RUBRICA AGGIORNAMENTO GIURISPRUDENZIALE n. 6/2024

TAR Campania, sez. IV, sent. n. 3001/2024: nelle gare sottosoglia esclusione automatica solo se prevista negli atti di gara.

L’esclusione automatica nelle gare sottosoglia, prevista dall’art. 54 del Codice non è «eterointegrativa», dunque, per essere applicata, deve essere espressamente richiamata negli atti di gara.

Nel caso trattato dal TAR, il ricorrente impugna la propria esclusione, avvenuta in modo automatico secondo quanto previsto nell’art. 54 del Codice. La previsione stabilisce che “nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”. Detta possibilità non si può applicare agli affidamenti diretti che non sostanziano mai una procedura di gara ma meri procedimenti amministrativi di affidamento.

Il ricorrente contesta l’esclusione evidenziando che l’esclusione automatica non era stata preventivamente stabilita né nella lettera di invito, né nello stesso capitolato tecnico, che, al contrario, ribadivano che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta solo all’esito della verifica “sulle eventuali offerte anomale ex art. 110 comma 2 del medesimo D.lgs. 36/2023”.

L’aspetto di maggior rilievo, che la sentenza consente di superare, è proprio il dubbio se la disposizione in parola (come sembra da una prima lettura) possa effettivamente considerarsi come eterointegrativa e quindi operante, al ricorrere delle altre condizioni indicate dall’articolo, anche se il RUP non dovesse richiamarla negli atti di gara (come invece imposto dal legislatore).

La posizione della stazione appaltante – di ritenere la disposizione, in sostanza, eterointegrativa e, quindi, di obbligatoria applicazione -, non persuade il giudice amministrativo. In sentenza, infatti, si rimarca la differenza sostanziale tra la previsione dell’esclusione automatica pervista nel primo decreto emergenza (art. 1, co. 3 del d.l. n. 76/2020) effettivamente automatica (in caso di appalto da aggiudicarsi con il minor prezzo ed in presenza di almeno 5 competitori) e l’attuale disposizione (art. 54) in cui si stabilisce che “le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica”.

Pertanto, nel vigore del nuovo Codice, “l’esclusione automatica di un’offerta sospetta di anomalia deve essere espressamente prevista nella lex specialis (…), atteso che l’articolo 54 del d.lgs. 36/2023 derogherebbe esplicitamente all’articolo 110”. In continuità, quindi, non rispetto a quanto previsto nei decreti emergenza ma rispetto a quanto previsto nel codice del 2016.

Nel caso in cui la legge di gara preveda l’esclusione automatica, il secondo comma dell’art. 54 impone al RUP di indicare “negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2, ovvero” di procedere con la sua selezione “in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’allegato II.2”.

Nell’ipotesi in oggetto, inoltre, l’esclusione automatica risultava addirittura espressamente esclusa dagli atti di gara (che invece richiamavano la previa verifica dell’anomalia prima di giungere all’aggiudicazione).

Il ragionamento espresso dal giudice risulta condivisibile, apparendo anche corretto e conforme alla volontà degli estensori del Codice di interpretare le varie disposizioni alla luce del principio di risultato (art.1).

In certe ipotesi, pertanto, si pensi al caso in cui effettivamente siano reperibili nel mercato – in relazione ad una data prestazione – numerose proposte economiche e la procedura risulti presidiabile sotto il profilo dei tempi di affidamento, deve ritenersi ammissibile che il RUP valuti, non richiamando la norma sull’esclusione automatica, di applicare la dinamica delle previe verifiche in modo da non estromettere proposte che, in realtà, sono comunque congrue al di là del mero dato formale che, se applicato, avrebbe determinato l’esclusione automatica.

CGARS, sent n. 315/2024: il diritto di accesso vale anche per gli atti interni come il computo metrico estimativo.

