennio di rilevanza ex art. 96, co. 10, lett. c), n. 1, del Codice. La Sezione esclude che il dies a quo coincida con la commissione del fatto, individuandolo invece nell’esercizio dell’azione penale ai sensi dell’art. 407-bis, comma 1, c.p.p. – nella specie, la richiesta di rinvio a giudizio – ovvero, se anteriore, nell’adozione di una misura cautelare personale o reale.
In primo luogo, la direttiva n. 2014/24/UE distingue il termine quinquennale dalla sentenza definitiva (causa automatica, art. 94) dal termine triennale dalla “data del fatto” (causa non automatica, art. 95): regola, quest’ultima, che il legislatore nazionale ha attuato ancorando la decorrenza a un atto preciso, posto che la “data del fatto” non assicura la necessaria certezza.
In secondo luogo, far decorrere il termine dalla commissione del fatto imporrebbe all’operatore di confessare l’illecito, in contrasto con il principio nemo tenetur se detegere, declinato anche in sede di procedimento amministrativo sanzionatorio.
In terzo luogo, l’ancoraggio alla data del fatto condurrebbe a un’irrilevanza de facto delle condotte più gravi – segnatamente quelle corrispondenti ai reati dell’art. 94, co. 1 – attesi i tempi dell’accertamento giudiziario. Il minimum ontologico valutabile dalla stazione appaltante è quindi un atto giudiziale che escluda l’immediata archiviabilità della notitia criminis, in coerenza anche con l’art. 129 disp. att. c.p.p. e con la giurisprudenza amministrativa.
Sotto il profilo soggettivo, la Sezione valorizza la novità dell’art. 94, co. 3, lett. a), che, a differenza dell’art. 80, co. 3, del d.lgs. n. 50/2016, include espressamente l’operatore economico “ai sensi e nei termini” del d.lgs. n. 231 del 2001. Per le ipotesi a minor grado di certezza dell’accertamento (art. 98, co. 3, lett. g), opera il contagio sia in capo all’ente sia in capo all’amministratore di fatto (art. 94, co. 3, lett. h), in linea con la ratio già espressa dall’Adunanza Plenaria n. 24 del 2013 sul socio idoneo a influenzare in termini decisivi le scelte societarie. L’accertamento del ruolo di amministratore di fatto, mutuato dagli atti penali, è valutabile in sede amministrativa secondo il criterio del “più probabile che non”, senza necessità di certezza oltre ogni ragionevole dubbio.
Con riguardo ai mezzi di prova, l’art. 98, co. 6, lett. g), tipizza la richiesta di rinvio a giudizio quale prova adeguata del grave illecito professionale.
Quanto al self cleaning, infine, ove la causa di esclusione si sia verificata prima della presentazione dell’offerta, l’operatore è tenuto a comunicarne la sussistenza e le misure adottate in sede di offerta, non essendo sufficiente averne dato notizia in altro e precedente procedimento. La comunicazione spontanea, in modo chiaro, preciso e univoco, è imposta dalla stessa giurisprudenza eurounitaria.
Il Consiglio di Stato respinge l’appello e conferma la sentenza di primo grado. Il provvedimento escludente reca, in motivazione, l’illustrazione di tutti e tre i requisiti richiesti dall’art. 98, co. 2, del Codice: gli elementi sufficienti a integrare il grave illecito professionale, la sua idoneità a incidere su affidabilità e integrità dell’operatore e gli adeguati mezzi di prova. Risultano infondate le censure sul decorso del triennio, sull’ambito soggettivo della fattispecie, sull’adeguatezza probatoria e sulla valutazione di gravità, condotta nel rispetto del margine di apprezzamento della stazione appaltante e del bene giuridico leso.
Le misure di self cleaning sono state ritenute inidonee perché non determinano la rottura del rapporto con il soggetto imputato e perché resta irrilevante – a fronte della qualifica di amministratore di fatto – il mero licenziamento e la cessione delle quote. Inconferente, infine, la doglianza sul residuare di un solo concorrente: la concorrenzialità non supera il principio di legalità, dovendo essere perseguita nel suo rispetto, in coerenza con il principio del risultato ex art. 1 del Codice.
TAR Campania-Salerno, sez. II, sent. n. 1124/2026: ok alla sostituzione del progettista indicato prima dell’aggiudicazione.
Negli appalti integrati il progettista indicato non è un operatore economico e non assume la veste di concorrente, pertanto, la sua sostituzione è ammessa entro l’adozione del provvedimento di aggiudicazione, purché ciò non comporti una modifica sostanziale dell’offerta. Questo è quanto precisato dai Giudici campani.
In un appalto integrato da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dopo l’approvazione della graduatoria e dei verbali, il primo in graduatoria chiedeva la sostituzione del mandante con altri professionisti. Accolta la sua richiesta, la stazione appaltante disponeva l’aggiudicazione a suo favore. Un concorrente presentava ricorso al TAR eccependo l’illegittimità dell’aggiudicazione in quanto la stazione appaltante, oltre a non rilevare la carenza dei requisiti, avrebbe consentito all’aggiudicataria, a seguito delle operazioni di gara, di modificare ex post la composizione del raggruppamento di professionisti designato per la progettazione, in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti e di immodificabilità dell’offerta.
