TAR Lombardia, sez. II, sent. n. 3353/2025: nell’affidamento diretto non serve indicare una base d’asta.
La sentenza del TAR Lombardia rammenta quali siano le condizioni minime indispensabili per poter utilizzare le procedure negoziate senza pubblicazione di bando di cui all’art. 76 del Codice.
Nel caso di specie, si è trattato di un autentico affidamento diretto previsto nel co. 2, lett. b), punto 2), della disposizione citata, ovvero quando “la concorrenza è assente per motivi tecnici”. Risultano di particolare interesse operativo le sottolineature sul tema della base d’asta e rapporti con l’affidamento diretto.
Il Giudice ricorda come la giurisprudenza abbia “da tempo chiarito che il ricorso al sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando rappresenta una eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva”. La stazione appaltante, al fine di verificare la presenza di operatori sul mercato procedeva con la pubblicazione di un apposito avviso pubblico in cui indicava – come certifica il Giudice –, dei requisiti “minimi della fornitura” soffermandosi su elementi del prodotto effettivamente rispondenti al soddisfacimento delle proprie esigenze.
Solo se manca il nesso funzionale “fra requisito e bisogno effettivo” il procedimento può essere considerato illegittimo (cfr., fra le tante, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 22 novembre 2022, n. 15442), circostanza che non ricorreva nel caso di specie. Uno degli approfondimenti utili sotto il profilo pratico del RUP, però, riguarda la duplice contestazione secondo cui la stazione appaltante non avrebbe intermediato l’affidamento con un avvio/indizione della procedura negoziata (l’avviso pubblico a manifestare interesse) e, soprattutto, il fatto che il contratto sia stato stipulato per un importo superiore alla base d’asta.
In relazione alla prima censura secondo cui l’affidamento avrebbe dovuto essere intermediato da una “indizione” della procedura negoziata, il Giudice evidenzia come la stessa sia infondata. Nel caso particolare, infatti, previsto dall’art. 76, il procedimento si sostanzia, in realtà, in un affidamento diretto praticamente vincolato dal fatto che non sono presenti operatori nel mercato in grado di fornire la prestazione richiesta (aspetto che il RUP deve certificare e porre a fondamento della propria decisione di utilizzare questa procedura eccezionale). In tale contesto, spiega il Giudice, il contratto viene affidato senza alcuna procedura competitiva “(anche informale), all’unico operatore in grado di fornire un prodotto idoneo a soddisfare le esigenze della stazione appaltante”. Pertanto, un’eventuale decisione del RUP “di adottare un atto preliminare di indizione della procedura negoziata, separato da quello di aggiudicazione del contratto, risulta inappropriata in quanto l’assenza della procedura competitiva avrebbe permesso di procedere direttamente con l’aggiudicazione all’unico operatore”. È del tutto irrilevante, quindi, che non sia stata avviata alcuna indizione di procedura.
Il Giudice non ritiene neppure fondata l’ulteriore censura di illegittimità perché il contratto veniva stipulato ad un prezzo superiore rispetto a quello indicato nella base d’asta. Nel caso della procedura senza competizione, si rimarca in sentenza, come nel caso dell’affidamento diretto (visto che il procedimento in questo si è sostanziato) l’indicazione di un importo come base d’asta non ha alcuna apprezzabile funzione, costituendo un mero riferimento che riguarda l’interlocutore che risulterà affidatario. Nelle procedure competitive, invece, la base d’asta ha una funzione essenziale visto che costituisce uno degli elementi che consente di salvaguardare la par condicio tra contraenti.
In questo senso, in sentenza si legge come “nemmeno è rilevante il fatto che l’importo contrattuale sia risultato maggiore di quello indicato a base d’asta posto che l’indicazione dell’importo a base d’asta ha senso solo quando la stazione appaltante intenda avviare una procedura competitiva (anche informale), assolvendo tale determinazione alla funzione di garantire la par condicio dei concorrenti”.
Nelle procedure di affidamento diretto, è questo vale anche per il procedimento ordinario dell’assegnazione diretta nel sottosoglia “l’indicazione preliminare di un importo a base d’asta non assolve ad alcuna apprezzabile funzione, con la conseguenza che la stazione appaltante può sempre accordarsi con l’unico interlocutore al fine di aggiudicare il contratto per un diverso importo…Del resto l’art. 70, comma 4, lett. f), del codice stabilisce che non sono ammissibili le offerte il cui prezzo supera l’importo posto a base di “gara”, e l’utilizzo del termine “gara” lascia chiaramente intendere che il legislatore ha inteso riferirsi, con tale norma, alle sole procedure che presuppongono una competizione fra diversi concorrenti”.