Il diritto di accesso vale anche per gli atti interni come il computo metrico estimativo di un appalto di servizi. Una diversa soluzione violerebbe il principio di buon andamento della PA sancito dall’art. 97 della Costituzione e l’art. 22 della l. n. 241 del 1990, laddove statuisce che:

- nella nozione di documento amministrativo rientra “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni (…), detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse”;

- l’accesso ai documenti amministrativi costituisce “principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza”.

Lo ha stabilito il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana nella sentenza in commento.

La vicenda trae origine dal contenzioso insorto tra un Comune ed una società in ragione del diniego opposto dall’amministrazione comunale all’ostensione della tabella contenente il computo metrico estimativo dei servizi. Motivo per il quale la società aveva proposto ricorso al TAR per sentir dichiarata l’ “illegittimità del diniego e per l’effetto, perché fosse ordinato al Comune di “esibire la documentazione richiesta”.

Il TAR aveva respinto il ricorso sostenendo che “qualora esistesse un computo metrico interno, utilizzato come stima anche sommaria dei costi da porre a base di gara, esso comunque sarebbe un documento non ufficiale (…) e quindi non suscettibile di accesso agli atti”. Tesi che non ha colto nel segno. Il CGARS, invero, ha condannato l’ente locale all’ostensione del computo metrico estimativo alla luce dell’orientamento secondo cui:

- la legittimazione all’accesso agli atti della PA va riconosciuta a chi è in grado di dimostrare che gli atti oggetto dell’accesso hanno prodotto o possano produrre effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, a prescindere dalla lesione di una posizione giuridica (Cons. Stato, Sez. VI , n. 3938 del 2018);

- ogni atto interno afferente al momento decisorio rientra nel perimetro dell’accesso documentale, purché tale atto sia materialmente esistente e detenuto dall’Amministrazione (Cons. Stato, Sez.VI, n. 6340/2019; Tar Lazio Roma, nn. 5736/2020 e 5023/2020);

- l’interesse all’accesso deve essere inteso in senso ampio, costituendo la documentazione richiesta un mezzo utile per la difesa di interessi giuridicamente rilevanti (Cons. Stato, Sez.VI, n.166 del 2015; cfr. Tar Lazio, n.4660 del 2020 che, in relazione ad un procedimento di rinegoziazione del piano economico finanziario di una concessione autostradale, ha ritenuto ostensibili gli atti intercorsi tra il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e la Commissione europea ai fini della verifica di compatibilità comunitaria delle misure assunte nei confronti delle imprese).

Ciò, fermo restando il principio generale secondo il quale devono essere interpretate restrittivamente le eccezioni al diritto di accesso che derogano al “principio del più ampio accesso possibile del pubblico ai documenti” (cfr. Tar Lazio, n. 657 del 2020 che ha censurato l’articolo 24 del Regolamento interno dell’ANAC che escludeva dall’accesso una serie di atti interni, tra cui «le note, gli appunti, le proposte degli uffici ed ogni altra elaborazione con funzione di studio e di preparazione del contenuto di atti o provvedimenti).

Il soccorso istruttorio nel nuovo Codice.

L’istituto del soccorso istruttorio, pur essendo presente ormai da anni nell’ordinamento normativo dei contratti pubblici, ha subito una significativa rivisitazione ad opera del d.lgs. n. 36/2024.

Già da un punto di vista meramente formale, il legislatore ha inteso dare dignità autonoma alla relativa disciplina, rispetto al d.lgs. n. 50/2016, in cui le relative disposizioni erano contenute in un unico comma (il 9) dell’art. 83.

L’articolo 101 del d.lgs. n. 36/23 offre una consacrazione legislativa ad una serie di orientamenti giurisprudenziali che si erano andati affermando nel precedente regime normativo. Nel contempo, contiene alcune indicazioni innovative, in una logica tendenzialmente indirizzata a ampliare il ricorso all’istituto.