Secondo la giurisprudenza l’appalto integrato è caratterizzato dal fatto che l’oggetto negoziale è unico, nel senso che non vi è una doppia gara, una per la progettazione e un’altra per l’esecuzione dei lavori, e il progettista può essere:
1) mandante di un raggruppamento temporaneo “eterogeneo” con gli operatori economici che partecipano per l’appalto o alla concessione dei lavori e, in tal caso, assume anche la qualifica di offerente;
2) indicato ma estraneo all’offerente, cd. ausiliario che presta un “avvalimento atipico” (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 13/2020);
3) appartenente allo staff tecnico dell’offerente che concorre per i lavori, a tale scopo contrattualizzato dall’ operatore economico.
In quest’ultimo caso, lo staff tecnico può essere costituito anche da più professionisti contrattualizzati individualmente, in quanto assunti a tempo indeterminato e a tempo pieno, quindi integrati nell’impresa con un rapporto diretto. Cosicché se lo staff tecnico dell’impresa non ha i requisiti professionali per la progettazione, l’impresa concorrente deve ricorrere a un raggruppamento temporaneo di imprese (nel quale il professionista associato assume la veste di partecipante alla gara) oppure a un avvalimento atipico (laddove il progettista indicato è un soggetto estraneo all’operatore economico che non assume la veste di concorrente, ma collabora con esso su base privatistica).
La giurisprudenza sul punto è chiara, la distinzione tra le due figure è netta: nel caso del progettista “indicato” il concorrente si identifica nell’impresa singola, mentre nel caso del progettista “associato” il concorrente si identifica nell’intero raggruppamento. Il progettista indicato non è un operatore economico, ma un prestatore d’opera professionale il cui contratto di prestazione d’opera professionale è caratterizzato dall’autonomia rispetto al committente e non è inserito nella struttura societaria che si avvale della sua opera, in quanto sono due soggetti separati e distinti che svolgono funzioni differenti con conseguente diversa distribuzione delle responsabilità. Di conseguenza, i progettisti indicati devono possedere, oltre i requisiti generali, quelli di affidabilità e di capacità tecnica, ma non anche quelli di carattere strettamente organizzativo.
In considerazione di ciò, visto che il progettista indicato non assume la veste di concorrente, è ammessa la sostituibilità dei componenti del raggruppamento di soggetti abilitati a fornire servizi di ingegneria e architettura che abbiano perso i requisiti generali, col solo limite dell’immodificabilità dell’offerta, che toccherà al concorrente dimostrare. Ma entro quale termine potrà essere esercitato questo potere sostitutivo? La giurisprudenza individua tale momento nell’adozione del provvedimento di aggiudicazione partendo dall’interpretazione degli artt. 94, comma 2, 96, co. 5, 97, co. 1 e 2, e 104, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023 alla luce del principio di risultato. In ragione di quanto sopra esposto, il Collegio ritiene che la stazione appaltante ha agito correttamente e il ricorso viene rigettato.
Parere ANAC n. 244/2026: i paletti sulle clausole territoriali.
Il Codice Appalti pubblici ha introdotto la possibilità per la stazione appaltante di prevedere criteri premiali fondati sulla prossimità territoriale degli operatori economici. L’art. 108, co. 7, del d.lgs n. 36/2023 consente, infatti, di introdurre nel bando, nell’avviso o nella lettera d’invito, criteri premiali diretti a favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese e a valorizzare, per le prestazioni che dipendono dal principio di prossimità ai fini della loro efficiente gestione, l’affidamento ad operatori economici dotati di sede operativa nell’ambito territoriale di riferimento.
L’Autorità nazionale anticorruzione, con il parere in commento, offre una lettura di questa disposizione quale norma con finalità pro-concorrenziale. Secondo l’ANAC, il legislatore, nel consentire le c.d. clausole territoriali, non ha inteso proteggere le posizioni di rendita acquisite dagli operatori già radicati sul territorio, bensì un meccanismo volto ad ampliare la platea dei soggetti partecipanti, riequilibrando in favore delle imprese di minori dimensioni un confronto competitivo che, altrimenti, premierebbe automaticamente le realtà imprenditoriali più strutturate. Si tratta di una deroga mirata al principio generale di accesso al mercato di cui all’art. 3 del Codice Appalti, giustificata dalla necessità di promuovere il pluralismo degli operatori economici, e non di una clausola che possa essere piegata a logiche esattamente opposte a quelle per cui è stata concepita. Detto in altre parole, un criterio di valutazione dell’offerta tecnica che, richiamando formalmente l’art. 108, co. 7, attribuisca in concreto un vantaggio competitivo consistente agli operatori già dotati di una rete organizzativa e di personale stabilmente presenti sul territorio non integra un legittimo criterio premiale ai sensi della norma richiamata, ma ne costituisce un uso distorto, capace di produrre l’effetto pratico contrario a quello voluto dal legislatore, ossia la compressione anziché l’espansione della concorrenza. La clausola territoriale, per l’Autorità, deve rimanere ancorata alla nozione minimale e proporzionata di “sede operativa” nell’ambito territoriale di riferimento. Quando invece il punteggio premiale viene ancorato alla consistenza quantitativa di sportelli già attivi e di personale già in forza al momento della presentazione dell’offerta, il criterio finisce per selezionare non la migliore organizzazione tecnica proposta per l’esecuzione del contratto, bensì la storia pregressa dell’operatore economico sul mercato locale, con l’effetto di premiare tendenzialmente il gestore uscente e le imprese di maggiori dimensioni, a scapito delle piccole e medie imprese che la norma si propone di tutelare.