Un ulteriore dettaglio, quindi, che riguarda l’esatta configurazione giuridica delle fattispecie dell’affidamento diretto che non può mai sostanziare una competizione (neppure nella forma procedimentalizzata).
Cons. Stato, sez. III, sent. n. 8107/2025: illegittima l’esclusione per l’invio tardivo dei giustificativi dell’offerta.
La tardiva trasmissione delle giustificazioni dell’offerta – richieste in seguito all’avvio del subprocedimento di verifica dell’anomalia -, non determina in automatico l’esclusione dell’operatore economico visto che il RUP deve, comunque, valutare l’offerta senza i giustificativi e l’esclusione, evidentemente, conseguirà quale possibile esito di questa verifica.
Nel caso di specie, tra le diverse censure, il ricorrente – già soccombente in primo grado - contesta la mancata esclusione dell’aggiudicataria per aver presentato “nell’ambito del subprocedimento di verifica dell’anomalia, i giustificativi richiesti solo in data 9 luglio 2024, quindi in ritardo rispetto al termine assegnatole dalla legge e dalla lex specialis (più nel dettaglio, la nota del Rup con cui sono stati richiesti i giustificativi è stata inoltrata all’impresa il giorno 19 giugno 2024, con termine di consegna stabilito per il 27 giugno 2024)”. Il Giudice non ritiene la censura fondata vista la necessità di distinguere tra mancata produzione di giustificazioni richieste (nell’ambito del subprocedimento di verifica della potenziale anomalia) e l’obbligo del RUP di valutare comunque l’offerta senza gli ulteriori documenti richiesti. La mancata produzione o produzione tardiva, pertanto, non rileva come motivo di esclusione ma risulta sempre condizionata alla valutazione della congruità/affidabilità dell’offerta.
Nel dettaglio, dalla sentenza emerge che, in ogni caso, l’invio tardivo nel caso di specie non era neppure dipeso totalmente dall’operatore visto che, le giustificazioni pur trasmesse tempestivamente, “la stazione appaltante inizialmente non è stata in grado di leggerli perché i documenti erano riuniti in un unico file compresso tramite il software “winzip”. L’aggiudicataria ha quindi corrisposto alla richiesta di inviare nuovamente i documenti in un diverso formato non compresso”. L’invio ulteriore, poi, ha confermato che i documenti erano gli stessi originariamente prodotti.
In ogni caso, spiega il Giudice, “la mancata o anche la tardiva produzione delle giustificazioni dell’offerta non può comportare l’automatica esclusione dell’offerta sospettata di anomalia, perché in questi casi la stazione appaltante deve comunque valutare la stessa, anche sulla sola scorta della documentazione posseduta”. Inoltre, l’art. 110 del Codice non configura il termine di 15 giorni come un termine perentorio tale da portare all’esclusione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 28 gennaio 2019, n. 690 – Consiglio di Stato, sez. V, 22 dicembre 2014, n.6231).
Nel caso di specie neppure il disciplinare qualificava il termine in parola come perentorio a pena di esclusione. E, a margine, pur questione non trattata in sentenza, si deve ritenere che la fissazione in termini perentori a pena di esclusione non sia corretta (in questo senso, neppure il nuovo bando tipo prevede l’estromissione in caso di violazione dei termini).
L’attuale bando tipo n. 1 dell’ANAC – relativo agli appalti di forniture e servizi sopra soglia pubblicato in G.U. il 9 ottobre 2025 -, aggiornato anche alle novità introdotte dal primo correttivo (d.lgs. n. 209/2024) disciplina il subprocedimento della verifica in argomento in modo differente da quanto previsto nell’all. I.2 - segnatamente all’articolo 7, co. 1, lett. c). Nell’allegato, il legislatore si limita ad evidenziare che il RUP “svolge la verifica sulle offerte anormalmente basse con l’eventuale supporto della commissione nominata ai sensi dell’articolo 93 del codice” e, alla successiva lett. d), “dispone esclusioni dalle gare”. Nel bando tipo, oltre ad aver ribadito che il RUP (ma anche il responsabile di fase) può avvalersi della commissione di gara o della struttura di supporto interna (se costituita ai sensi del co. 6 dell’art. 15 del Codice) si genera una singolare assimilazione tra i ruoli di RUP e responsabile di fase.
