TAR Sicilia, sez. I, sent. n. 1975/2026: requisiti da calcolare sul valore dell’appalto comprensivo del quinto d’obbligo.
Il quinto d’obbligo, se previsto come opzione o rinnovo, è considerato un obbligo giuridicamente rilevante per l’offerente e deve essere compreso nel valore d’appalto. Pertanto, la definizione dei requisiti di qualificazione deve essere operata sul valore stimato dell’appalto e la capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale dell’operatore economico deve essere misurata ex ante sul valore contrattuale massimo ipotizzabile.
Questo è quanto esposto con sentenza del TAR Sicilia, che conferma quanto enunciato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 3278/2026.
Nel corso di una procedura negoziata per la manutenzione straordinaria un operatore economico è stato escluso, in quanto carente del requisito di qualificazione comprendente l’aumento del quinto d’obbligo, come previsto dal disciplinare di gara.
Il Collegio, condividendo la posizione dell’amministrazione, afferma che, secondo la giurisprudenza, in linea con quanto disposto dalla dir. 2014/24/UE, la definizione dei requisiti di qualificazione dev’essere operata sul valore stimato dell’appalto, di cui all’art. 14, co. 4, del d.lgs. n. 36/2023, pertanto la capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale dell’operatore economico deve essere misurata ex ante sul valore contrattuale massimo ipotizzabile. Le opzioni e i rinnovi non sono elementi virtuali o teorici “obblighi giuridicamente rilevanti” per l’offerente.
Per cui, solo l’ammontare complessivo della procedura costituisce il parametro di riferimento ai fini dell’individuazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale. Diversamente, si avrebbe una violazione del principio di proporzionalità dei requisiti rispetto all’oggetto dell’appalto, sancito dall’art. 100, co. 2, del Codice Appalti, il quale impone alle stazioni appaltanti di definire le condizioni di partecipazione in base all’effettiva entità della prestazione affidata, al fine di garantire l’adeguatezza dei concorrenti rispetto alla dimensione complessiva del contratto.
Il richiamo al quinto d’obbligo non costituisce una introduzione ex post di un nuovo requisito di partecipazione, ma è ricondotto a una facoltà di legge e l’appaltatore dev’essere qualificato per il totale dell’importo sin dal momento della partecipazione alla gara mediante la presentazione dell’offerta, a garanzia dell’interesse pubblico alla corretta esecuzione dell’opera e della par condicio tra operatori economici effettivamente qualificati.
Si ritiene opportuno richiamare in merito la relazione illustrativa al bando tipo ANAC, aggiornato dalla delibera n. 148/2026, che, invece, distingue due ipotesi, ovvero:
1) la fattispecie è considerata dalla stazione appaltante come esemplificazione delle ipotesi di cui al comma 1, lett. a), dell’art. 120, e va inserita nel calcolo del valore complessivo dell’appalto;
2) non può essere considerata come opzione, ma come vincolo da imporre all’appaltatore in caso di sopravvenuta necessità di servizi o forniture supplementari (art. 120, co. 1, lett. b)) o di varianti in corso d’opera (art. 120, co. 1, lett. c)). In questa ipotesi, non essendo conoscibile ex ante, il relativo importo, non va conteggiato nel valore complessivo dell’appalto.
Nel caso in esame, il disciplinare aveva espressamente previsto sia la facoltà per l’amministrazione di ricorrere all’aumento del quinto delle prestazioni sia che, ai fini della partecipazione alla gara, l’operatore economico doveva possedere la qualifica che comprendesse il quinto d’obbligo. In considerazione di ciò, la stazione appaltante ha agito correttamente e non può ritenersi violato il principio di risultato, in quanto la correlazione tra la facoltà dell’incremento del quinto, valore dell’appalto e conseguenti classificazioni necessarie per la partecipazione costituisce, piuttosto, attuazione di tale principio. In tal modo, inoltre, è possibile coordinare la massima partecipazione degli operatori economici interessati alla commessa con l’interesse dell’amministrazione ad acquisire prestazioni da un soggetto qualificato per l’importo massimo delle stesse.
Cons. Stato, sez. VI, sent. n. 3714/2026: consentito l’accesso civico generalizzato ad atti e decisioni del collegio consultivo tecnico.
Il caso di cui si è occupata la sentenza in commento ha ad oggetto l’accesso civico generalizzato degli atti di una procedura di gara, tra i quali si annoverano, con riferimento alla fase esecutiva del contratto, le decisioni del collegio consultivo tecnico (CCT). Il Consiglio di Stato, con la propria sentenza, ha escluso che le decisioni del CCT abbiano natura di “parere legale”, cosicché essi possono formare oggetto di accesso civico generalizzato.