È interessante operare una prima panoramica per capire in che temini e secondo quali finalità la giurisprudenza sul soccorso istruttorio che si è sviluppata, ad opera del Consiglio di Stato, successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 36/23.

1. Di rilievo significativo è una prima pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 7870/2023, che opera una ricostruzione sistematica della disciplina introdotta dal d.lgs. n. 36/23. Tale ricostruzione prende le mosse dalla funzione antiformalistica che il legislatore ha inteso attribuire all’istituto. Tale funzione si estrinseca nell’esigenza di evitare che un’applicazione rigida ed acritica delle regole formali che disciplinano lo svolgimento delle gare ad evidenza pubblica si riveli controproducente sotto il profilo sostanziale della valutazione delle offerte e si risolva in ultima analisi in una diseconomia dell’azione amministrativa. In questa logica, la disciplina del soccorso istruttorio contenuta nell’art. 101 del d.lgs. n. 36 ne amplifica funzione e portata applicativa.

Secondo il Consiglio di Stato tale disciplina consente di individuare distinte tipologie di soccorso istruttorio:

• soccorso integrativo, che mira al recupero di carenze relative alla documentazione amministrativa, con esplicita esclusione di quelle inerenti l’offerta tecnica ed economica;
• soccorso sanante, che consente di rimedire ad omissioni, inesattezze e irregolarità della documentazione amministrativa, comunque già presentata dai concorrenti;
• soccorso in senso stretto (che riprende la nozione di soccorso procedimentale elaborata in passato dalla giurisprudenza) che consente all’ente appaltante di sollecitare chiarimenti o spiegazioni anche sui contenuti dell’offerta tecnica o economica, fermo restando il principio dell’immodificabilità dell’offerta (nel senso che non può subire modifiche di natura sostanziale);
• soccorso correttivo, che si caratterizza rispetto alle altre tipologie in quanto prescinde dall’iniziativa dell’ente appaltante, consentendo direttamente al concorrente di rettificare errori relativi al contenuto dell’offerta fino al momento della relativa apertura e fermo restando anche in questo caso il principio dell’immodificabilità della stessa.

Il Giudice amministrativo rende, quindi, evidente che il soccorso istruttorio esce rafforzato e ampliato nella sua operatività dalla disciplina contenuta nel nuovo Codice. Ciò, anche se sullo sfondo resta il tema della necessità di mantenere fermo il principio della par condicio, anche alla luce del rispetto del canone di autoresponsabilità cui dovrebbe essere ispirato il comportamento dei concorrenti chiamati al pieno e puntuale rispetto delle formalità procedimentali.

