RUBRICA AGGIORNAMENTO GIURISPRUDENZIALE n. 12/2025
ANAC, delibera n. 417/2025: è possibile il sopralluogo obbligatorio.
L’ANAC, con il parere di precontenzioso n. 407 del 15 ottobre 2025, in continuità con precedenti decisioni, ribadisce che la stazione appaltante può legittimamente prevedere, nell’esercizio della propria discrezionalità tecnica e organizzativa, l’obbligo di sopralluogo assistito quale condizione necessaria per la presentazione di un’offerta consapevole e tecnicamente adeguata.
L’Autorità ritiene, altresì, legittima la fissazione di un termine perentorio per la relativa richiesta, purché tale termine risulti congruo e non lesivo dei principi di concorrenza e massima partecipazione. La mancata esecuzione del sopralluogo nei termini stabiliti dalla lex specialis può determinare l’esclusione dell’operatore economico, in quanto si configura quale carenza sostanziale dell’offerta e non mera irregolarità formale.
Tuttavia, la riconducibilità del mancato sopralluogo alle cause tassative di esclusione, ai sensi dell’art. 10 del d.lgs. n. 36/2023, rimane oggetto di un orientamento giurisprudenziale non univoco.
L’ANAC conferma l’orientamento rigoroso che qualifica il sopralluogo come adempimento sostanziale, strettamente funzionale al principio di risultato e coerente con la logica di responsabilizzazione degli operatori economici, valorizzando la discrezionalità della stazione appaltante nella gestione dei termini e delle modalità di esecuzione.
Nel caso di specie, l’istanza di precontenzioso trae origine da una procedura aperta indetta per l’affidamento di un servizio. La lex specialis prevedeva, a pena di esclusione, l’obbligatorietà del sopralluogo assistito, da richiedersi entro un termine fissato in data precisa, con successiva comunicazione, da parte della stazione appaltante, della data e ora della visita.
L’operatore economico istante aveva presentato la richiesta tre giorni oltre il termine previsto, lamentando, da un lato, la natura eccessivamente restrittiva della previsione e, dall’altro, il diniego di proroga opposto dalla stazione appaltante. In via subordinata, lo stesso contestava, anche, la complessità e le modalità di esecuzione del sopralluogo, sostenendo che la clausola di esclusione risultava sproporzionata rispetto all’effettiva incidenza dell’adempimento sull’offerta.
La questione sottoposta all’Autorità riguardava, quindi, la legittimità della previsione della lex specialis che qualificava il sopralluogo come obbligatorio, fissava un termine perentorio per la richiesta di effettuarlo e comminava l’esclusione in caso di inosservanza di tale termine.
L’operatore invocava il principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dal succitato art. 10 del Codice, sostenendo che la mancata osservanza del termine per la richiesta di sopralluogo non potesse essere equiparata a una carenza sostanziale dell’offerta, trattandosi di un adempimento strumentale non direttamente incidente sul contenuto dell’offerta tecnica o economica. A ciò, aggiungeva la pretesa violazione dei principi di concorrenza e favor partecipationis, posto che la rigidità della clausola avrebbe avuto un effetto restrittivo ingiustificato sulla platea dei partecipanti.
La stazione appaltante, nel corso del procedimento, difendeva la legittimità della propria scelta, sottolineando che la complessità dell’appalto e le caratteristiche eterogenee dei locali oggetto di intervento rendevano necessario un sopralluogo assistito, funzionale alla piena conoscenza dello stato dei luoghi e alla corretta formulazione dell’offerta. Ribadiva, inoltre, che il termine era stato fissato in modo congruo rispetto ai tempi complessivi della gara e che la proroga, se concessa a un singolo concorrente, avrebbe imposto un’estensione generalizzata a tutti, con effetti pregiudizievoli sulla tempestività della procedura.
L’Autorità, richiamando precedenti giurisprudenziali e propri orientamenti consolidati, ha affermato che il sopralluogo, quando previsto dalla lex specialis, non costituisce un adempimento meramente formale, ma rappresenta un momento essenziale per garantire la corretta formulazione dell’offerta e, quindi, il buon esito della procedura. In tale prospettiva, l’obbligo di sopralluogo è considerato strumentale al principio di risultato, espressione dell’art. 1 del Codice, in quanto assicura la piena conoscenza delle condizioni operative e dei luoghi di esecuzione del servizio.