In particolare, il Giudice d’appello ha, ratione temporis, applicato l’articolo 53, co. 5, lettera b), del d.lgs. n. 50/2016, che sottraeva all’accesso i soli “pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici” ed escluso di conseguenza la sussistenza di qualsivoglia limite all’accesso alle pronunce del CCT.
La tematica in esame, nonostante riferita al precedente Codice Appalti, conserva la propria attualità perché anche il vigente articolo 35, co. 4, lettera b), n. 1, del d.lgs n. 36/2023 sottrae all’accesso i pareri legali, negli stessi termini di cui alla precedente normativa.
Il Legislatore si preoccupava e si preoccupa, infatti, di garantire la tutela del diritto di difesa della parte in relazione a liti potenziali o in atto, nonché di salvaguardare la riservatezza dei rapporti, anche tramite il segreto professionale, tra il difensore e l’assistito in ordine alla strategia difensiva intrapresa o da intraprendere.
Nel contempo, diviene, però, necessario interpretare l’istituto in esame in modo tale da non frustrarne la ratio e la funzione.
Sul punto, la giurisprudenza amministrativa ha da tempo chiarito che “il parere legale reso all’amministrazione non costituisce un documento amministrativo neutro, ma uno strumento funzionale alla predisposizione della linea difensiva dell’ente, cosicché la sua ostensibilità deve essere valutata in relazione alla funzione concretamente svolta”.
Se così è, occorre, allora, verificare in concreto e caso per caso se tale parere sia rimasto confinato nella sfera interna dell’amministrazione, quale supporto valutativo o difensivo rispetto a possibili contenziosi, ovvero sia effettivamente entrato a far parte del percorso decisionale dell’ente.
Nel primo caso, esso risulta munito del crisma della riservatezza, costituendo espressione del diritto di difesa dell’amministrazione e quindi non ostensibile.
Nel secondo caso, invece, tali pareri svolgono una funzione endoprocedimentale, perché correlati a un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento il cui contenuto è da essi influenzato, anche solo in termini potenziali. Di qui, l’ostensibilità di tali pareri.
La conclusione cui perviene la sentenza in commento è certamente condivisibile negli esiti. Tuttavia, essa sollecita le seguenti riflessioni.
In primo luogo, i limiti all’accesso civico generalizzato devono essere interpretati in ottica, non solo tassativa, anche restrittiva cosicché, esclusi i pareri legali stricto sensu intesi (ossia quelli funzionali alla difesa e tutela delle ragioni di una delle parti), tutte le altre tipologie di pareri devono poter formare oggetto di ostensione. Del resto, le esigenze di conoscibilità dei relativi atti e la tutela della trasparenza, soprattutto nei confronti dei terzi portatori di interessi qualificati, costituiscono esigenza preminente rispetto a quello della riservatezza.
In secondo luogo, anche valorizzando la doppia anima che informa il CCT – per la quale esso è sia chiamato a prevenire le controversie (mediante l’adozione di un parere), sia, eventualmente, a risolverle in sede stragiudiziale (mediante l’adozione di un lodo irrituale ex articolo 808-ter c.p.c.) – le conclusioni non mutano.
Infatti, anche quando la pronuncia del CCT assume la veste di strumento decisionale, seppure di tipo stragiudiziale, essa nulla ha a che vedere con la tutela defensionale degli interessi di una delle parti: la pronuncia, in tale veste, semmai, coadiuva la stazione appaltante affinché adotti la migliore decisione possibile nella materia dell’esecuzione degli appalti pubblici.
Del resto, l’inosservanza dei pareri o delle determinazioni del CCT è valutata ai fini della responsabilità del soggetto agente per danno erariale e costituisce, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali.
Deve allora concludersi che non è la natura preventiva del contenzioso del CCT a favorire l’ostensione delle decisioni dello stesso, quanto invece la natura in sé delle decisioni di tal fatta; e ciò, sia che esse mantengano la veste di parere legale, sia che finiscano per assumere quella di lodo irrituale.
In entrami i casi, infatti, la pronuncia del CCT, lungi dal servire gli interessi di una delle due parti, finisce per influenzare, anche solo in termini potenziali, quantomeno la decisione amministrativa della stazione appaltante.
Equo compenso e ribasso dell’intera quota del 35%.
Le due recenti sentenze dei Giudici amministrativi di primo grado, di contenuto non coincidente (TAR Calabria, sez. II sent. n. 1183 e TAR Campania, sez. 3911, entrambe del 19.06.2026), sono emblematiche delle rilevanti criticità cui continua a dar luogo la tematica dell’equo compenso applicata all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, anche dopo l’intervento operato dal legislatore con il decreto correttivo n. 209/2024.