2. Di notevole interesse è un’altra pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. VII, n. 2101/2024, che afferma il carattere obbligatorio del soccorso istruttorio. Infatti, a differenza di quanto previsto in termini più generali dalla l. n. 241/90 sul procedimento amministrativo, nella materia dei contratti pubblici sussiste un vero e proprio obbligo per la stazione appaltante a fare ricorso al potere di soccorso, sia pure nei limiti derivanti dalla rigorosa individuazione del suo oggetto e della sua portata applicativa. Ciò, in linea con l’esigenza di consentire la massima partecipazione alla gara, orientando l’azione amministrativa alla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica, attenuando la rigidità delle forme.
3. Una delle novità introdotte dall’art. 101 del d.lgs. n. 36/23 riguarda la correzione dell’errore materiale, secondo quanto disciplinato dai commi 3 e 4. Anche in questo caso si tratta di una ricognizione sistematica di alcuni principi che erano stati già in passato affermati dalla giurisprudenza. Nello specifico, il co. 3 consente all’ente appaltante di chiedere chiarimenti ai concorrenti sui contenuti dell’offerta tecnica ed economica, fermo restando che tali chiarimenti non possono modificare il contenuto dell’offerta. Il co. 4 consente, invece, al concorrente di richiedere di sua iniziativa la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o economica, a condizione che tale rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale. Sul punto, si è espresso il Consiglio di Stato con la succitata sentenza n. 2001/2024. Il Giudice amministrativo ha chiarito che nel caso nell’offerta sia riscontrabile un mero errore materiale, facilmente individuabile senza necessità di alcuna attività interpretativa o valutativa, il concorrente ha la facoltà di richiedere la rettifica di tale errore fino al giorno fissato per l’apertura delle offerte. In ogni caso, a fronte di un errore di questo tipo, la stazione appaltante ha l’obbligo di attivare il soccorso istruttorio al fine di consentire al concorrente di fornire i necessari chiarimenti rispetto ad un elemento dell’offerta che a prima vista appare appunto frutto di un mero errore materiale.
4. Sotto il profilo procedimentale, sempre il Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 10718/2023, ha affermato la legittimità del soccorso istruttorio così detto di doppio grado, che si articoli cioè – dopo la prima richiesta di chiarimenti da parte dell’ente appaltante al concorrente – in una seconda fase volta a completare eventuali incongruenze della prima. In sostanza, è consentito, anche dopo l’attivazione in un primo momento del soccorso istruttorio – e in relazione agli esiti di questo –, che si instauri un dialogo con il concorrente finalizzato a consentire la presentazione di ulteriori chiarimenti e precisazioni da parte di quest’ultimo, qualora i primi siano ritenuti non adeguati né esaustivi delle richieste della stazione appaltante.

Nonostante la tendenza, anche della giurisprudenza più recente, sia quella di ampliare l’ambito di utilizzo del soccorso istruttorio, alcuni limiti continuano a essere ribaditi.

Un primo significativo limite è stato individuato nell’impossibilità di ricorrere all’istituto per sanare carenze relative ai requisiti speciali di qualificazione. Ciò, sulla base della considerazione che tali requisiti – specie nel caso in cui definiscono il team operativo richiesto ai concorrenti per lo svolgimento delle prestazioni oggetto di affidamento - costituiscono parte integrante dell’offerta tecnica, per sua natura immodificabile e non suscettibile di integrazione attraverso il soccorso istruttorio (Consiglio di Stato, sez. V, 21 agosto 2023, n. 7870).

La preclusione in merito alla sanabilità di elementi relativi ai requisiti speciali è stata affermata dalla giurisprudenza anche con riferimento al soccorso istruttorio così detto procedimentale, cioè quello eventualmente attivabile in sede processuale (Consiglio di Stato, Sez. V, 18 aprile 2024, n. 3522).

In realtà, questa preclusione in termini assoluti e rigidi non convince del tutto. Mentre appare infatti corretto non consentire il ricorso al soccorso istruttorio quando i requisiti di qualificazione – nei limiti in cui ciò è consentito – vengono a integrare alcuni elementi dell’offerta tecnica, la stessa conclusione non appare accoglibile nei casi in cui questa commistione non opera.

L’orientamento che si va consolidando nella giurisprudenza amministrativa sembra essere quello di un sempre maggior ampliamento dell’ambito di utilizzo del soccorso istruttorio. Restano naturalmente alcuni paletti, legati alla necessità di non violare alcuni principi fondamentali della contrattualistica pubblica, primo fra tutti il principio della par condicio.

Ma ciò che emerge è un’ulteriore valorizzazione dell’istituto, in un’ottica più attenta a salvaguardare la sostanza delle offerte che non la mera regolarità della documentazione presentata dai concorrenti. Impostazione che si pone, peraltro, in linea con il contenuto di due importanti principi generali individuati nei primi articoli del d.lgs. n. 36/23 quali criteri ispiratori della disciplina complessiva: il principio del risultato e il principio della fiducia, che – nel privilegiare il dato sostanziale piuttosto che il mero rispetto delle forme - vanno entrambi nella direzione di rafforzare la finalità e l’estensione applicativa del soccorso istruttorio.