L’Autorità ha evidenziato che l’art. 92 del d.lgs. n. 36/2023 riconosce alle stazioni appaltanti un margine di discrezionalità nella determinazione dei termini per la presentazione delle offerte e delle domande di partecipazione, potendo tener conto del tempo necessario per la visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell’offerta. Tale norma, nella prospettiva dell’ANAC, legittima la previsione di un termine perentorio per la richiesta del sopralluogo, purché non irragionevole e idoneo a garantire un ordinato svolgimento della fase preparatoria.
Richiamando la giurisprudenza amministrativa sul punto, l’Autorità ha ribadito che l’obbligo di sopralluogo è funzionale alla corretta rappresentazione delle condizioni materiali dell’appalto e la sua omissione integra una carenza sostanziale dell’offerta. Ne consegue che la mancata osservanza dei termini per la richiesta di visita dei luoghi comporta l’inammissibilità della richiesta tardiva e, di riflesso, l’impossibilità per l’operatore di partecipare legittimamente alla procedura.
Nel caso esaminato, l’ANAC ha ritenuto congruo il termine fissato dalla stazione appaltante, in quanto la pubblicazione del bando e la scadenza per la presentazione delle offerte lasciavano un margine temporale adeguato. Il termine per la richiesta di sopralluogo era ragionevolmente calibrato e non appariva lesivo del principio di concorrenza.
Pertanto, la richiesta tardiva del concorrente, presentata tre giorni dopo la scadenza fissata, non poteva essere accolta, né poteva giustificare la proroga, poiché una eventuale estensione del termine avrebbe richiesto una riapertura generalizzata dei termini, in contrasto con le esigenze di celerità e buon andamento.
L’Autorità ha, inoltre, sottolineato che la calendarizzazione dei sopralluoghi e la fissazione di un termine per la relativa richiesta rispondono a esigenze organizzative legittime, quali l’ottimizzazione delle risorse umane della stazione appaltante; l’evitare accavallamenti di giorni e orari, a tutela dell’anonimato dei concorrenti; la possibilità per gli operatori di richiedere chiarimenti in tempo utile.
In conclusione, l’Autorità ha ritenuto l’operato della stazione appaltante conforme al Codice dei Contratti Pubblici e alla lex specialis, rigettando le censure dell’operatore e confermando la legittimità dell’obbligo di svolgere il sopralluogo e della perentorietà del termine per richiederlo.
Il parere in commento si colloca nel solco di un orientamento attento al principio di risultato e alla responsabilizzazione degli operatori economici, riaffermando il valore sostanziale del sopralluogo come elemento essenziale del processo di gara. L’Autorità riconosce che la stazione appaltante ben può esigere dagli operatori economici che vogliano partecipare alla gara la conoscenza diretta dello stato dei luoghi, da conseguire mediante sopralluogo fisico.
Tuttavia, deve rilevarsi che la legittimità dell’esclusione dell’operatore economico a causa del mancato sopralluogo non è pacifica in giurisprudenza.
Alle decisioni favorevoli a tale orientamento citate dall’ANAC, si contrappongono altre numerose sentenze di segno contrario (ex multis TAR Lazio, sent. n. 140/2024). A lume del principio espresso dal Giudice amministrativo “se nessuna prescrizione del codice o, comunque, di altra legge riconosce alla stazione appaltante la possibilità di imporre il sopralluogo a pena di esclusione ne deriva che il paragrafo 10 del disciplinare di gara che tale conseguenza prevede è nullo per violazione del principio di tassatività disciplinato dall’art. 10 commi 1 e 2 d. lgs. n. 36/23”.
Ancora, sulla perentorietà del termine per richiedere il sopralluogo, il TAR Liguria, (sent. n. 687/2024) ha rilevato che “la previsione, ai fini della richiesta di appuntamento per l’esecuzione di un sopralluogo, di un termine da rispettare a pena di esclusione risulta in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, la cui violazione è causa di nullità rilevabile d’ufficio (art. 10, co. 29). Né, d’altra parte, l’art. 92 del d.lgs. n. 36/2023 (espressamente menzionato dall’art. 16 del disciplinare di gara a fondamento della prevista esclusione conseguente alla mancata esecuzione del sopralluogo) può venire in rilievo per giustificare la suddetta previsione del disciplinare, dal momento che l’art. 92 si limita ad imporre alle stazioni appaltanti di tenere conto, nello stabilire i termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte, del tempo necessario per eseguire il sopralluogo, senza comminare l’esclusione a fronte del mancato rispetto di un termine per la relativa richiesta di appuntamento”.