Praticamente si pone sullo stesso piano il responsabile unico del progetto con il responsabile di fase (dell’affidamento) visto che a questo – secondo il bando tipo - può, se incaricato del subprocedimento, addirittura adottare il provvedimento di esclusione. Pur autorevole, l’indicazione non corrisponde al dettato normativo ed alla chiara intenzione dell’estensore del Codice di assegnare al RUP dei collaboratori “qualificati/esperti” come i responsabili di fase che rimangono meri responsabili di procedimento. In nessuna circostanza infatti – e si legge nella relazione tecnica e nel parere n. 1463/2024 - l’estensore ha inteso creare un doppio RUP.
Pertanto, si deve ritenere, che nel disciplinare di gara il RUP potrebbe semplicemente indicare che il subprocedimento di verifica dell’anomalia potrebbe essere svolto o direttamente (e quindi con lo svolgimento diretto della classica attività istruttoria della richiesta di giustificazioni e successiva verifica e decisione), oppure agire per il tramite di propri collaboratori ovvero avvalersi di responsabili di procedimento (compreso il responsabile di fase) per lo svolgimento della sola attività istruttoria con predisposizione del successivo verbale rimesso all’attenzione ed alla decisione del solo RUP.
Cons. Stato, sez. III, sent. n. 1170/2026: criteri ambientali minimi da verificare in fase di gara.
Il Consiglio di Stato, dopo aver ribadito di recente l’obbligatorietà dell’inserimento dei criteri ambientali minimi nei bandi di gara, affronta il tema del momento in cui la verifica del rispetto dei CAM deve essere condotta dalla stazione appaltante: se prima dell’aggiudicazione della gara o nella fase esecutiva del contratto. Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato chiarisce che, qualora, sia il decreto ministeriale di settore, sia la lex specialis impongano l’allegazione, sin dalla fase di presentazione dell’offerta, delle schede tecniche o di altra documentazione tecnica idonea a comprovare la conformità ai CAM, la verifica di tale conformità deve essere integralmente compiuta in sede di gara e non può essere differita alla fase esecutiva del contratto.
La previsione da parte del decreto ministeriale che la conformità è verificata anche durante l’esecuzione contrattuale non attribuisce carattere alternativo alla verifica esecutiva, ma ne conferma la natura aggiuntiva rispetto al controllo in fase procedimentale. Ne consegue che la mancata produzione in gara della documentazione tecnica richiesta, ovvero la produzione di documentazione intrinsecamente contraddittoria o inidonea a comprovare i requisiti ambientali prescritti, integra causa di esclusione, non sanabile mediante soccorso istruttorio, ove incida sul contenuto dell’offerta tecnica.
La controversia riguarda una procedura aperta indetta da un’azienda sanitaria provinciale e articolata in cinque lotti, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La gara era espressamente assoggettata ai criteri ambientali minimi approvati con il decreto del Ministro dell’ambiente 29 gennaio 2021, richiamati sia nel disciplinare di gara, sia nel capitolato tecnico
All’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche, la stazione appaltante disponeva l’aggiudicazione in favore dell’operatore economico risultato primo classificato. L’operatore secondo classificato impugnava l’aggiudicazione deducendo, tra l’altro, la non conformità ai CAM.
Il Giudice di primo grado accoglieva il ricorso, ritenendo che la documentazione prodotta non consentisse di evincere in modo univoco la conformità ai CAM e che tale carenza integrasse violazione di una prescrizione della lex specialis espressamente sanzionata con l’esclusione.
Venivano quindi proposti appelli principali e incidentali, nei quali si sosteneva, per quanto qui d’interesse, che la normativa sui CAM non imporrebbe una specifica forma di prova in gara, potendo la conformità essere dimostrata anche mediante dichiarazioni dell’operatore; che la verifica sostanziale dei requisiti ambientali sarebbe comunque demandata alla fase esecutiva, come emergerebbe dalla previsione ministeriale secondo cui la conformità è verificata anche durante l’esecuzione del contratto; che eventuali lacune documentali avrebbero potuto essere sanate mediante soccorso istruttorio o mediante integrazioni documentali prodotte in giudizio.
