Servizi di architettura e ingegneria: gare affidate prima del 1° luglio 2023.

Dal 1° luglio scorso, data di efficacia del nuovo Codice dei Contratti (d.lgs. n. 36/2023), cambiano anche le regole in materia di progettazione e verifica/validazione dei progetti.

Le nuove norme contengono rilevanti novità che, in linea generale, si muovono in una logica di semplificazione del quadro regolatorio e di adattamento dello stesso al c.d. principio del risultato, declinato dall'art. 1 del nuovo Codice.

Occorre, tuttavia, chiarire quali siano i progetti cui si applica la nuova disciplina e, al contrario, quali attività di progettazione continuino ad essere disciplinate dalle norme del d.lgs. n. 50/2016. Al riguardo, la norma di riferimento è l'art. 225, co. 9, del d.lgs. n. 36, che contiene una disposizione transitoria esplicitamente dedicata alla progettazione. Invero, è stabilito che le norme contenute all'art. 23 dell’ormai “vecchio” Codice – che definiscono i livelli di progettazione, i loro contenuti principali e alcune significative previsioni a corredo – continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso, intendendosi come tali quelli per i quali è stato affidato il relativo incarico di progettazione prima del 1° luglio 2023.

In sostanza, in base alla disposizione transitoria richiamata, se l'incarico di progettazione è stato affidato anteriormente al 1° luglio si applicano, ai fini della redazione del progetto e della disciplina collegata, le regole dell'art. 23 del d.lgs. n. 50; se l’incarico, invece, è stato affidato dopo la suddetta data, si applicano le nuove regole dettate dall'art. 41 del d.lgs. n. 36.

Tuttavia, questa conclusione va coordinata con quanto previsto in termini di disciplina transitoria generale dall'art. 226, co. 2. Secondo tale norma, le previgenti regole del d.lgs. n. 50 continuano ad applicarsi a procedure e contratti i cui bandi o avvisi con cui si è avviata la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati anteriormente al 1° luglio 2023 o, in caso di procedure senza pubblicità, se gli avvisi a presentare offerte siano stati inviati prima della data indicata. Operando, dunque, un'interpretazione sistematica dell'intera disciplina transitoria, sembra potersi concludere che, ai fini dell'applicazione delle vecchie regole sulla progettazione, contenute all'art. 23, sia sufficiente che le gare siano state avviate anteriormente al 1° luglio 2023 e non che sia stato necessariamente conferito l'incarico di progettazione prima di tale data, come si potrebbe desumere da una lettura isolata dell'art. 225, co. 9.

Detto altrimenti, un incarico conferito dopo il 1° luglio 2023, ma all'esito di una procedura di selezione iniziata prima di tale data, ricadrà nella disciplina dell'articolo 23 del d.lgs. n. 50.

Sempre il citato co. 9 dell'art. 225 contiene, poi, una precisazione con specifico riferimento all'affidamento dell'appalto integrato. E', infatti, stabilito che, se l'incarico per la redazione del progetto di fattibilità sia stato formalizzato anteriormente al 1° luglio 2023, la stazione appaltante può procedere all'affidamento dell'appalto di progettazione e esecuzione ponendo a base di gara il suddetto progetto di fattibilità ovvero il progetto definitivo redatto secondo i contenuti dell'art. 23 del d.lgs. n. 50.

TAR Marche, sez. I, sent. n. 349/2023: irregolarità formali dell’offerta, doveroso attivare il soccorso istruttorio (anche nel nuovo Codice).

Il soccorso istruttorio e, quindi, la possibilità per l'operatore di correggere un mero errore della documentazione amministrativa dell'offerta presentata, costituisce un obbligo per la stazione appaltante. Segnatamente, come rileva la sentenza del Tar Marche in commento, l'attivazione del soccorso in parola “a fronte di meri vizi di forma o di ogni altra irregolarità della domanda – a prescindere, quindi, dalla tipologia del vizio inficiante la dichiarazione – costituisce, di fatto, un espresso obbligo di legge, come affermato anche da una consolidata giurisprudenza (ex multis, Tar Lombardia, Milano, n. 580/2022)”. Il vincolo in argomento, per il RUP, emerge, con maggior evidenza, sopratutto nel nuovo Codice dei Contratti (art. 101) rispetto a quanto si desume dal co. 9 dell'art. 83 del Codice del 2016.