La questione affrontata in entrambe le pronunce è chiara: posto che la normativa vigente prevede che l’importo posto a base di gara debba essere suddiviso in due parti, il 65% non soggetto a ribasso e il restante 35% invece ribassabile, si è posto il tema - portato nei due casi esaminati davanti al Giudice amministrativo - se sulla parte suscettibile di ribasso quest’ultimo potesse essere anche pari al 100%, nei fatti azzerando totalmente questa parte del corrispettivo.
A una prima lettura i due TAR sembrano arrivare a conclusioni opposte: il TAR Campania, con un ragionamento fondato sulla verifica di anomalia dell’offerta, appare orientato in termini negativi. A contrario, il TAR Calabria manifesta una posizione più aperturista, cioè maggiormente favorevole a dare spazio al ribasso integrale della quota del 35%. In realtà un’analisi più puntuale dei contenuti delle due pronunce evidenzia come le stesse abbiano maggiori elementi comuni di quanto può apparire in prima battuta. In entrambe le sentenze, infatti, i Giudici di primo grado finiscono per collegare la soluzione della questione alla verifica di anomalia dell’offerta, sia pure con approcci sensibilmente diversi.
In sostanza, la possibilità di operare un ribasso pari al 100% della parte del corrispettivo ribassabile (35%) non viene radicalmente esclusa in nessuna delle due pronunce. La differenza è che, nel caso del TAR Campania, il ribasso totale viene ritenuto illegittimo, poiché in sede di verifica di anomalia il concorrente non ha adeguatamente giustificato lo stesso; mentre, nel caso del Tar Calabria, il medesimo ribasso integrale è stato ammesso non avendo il RUP, in sede di verifica di anomalia, motivato in maniera adeguata in merito alla non congruità del medesimo.
In entrambe le pronunce sembra, tuttavia, esserci un errore di prospettiva, che, peraltro, è la logica conseguenza delle criticità insite nella soluzione ideata dal legislatore.
Prendendo le mosse dalle argomentazioni del TAR Campania, nella sentenza si legge che, secondo la stazione appaltante, l’azzeramento della quota dell’importo a base di gara ribassabile avrebbe nei fatti prodotto un’offerta non sostenibile, in quanto tale azzeramento avrebbe comportato che i costi relativi a tale quota finivano per gravare sulla quota fissa non soggetta a ribasso. In sostanza, il ribasso del 100% sulla quota parte del 35% avrebbe, nei fatti, eroso la parte non ribassabile, con il conseguente contrasto con la ratio ispiratrice della norma volta a garantire - almeno nel limite del 65% - il c.d. equo compenso. Per giustificare questa conclusione il Giudice amministrativo evidenzia come, nell’ambito del procedimento di verifica di anomalia attivato dalla stazione appaltante, il concorrente non abbia fornito giustificazioni idonee a dimostrare che il ribasso del 100% era, comunque, idoneo a preservare la congruità dell’offerta. Ma è proprio questo passaggio della sentenza che appare connotato da un equivoco di fondo.
Infatti, un ribasso del 100% è di per sé indice di anomalia, non superabile con alcun tipo di giustificazione. Nessuna offerta può essere ritenuta congrua se per eseguire la relativa prestazione il concorrente dichiara di non voler percepire alcun compenso. Questo principio di immediata evidenza non muta per il fatto che il ribasso totale si riferisce solo a una parte (il 35%) del corrispettivo.
In questo caso si produce, infatti, un duplice effetto distorsivo. Da un lato, il confronto concorrenziale viene alterato, permettendo che alla gara possano legittimamente partecipare - sull’assunto che forniscano giustificazioni adeguate - concorrenti che dichiarano di voler fornire una quota parte delle prestazioni senza corrispettivo. Dall’altro, si indebolisce la stessa tutela che il legislatore ha voluto introdurre attraverso la quota fissa e non ribassabile del 65%, posto che la stessa finisce per costituire una sorta di riserva che compensa l’azzeramento del 35 % del corrispettivo.
Perplessità analoghe, anche se sotto un diverso profilo, derivano dalla lettura della sentenza del TAR Calabria. Secondo il Giudice amministrativo “la quota non ribassabile del 65% include proporzionalmente al proprio interno le spese e gli oneri accessori della prestazione d’opera intellettuale originariamente stimati dalla stazione appaltante ed è, di per sè, idonea a garantire l’equilibrio dell’offerta e la remuneratività della prestazione d’opera intellettuale”. Sulla base di questo presupposto, il TAR sviluppa il suo ragionamento affermando che per superare questa ritenuta congruità dell’offerta la stazione appaltante avrebbe dovuto fornire una motivazione analitica e rigorosa per giustificare che l’eccessivo ribasso applicato alla quota del 35% pregiudichi la sostenibilità complessiva dell’offerta economica e la conseguente remuneratività della prestazione da eseguire.