Il thema decidendum si concentrava, pertanto, sul momento della procedura nel quale deve essere verificato il rispetto dei CAM e sulla natura della documentazione richiesta a tal fine.
Il Consiglio di Stato, riuniti gli appelli, ribadisce preliminarmente la natura cogente e inderogabile dei CAM, richiamando il quadro normativo che ne impone l’applicazione sia in via generale sia in relazione alla specifica procedura di gara, in quanto espressamente recepiti nella lex specialis.
Il punto decisivo è individuato nell’interpretazione coordinata della previsione del decreto ministeriale 29 gennaio 2021, secondo cui l’operatore deve dichiarare l’eventuale utilizzo di macchine, indicandone tipologia e modello, e allegare le schede tecniche o altra documentazione tecnica da cui si possa evincere la conformità al criterio ambientale, precisandosi che la conformità è verificata anche durante l’esecuzione contrattuale e del disciplinare di gara che imponeva, a pena di esclusione, l’allegazione della dichiarazione e delle schede tecniche o di altra documentazione tecnica idonea a comprovare la conformità delle macchine ai CAM; delle ulteriori clausole che qualificavano come irregolari, e quindi escludenti, le offerte non rispettose delle specifiche tecniche.
Il Collegio ritiene che, alla luce del tenore letterale delle prescrizioni disciplinari, la documentazione tecnica attestante la conformità ai CAM costituisse elemento essenziale dell’offerta tecnica, la cui mancanza o inidoneità comportava l’esclusione dalla procedura.
Significativa è l’interpretazione della congiunzione “anche” contenuta nel decreto ministeriale. Secondo il Consiglio di Stato, tale espressione non introduce un modello alternativo di verifica, (in fase procedimentale o di esecuzione del contratto), bensì configura un controllo aggiuntivo rispetto a quello da svolgersi in sede procedimentale. La verifica in esecuzione è dunque complementare, non sostitutiva.
Il controllo del rispetto dei CAM deve essere condotto in sede di gara ed è volto a verificare la completezza e l’idoneità della documentazione tecnica allegata e, quindi, la conformità dell’offerta ai requisiti ambientali; in sede esecutiva è volto ad accertare che la prestazione sia effettivamente resa secondo quanto dichiarato e documentato in gara, con eventuale attivazione dei rimedi contrattuali.
Sul piano probatorio, il Collegio esclude la fungibilità tra la dichiarazione dell’operatore economico e la documentazione tecnica del produttore. La dichiarazione del concorrente assolve alla funzione di indicare le macchine che intende utilizzare; le schede tecniche o altra documentazione equivalente hanno invece la funzione di dimostrare, in modo oggettivo, la conformità ai CAM. Ne consegue che la dichiarazione dell’operatore non può sostituire la documentazione tecnica richiesta dalla lex specialis.
Il Collegio esclude l’applicabilità del soccorso istruttorio, sia in sede procedimentale sia in sede processuale, in quanto la carenza riguardava un elemento essenziale dell’offerta e non una mera irregolarità formale.
I principi affermati nella sentenza del Consiglio di Stato, pur riguardando la disciplina dei CAM da parte del previgente Codice dei Contratti, è applicabile anche all’attuale, essendo rimasta immutata sul punto specifico. Il profilo di maggiore interesse è rappresentato dalla individuazione del momento procedimentale nel quale deve essere verificata la conformità ai CAM. Tale momento deve ricavarsi congiuntamente dalla specifica disciplina dettata dal decreto ministeriale di settore e dalla lex specialis, adottando quindi un approccio casistico.
Non viene affermato un principio generale secondo cui la verifica dei CAM debba sempre collocarsi nella fase di gara; al contrario, si riconosce che il modello può variare in funzione delle scelte operate dalla normativa secondaria e dalla lex specialis. Quando la documentazione tecnica comprovante la sussistenza dei CAM è richiesta a pena di esclusione, la verifica non può essere differita alla fase esecutiva. In tal caso, ad avviso del Collegio, ammettere una verifica sostanziale solo in fase esecutiva significherebbe consentire la presentazione di offerte non pienamente conformi, rimettendo a un momento successivo l’accertamento di requisiti che incidono direttamente sulla valutazione comparativa.