Il quadro complessivo evidenzia, dunque, una tensione tra l’autonomia delle stazioni appaltanti nella definizione delle regole di gara, da un lato, e il principio di proporzionalità e favor partecipationis, dall’altro.
L’ANAC, con la delibera n. 417/2025, conferma una linea rigorosa, valorizzando la discrezionalità della stazione appaltante e la funzione sostanziale del sopralluogo, ma la giurisprudenza non è ancora pienamente consolidata in tal senso.
È verosimile che, in assenza di un orientamento univoco della giustizia amministrativa, il tema continuerà a generare contenzioso.
TAR Lombardia, sez. IV, sent. n. 3459/2025: rapporti tra accesso agli atti ed inversione procedimentale.
La recente sentenza del TAR Lombardia risulta di utilità pratica per i RUP grazie al chiarimento sui rapporti tra accesso agli atti – nell’attuale versione “ordinaria” dell’art. 36 del Codice - e la c.d. inversione procedimentale. Ipotesi, questa, in cui il RUP si riserva di verificare anticipatamente le offerte e, solo successivamente, di verificare la documentazione prodotta dal solo aggiudicatario come previsto nell’art. 107, co. 3, del Codice. Disposizione in cui si legge che “nelle procedure aperte, la stazione appaltante può disporre negli atti di gara che le offerte siano esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti”.
Nel caso di specie, il ricorrente, tra le varie censure, si duole di non aver ricevuto dei documenti relativi ai concorrenti diversi dall’aggiudicatario (con il fine di verificare la possibilità di meglio posizionarsi nella graduatoria di merito).
In questo modo, la stazione appaltante avrebbe errato circa la corretta interpretazione di quanto previsto nel co. 1 dell’art. 36, ai sensi del quale “l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90”.
In realtà la fattispecie non ricorre, almeno immediatamente, nel caso di appalto aggiudicato con l’inversione procedimentale e, soprattutto, manca un concreto e attuale interesse del ricorrente, come ben chiarisce il Giudice lombardo nella sentenza in commento.
Nell’inversione procedimentale, infatti, non è ravvisabile in capo al ricorrente “la titolarità di un interesse concreto e attuale all’ostensione della documentazione richiesta, né la sussistenza del necessario nesso di strumentalità tra quest’ultima e la tutela in giudizio di una situazione controversa”, visto che la documentazione degli operatori partecipanti alla gara – che si collocano dopo il primo aggiudicatario -, non risulta conosciuta dalla stazione appaltante, nel senso che non è necessario che venga esaminata una volta individuata, verificata e formalizzata l’aggiudicazione.
La conoscenza dei vari documenti (dal secondo in poi e, in ossequio alla norma citata, fino al quinto per cui si impone la conoscenza “reciproca” degli atti di gara) è solo eventuale “laddove fosse in futuro oggetto di valutazione nel caso di decadenza dell’aggiudicazione – ad esempio perché annullata giudizialmente o in autotutela – oppure nell’ipotesi di risoluzione del contratto eventualmente stipulato o della sua mancata sottoscrizione tra le parti, e sempre che l’amministrazione si determini a completare la procedura in corso e a scorrere la graduatoria”.
Fino a quel momento si tratta di documentazione estranea, ed esterna, rispetto alla formazione del provvedimento di aggiudicazione.
L’interesse all’ostensione, pertanto, potrebbe diventare concreto ed attuale solo in caso di successiva prosecuzione del procedimento e, negare l’accesso, non può essere configurata come azione di tipo prognostico in merito alle possibilità di vittoria in giudizio dell’instante, ma si configura, piuttosto, come una mera presa d’atto dell’estraneità della documentazione rispetto agli sviluppi procedimentali.
Secondo il Giudice, la stessa disposizione contenuta nell’art. 36 depone in senso contrario a quello prospettato dal ricorrente, considerato che presuppone, evidentemente, che la stazione appaltante abbia cognizione ed abbia valutato la documentazione amministrativa prodotta anche dagli altri concorrenti.
Nel caso dell’inversione procedimentale, in realtà, questo segmento non è rinvenibile considerato che “i menzionati documenti non sono entrati effettivamente nella sequela procedimentale conclusasi con l’aggiudicazione della gara e, dunque, non possono esserne considerati “presupposti” tanto sul piano sostanziale, quanto su quello formale” dell’aggiudicazione dell’appalto.