Il giudice marchigiano rammenta che l'orientamento giurisprudenziale consolidato, ritenendo prevalente il favore verso la più ampia partecipazione possibile alle competizioni, ha sposato la teoria sostanzialistica del soccorso istruttorio. Secondo questa teoria, difatti, il soccorso istruttorio è funzionale ad assicurare la selezione della miglior offerta rinvenibile sul mercato, “imponendo alla stazione appaltante di operare nel perseguimento della predetta finalità, a prescindere, quindi, dall'esistenza di ininfluenti irregolarità formali”, impedendo la c.d. “caccia all'errore”. Ciò, comporta, nel caso di meri vizi di forma solo potenzialmente escludenti – determinati da una difformità tra ciò che viene riportato/allegato nella documentazione prodotta per la partecipazione rispetto alla realtà -, che in caso di pacifico possesso dei requisiti di partecipazione, l'appaltatore interessato dovrà essere ammesso alla gara, previa attivazione del classico sub-procedimento di regolarizzazione. Detto orientamento, si legge ancora in sentenza, deve ritenersi assolutamente pacifico ed in tempi recenti risulta ribadito dallo stesso Consiglio di Stato (con la sentenza n. 1308/2022).

Il Collegio ha ricordato come “lo scopo della gara è dunque quello di selezionare il concorrente che, in possesso dei requisiti richiesti dalla legge di gara, risulti il più idoneo all'esecuzione delle prestazioni oggetto dell'affidamento. Il diritto pubblico ha lo scopo di premiare il ‘merito' degli operatori privati”, con la conseguenza che gli “errori, le omissioni dichiarative e documentali che non intaccano le predette garanzie sostanziali, in quanto non alterano in alcun modo il leale confronto competitivo, non avvantaggiano cioè nessun concorrente a discapito degli altri, non possono quindi avere portata espulsiva”.

Ciò che impedisce l'attivazione della correzione/integrazione postuma, rispetto al termine ultimo per presentare l'offerta, è la carenza “ab origine dei requisiti di partecipazione o di elementi essenziali dell'offerta”. In situazioni simili, infatti, l'intervento del Rup che richiedesse/consentisse integrazioni avrebbe il solo effetto di violare la par condicio “tra i concorrenti, che funge da contraltare al principio del favor partecipationis”.

Nel caso di specie, inoltre, l'attivazione del soccorso istruttorio appariva anche azione amministrativa logica, stante il fatto che l'operatore escluso commetteva, nella dichiarazione, un evidente errore sull'importo “relativo ai contratti di fornitura analoghi, riportando un numero inferiore rispetto” al limite minimo che consentiva la partecipazione ed informava immediatamente la stessa stazione appaltante dell'errata compilazione del DGUE (“inviando i files corretti”).

La sentenza in commento consente di segnalare una non irrilevante modifica intervenuta nella scrittura dell'art. 101 del nuovo Codice, che disciplina la fattispecie del soccorso istruttorio. A differenza di quanto si legge nel primo periodo del co. 9, art. 83, del Codice del 2016, ovvero che le stazioni appaltanti, in presenza di carenza “di qualsiasi elemento formale della domanda possono […]” attivare la sanatoria attraverso il soccorso istruttorio, il nuovo Codice si esprime in termini perentori, non lasciando spazio ad ulteriori e diverse interpretazioni da parte del RUP. Più nello specifico, il primo comma dell'art. 101, fatto salvo che “al momento della scadenza del termine per la presentazione dell'offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell'operatore economico”, prevede che “la stazione appaltante assegna […]” il termine del sub-procedimento per l'integrazione e/o la correzione. La nuova formulazione, pertanto, si fa preferire, precisando che al ricorrere delle fattispecie legittimanti (ben chiarite dalla stessa disposizione) il RUP, o un collaboratore di questi, ad esempio, il responsabile di fase, non può non consentire le correzioni/integrazioni di elementi formali che riguardano la documentazione amministrativa dell'offerta.

Pubblicità legale dei bandi mediante pubblicazione sul sito dell’ANAC.

In sincronia con l'entrata in vigore del nuovo Codice degli Appalti, diventa operativo anche il sistema per la pubblicità legale dei bandi sulla banca dati dell'ANAC. L'Autorità, difatti, ha pubblicato il provvedimento che fa scattare dal giorno successivo la nuova procedura prevista dal d.lgs. n. 36/23.

L'importanza della nuova procedura sta nel fatto che dal 1° luglio gli effetti giuridici del bando vengono prodotti solo con la pubblicazione della nuova piattaforma ANAC.

Per i bandi di importo superiore alla soglia comunitaria - come pure per i bandi sottosoglia di interesse transfrontaliero - la pubblicazione sulla banca dati soddisfa gli obblighi di pubblicità a livello europeo. Ogni giorno la banca dati raccoglie i bandi pervenuti entro le ore 18:00 e li gira alla Gazzetta europea per la pubblicazione “il giorno stesso della data di presa in carico”.