La conclusione è che, in mancanza di questa motivazione, l’esclusione dell’offerta operata dall’ente appaltante si è fondata su un automatismo indimostrato, secondo cui il mero ribasso del 100% sulla quota ribassabile del 35% comporterebbe di per sé la violazione del principio dell’equo compenso, che il legislatore ha voluto assicurare prevedendo la quota del 65% non soggetta a ribasso.
Anche in questo caso, il ragionamento del Giudice amministrativo sembra fondarsi su un equivoco analogo a quello contenuto nella sentenza del TAR Campania. Il ribasso del 100% viene, infatti, ritenuto di per sé ammissibile, fatta salva la prova contraria della sua effettiva anomalia, da fornire in termini puntuali e rigorosi dall’ente appaltante. Ma in questo modo si legittima la possibilità che una parte della prestazione - peraltro quella su cui dovrebbe svolgersi il confronto concorrenziale - possa essere eseguita senza alcun corrispettivo, producendo esattamente quel duplice effetto distorsivo sopra evidenziato.
In sostanza, entrambe le pronunce collegano l’ammissibilità del ribasso del 100% sulla quota ribassabile del 35% alla verifica di anomalia. Ma è proprio questo collegamento che non convince, in quanto il totale azzeramento di questa parte del corrispettivo - con la conseguente gratuità delle relative prestazioni - appare una evidente anomalia dell’offerta, non suscettibile di essere superata in sede di verifica di congruità della stessa.
D’altro canto, ammettere tale azzeramento facendo leva sulla sussistenza della parte fissa del 65% del corrispettivo significa creare un collegamento improprio tra due componenti dello stesso che il legislatore ha voluto mantenere separate, proprio nella logica di garantire il cosiddetto equo compenso.
Le due pronunce richiamate rappresentano la dimostrazione evidente che la soluzione ideata dal legislatore per cercare di risolvere il tema dei rapporti tra disciplina dell’equo compenso e affidamento dei contratti pubblici di ingegneria e architettura contiene in sé una contraddizione di fondo, che genera inevitabili criticità operative.
Rispetto all’acceso dibattito che si era a suo tempo sviluppato la scelta di fondo che andava operata era chiara. O si riteneva che la disciplina relativa all’affidamento dei contratti pubblici, in quanto fondata sul principio della gara e del relativo confronto concorrenziale, era prevalente sulla normativa dell’equo compenso, e allora l’inapplicabilità di quest’ultima all’affidamento dei contratti pubblici doveva essere affermata con nettezza. Ovvero, al contrario, se si fosse ritenuta la legge sull’equo compenso prevalente sulle regole di affidamento dei contratti pubblici, si doveva sancire l’integrale disapplicazione di tali regole relativamente ai contratti aventi ad oggetto servizi di ingegneria e architettura.
Il legislatore - forse anche preoccupato del possibile contrasto con la normativa comunitaria di una scelta radicale di esclusione - ha optato per una soluzione mediana, finalizzata a trovare un punto di equilibrio tra le esigenze proprie della disciplina sull’equo compenso e le regole ordinarie di concorrenzialità proprie dell’affidamento dei contratti pubblici.
Era quindi abbastanza intuitivo che la soluzione ideata avrebbe dato luogo a significative criticità. Le due recenti sentenze dei Giudici amministrativi ne sono testimonianza, ma è facile immaginare che le questioni interpretative e le problematiche applicative non si fermeranno qui. D’altronde, la disciplina dei contratti pubblici ha in sé una serie di aspetti problematici e complessità interpretative che tradizionalmente la connotano. In questo contesto, per limitare queste criticità, le norme devono essere le più chiare possibili, ma soprattutto devono essere ispirate a una ratio solida e agevolmente rappresentabile.
Nella soluzione ideata dal legislatore è proprio questa ratio che si fa fatica a cogliere. La scelta è, infatti, dettata da esigenze di opportunità e dal tentativo di trovare una mediazione, ma è priva di una solida base giuridica. Mentre restano sullo sfondo i dubbi, mai totalmente superati, della effettiva compatibilità della disciplina introdotta con i principi e le norme dell’ordinamento comunitario che regolano l’affidamento dei contratti pubblici.