Il parere individua, altresì, una via di composizione tra le esigenze organizzative della stazione appaltante e il rispetto della concorrenza, suggerendo che le legittime istanze di efficienza gestionale, quando effettivamente sussistenti, possano essere soddisfatte non attraverso un criterio premiale che incide sulla fase di selezione dell’operatore economico, bensì mediante la previsione di un requisito di esecuzione del contratto, imposto, cioè, all’aggiudicatario successivamente alla fase competitiva. In questo modo la finalità organizzativo-funzionale della stazione appaltante trova comunque soddisfazione, senza tuttavia condizionare a monte la platea dei concorrenti e senza alterare la par condicio competitorum nella fase di gara.
La vicenda riguarda un’istanza di parere precontenzioso. L’operatore economico istante ha contestato la illegittimità di due distinte previsioni del disciplinare di gara, ritenute idonee a rendere la propria partecipazione meramente formale, se non addirittura a precluderla. La prima doglianza, qui di maggiore interesse, riguardava il sub criterio di valutazione dell’offerta tecnica relativo ai “rapporti con i contribuenti”, nella parte in cui, dopo aver premiato con punteggio crescente la rapidità di attivazione di uno sportello presso gli uffici comunali, attribuiva un ulteriore punteggio, fino a un massimo di sei punti, in ragione della presenza di sportelli e di personale dipendente già operativi sul territorio entro un raggio di settanta chilometri. Secondo l’istante, tale meccanismo, fondato esclusivamente sulla consistenza numerica di risorse umane e logistiche già attive, avrebbe premiato in modo automatico le strutture già presenti sul territorio, impedendo agli operatori privi di analoga presenza di competere ad armi pari, in violazione dei principi di proporzionalità, di accesso al mercato e di favor partecipationis.
L’Autorità ha accolto integralmente le doglianze dell’operatore economico istante, censurando le disposizioni della lex specialis in quanto immotivate, illogiche e sproporzionate, e dunque ingiustificatamente lesive tanto del principio di concorrenza quanto della par condicio competitorum.
Con riguardo alla presenza di sportelli e personale già operativi entro un raggio di settanta chilometri, l’Autorità ha ritenuto che la previsione, così come formulata, favorisse in modo marcato gli operatori già dotati di una struttura organizzativa articolata e capillare e tra questi, verosimilmente, il gestore uscente del servizio, il quale si sarebbe trovato nella condizione di conseguire agevolmente il punteggio massimo attribuibile per tale voce. L’ANAC ha ritenuto che tale vantaggio competitivo potesse scoraggiare la partecipazione di operatori potenzialmente interessati ma privi di analoga rete organizzativa, senza che l’Amministrazione avesse addotto alcuna giustificazione legittimante. Quanto alla possibile obiezione fondata sulla previsione dell’art. 108, co. 7, del Codice Appalti, l’Autorità l’ha espressamente disattesa, chiarendo che la finalità della norma è quella di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese attraverso la valorizzazione, purché ragionevole e proporzionata, di una sede operativa nell’ambito del territorio di riferimento, mentre nel caso concreto il punteggio premiale era ancorato alla preesistenza di una rete di sportelli e di personale ad essi assegnato che eccedeva ampiamente la nozione di sede operativa, risultando, anzi, caratteristica tipica del concessionario uscente e delle imprese di grandi dimensioni, cioè dei soggetti che la disposizione, nella sua ratio, non intende affatto privilegiare rispetto alle imprese medio-piccole. L’Autorità ha peraltro precisato che le esigenze di efficiente gestione del servizio, pur legittime e apprezzabili, potevano essere ugualmente perseguite senza determinare discutibili limitazioni della concorrenza, mediante la trasformazione del sub criterio da criterio premiale, incidente sulla fase di selezione, a requisito di esecuzione del contratto, applicabile cioè solo all’aggiudicatario in fase di svolgimento del rapporto contrattuale.
Sul piano degli effetti, l’Autorità ha indicato alla stazione appaltante due possibili percorsi di adeguamento: l’espunzione in autotutela delle clausole ritenute illegittime oppure, per quanto riguarda il solo sub criterio relativo alla “presenza di personale dipendente” e “presenza di sportelli” già operativi sul territorio entro un raggio di 70 km, la sua qualificazione come requisito di esecuzione.