La pubblicità degli appalti sottosoglia viene garantita, invece, con la pubblicazione dell'avviso “in estratto riportando il collegamento ipertestuale con l'indicazione della relativa data di pubblicazione”. La raccolta degli avvisi avviene dal lunedì al venerdì, con pubblicazione “il primo giorno feriale successivo alla data di presa in carico”.

Con l'avvenuta pubblicazione le stazioni appaltanti dovrebbero anche mettere a disposizione tutti i documenti gara. L'accesso va garantito “fino al completamento della procedura e all'esecuzione del contratto”. Spetterà all'Autorità garantire che bandi e avvisi restino disponibili fino alla scadenza e comunque per almeno 30 giorni.

Nuovo Codice Appalti: offerte anomale.

L'art. 110 del nuovo Codice, rubricato “Offerte anormalmente basse”, riscrive le disposizioni in tema di verifica delle offerte potenzialmente non congrue.

Norma applicabile sia agli appalti sopra soglia comunitaria, sia agli appalti sottosoglia aggiudicati con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (ma non al minor prezzo, per i quali l'art. 54 prevede l'esclusione automatica con l'applicazione di uno dei metodi di cui all'all. II.2).

La novità di maggior rilievo è sicuramente la decisione di non prevedere una soglia specifica che impone il procedimento di verifica.

In pratica, fin dall'avvio della procedura – e quindi nel bando o nell'avviso -, il RUP deve individuare gli elementi specifici sintomatici della potenziale anomalia dell'offerta, che verrà valutata “sulla base di un giudizio tecnico” sotto il profilo della “congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità”. In presenza della potenziale anomalia, che potrà essere determinata anche secondo riferimenti aritmetici desumibili dall'all. II.2 (espressamente previsti per il sottosoglia da aggiudicarsi al minor prezzo), oppure dalla percentuale proposta di ribasso ecc, dovrà essere avviato il sub-procedimento di verifica.

Il procedimento, ripreso dall'art. 97 del Codice del 2016 (ma con alcuni adattamenti), ribadisce l'obbligo del contraddittorio con la specifica richiesta all'aggiudicatario delle “spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni”. Da notare che nell'art. 97 del Codice del 2016, il co. 5 prevede che il termine non sia “inferiore” ai 15 giorni. In relazione alla diversa impostazione, pur restando fermo il termine massimo richiamato, il RUP deve, in ogni caso, assegnare un termine “congruo e ragionevole in relazione alla complessità delle spiegazioni richieste e delle altre esigenze che potranno venire in rilievo nel caso specifico”.

I commi 3 e 4 individuano, rispettivamente, le spiegazioni ammissibili e le giustificazioni che devono essere respinte (con esclusione dell'aggiudicatario). Per le prime si ammette che l'aggiudicatario possa presentare giustificazioni:
a) sull'economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione (prevista nel co.4, art. 97, lett. a);

b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori (prevista nel co. 4, art. 97, lett. b);

c) l'originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall'offerente (prevista nel co.4, art. 97, lett. c).

Non sono ammesse giustificazioni (commi 4 e 5) relative ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti per legge o altra fonte vincolante; sugli oneri di sicurezza; nel caso di mancato rispetto degli obblighi legislativi in materia ambientale, sociale e del lavoro; nell'ipotesi di mancato rispetto degli obblighi previsti in materia di subappalto (previsti dall'art. 119); in caso di incongruenza degli oneri di sicurezza rispetto alle connotazione delle prestazioni; nel caso di costo del personale inferiore ai minimi contributivi.

Rimane fermo (co. 6), in conformità con l'art. 69, par. 4, della direttiva 2014/24/Ue e a quanto già previsto nel Codice del 2016, che nel caso in cui il RUP accertasse che un'offerta è anormalmente bassa, perché l'offerente ha ottenuto un aiuto di Stato (e, quindi, un vantaggio economico selettivo, in grado di falsare o minacciare di falsare la concorrenza), potrà procedere con l'esclusione di “tale offerta unicamente per questo motivo” ma “soltanto dopo aver consultato l'offerente e se quest'ultimo non è in grado di dimostrare, entro un termine sufficiente stabilito dalla stazione appaltante, che l'aiuto era compatibile con il mercato interno ai sensi dell'art. 107 TFUE”. In caso di esclusione per detta circostanza, il RUP è onerato di informare la Commissione Europea.