In definitiva, con l’inversione procedimentale, la posizione dei concorrenti nella graduatoria di merito non può ritenersi affatto consolidata “fino a quando non intervenga anche la positiva disamina della documentazione amministrativa”.
Per questo non esiste neppure un interesse ad ambire allo scorrimento della graduatoria “laddove venisse meno l’aggiudicazione inizialmente disposta, dovendo l’amministrazione riavviare la procedura di gara e completarla con la valutazione dell’ultima parte della documentazione, accertando la sussistenza di tutti i requisiti di ammissione e di partecipazione oppure escludendo l’operatore economico che ne risultasse insanabilmente privo”.
L’accessibilità, in pratica, viene posticipata e risulta condizionata ad una attività amministrativa (solo eventuale) che potrà essere avviata dalla stazione appaltante qualora sia ritenuta necessaria (potendo la stazione appaltante anche procedere con nuova gara).
TAR Calabria, sez. I, sent. n. 1637/2025: contratto concluso mediante corrispondenza.
La stipula del contratto di appalto mediante “corrispondenza secondo l’uso commerciale” esige un concreto scambio di documenti contenenti proposta e accettazione. In difetto non esiste un contratto.
Nel caso esaminato dal Giudice amministrativo, il ricorrente, affidatario di un appalto, comunicava alla stazione appaltante di sciogliersi dal vincolo dell’offerta presentata “per l’inutile decorso del termine per la firma del contratto”. All’istanza replicava il RUP che evidenziava come detta richiesta non poteva trovare accoglimento, atteso che il contratto di appalto doveva ritenersi già concluso “per facta concludentia”. Da qui, la ragione principale del ricorso con conseguente impugnazione, tra altro, “dell’’Avviso-richiesta di preventivo/offerta (…) laddove interpretato nel senso per cui il contratto di appalto si intenda concluso per facta concludentia e non invece in forma scritta e mediante scambio di lettere commerciali (come previsto dall’art. 7 della lex specialis”).
Il giudice ha ritenuto le ragioni del ricorrente fondate.
Il TAR puntualizza che, in relazione alle procedure negoziate e affidamenti diretti, la stipula del contratto può avvenire anche in forma ultra semplificata, ossia “mediante corrispondenza secondo l’uso commerciale, consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o sistemi elettronici di recapito certificato qualificato ai sensi del regolamento Ue n. 910/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 luglio 2014”.
Da notare che l’art. 18 del Codice è stato modificato dall’art. 6 della l. n. 209/2024, che ha introdotto nel co. 1 la facoltà di optare, anche in caso di aggiudicazioni/affidamenti semplificati, per forme maggiormente rigorose del contratto (forma pubblico/amministrativa, atto notarile e scrittura privata).
Lo stesso avviso di gara richiamava la disposizione appena riportata.
Pur avendo individuato, chiaramente, le modalità pratico/operative – ovvero la stipula del contratto mediante scambio di note commerciali – la stazione appaltante ha ritenuto che il contratto risultasse già “concluso per fatti concludenti senza i necessari presupposti”. In realtà, rimarca la sentenza, nel caso di specie non è ravvisabile la conclusione del contratto mediante scambio di lettere commerciali.
Secondo la giurisprudenza, la formazione del contratto mediante corrispondenza commerciale sussiste concretamente solo quando le parti si scambiano documenti “in cui è raccolta la volontà unilaterale di un solo contraente”, di modo che lo scambio tra proposta e accettazione, delineato dall’art. 1326 c.c., non è contestuale, come avviene con la sottoscrizione della scrittura privata, ma asincrono.
È necessaria, quindi, la produzione e invio di documenti (lettere/comunicazioni) in cui proponente ed accettante esprimano la propria volontà unilaterale di obbligarsi. Nel caso di specie, mentre il ricorrente ha “posto in essere le attività preparatorie alla stipula del contratto, fornendo la garanzia definitiva, (…) e la disponibilità all’acquisizione anticipata dei lavori, sospesa per volontà della stazione appaltante”, non ha però mai espresso “la volontà di accettare la proposta e, quindi, di obbligarsi nei confronti del soggetto pubblico ma, esclusivamente, la sussistenza di tutte le condizioni prodromiche alla stipula, così come peraltro richiesto dall’amministrazione intimata”.
Non sono rinvenibili pertanto, per il Giudice, le condizioni richieste dall’art. 18 del Codice, mancando una vera e propria volontà di vincolarsi.