Parere MIT n. 3635/2025: regole esplicative della rotazione da indicare nella determina a contrarre.

All’ufficio legale di supporto del MIT viene sottoposto un particolare quesito in tema di rotazione e, probabilmente, teso a comprendere se il tempo intercorso tra un affidamento ed il successivo (al pregresso affidatario) possa consentire di evitare la rotazione.

In realtà, il tempo trascorso non consente di evitare la rotazione come già spiegato dallo stesso MIT con il parere n. 3342/2025.

Nel quesito, in dettaglio – a cui il MIT ha dato riscontro con il recente parere n. 3635 del 23 giugno 2025 -, si pone la questione se per l’applicazione del principio di rotazione si debba fare riferimento alla decisione a contrarre (quale atto di avvio del procedimento) o alla data “di stipula della pratica immediatamente precedente”.

Considerando, prosegue il quesito, che la rotazione opera con “riferimento ad uno stesso settore merceologico, oppure alla stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.

Il MIT non ha dubbi nell’evidenziare che il riferimento principale, per valutare la necessità di applicare o meno la rotazione, è la decisione a contrarre.

Poi, con chiaro riferimento all’affidamento diretto, nel parere si legge che la decisione a contrarre rappresenta l’ “atto unico ricognitivo delle attività propedeutiche”.

Secondo l’ufficio di supporto, quindi, la fase della predisposizione della decisione a contrarre è quel momento istruttorio in cui il dirigente/responsabile del servizio deputato alla firma assume “la determinazione di voler procedere all’affidamento di uno specifico appalto e definisce le modalità di selezione, comprese quelle relative alla rotazione degli operatori”.

La puntualizzazione espressa consente ulteriori sottolineature pratico/operative sulla rilevanza della decisione a contrarre.

La prima è che, in relazione al caso dell’affidamento diretto, effettivamente, la decisione di affidamento (visto che in realtà contiene l’aggiudicazione efficace e l’impegno di spesa e pertanto non si può configurare come decisione a contrarre) costituisce effettivamente un atto ricognitorio di ciò che è accaduto in fase meramente istruttoria e l’epilogo a cui giunge il RUP.

La regola dell’alternanza è un aspetto/vincolo che deve essere affrontato, pertanto, fin dalla fase istruttoria.

La decisione di affidamento, quindi, quale atto unico del procedimento darà conto dell’applicazione della rotazione o delle ragioni per cui il RUP ha ritenuto di non dover applicare la regola dell’alternanza, nei limitatissimi casi in cui ciò risulta consentito dall’art. 49 del D.Lgs. 36/2023 (per l’affidamento diretto si pensi al caso dell’assenza di operatori sul mercato).

La rotazione si applica anche negli altri casi di procedura semplificata e quindi anche nel caso della procedura negoziata.

A differenza dell’affidamento diretto, la procedura negoziata (autentica procedura di gara) avrà l’atto a monte e quindi la decisione a contrarre (che conterrà anche la prenotazione di impegno di spesa) ed esprimerà la disciplina relativa alla rotazione.

Questa decisione dovrà anche essere riprodotta, correttamente, nell’avviso pubblico a manifestare interesse, qualora si procedesse in questo modo per individuare gli operatori da far competere.

Nel caso, invece, di scelta dall’albo interno dei fornitori, che non viene preceduto dall’avviso pubblico ma dall’applicazione dei criteri stabiliti nel regolamento che ha disciplinato l’istituzione dell’elenco, la decisione a contrarre dovrà dar conto dell’approccio rispetto alla rotazione.

La valorizzazione della decisione a contrarre viene ribadita nell’all. II.1 del Codice, che sul punto riprende le indicazioni già contenute nelle linee guida ANAC n. 4.

In particolare, l’art. 1, co. 2, chiarisce che la decisione a contrarre deve (anche) contenere:

• l’indicazione dell’interesse pubblico che si intende soddisfare;
• le caratteristiche delle opere, dei beni o dei servizi oggetto dell’appalto;
• l’importo massimo stimato dell’affidamento e la relativa copertura contabile;
• la procedura che si intende seguire con una sintetica indicazione delle ragioni della scelta;
• i criteri per l’individuazione degli operatori da invitare alla procedura negoziata a seguito dell’indagine di mercato o della consultazione degli elenchi;
• i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte;
• nonché le principali condizioni contrattuali.

TAR Campania, sez. VIII, sent. n. 4872/2025: non va escluso l’operatore che, segnalando un malfunzionamento della piattaforma di gara, non riesce ad allegare l’offerta.

I concorrenti a una gara telematica devono avvertire la stazione appaltante del malfunzionamento del sistema di ricezione delle offerte. Si tratta di un comportamento rispondente ai principi di fiducia, di tutela dell’affidamento e di buona fede a cui è improntato il nuovo Codice degli Appalti. Pertanto, la presenza di un “errore del sistema” non vale a escludere la legittimità del comportamento di chi abbia inteso inserire il documento senza nulla chiedere e nonostante la comparsa del citato messaggio di errore.

Questo è quanto enunciato con sentenza del TAR Campania in commento. 

In particolare, all’esito di una procedura di gara per l’affidamento di un servizio l’operatore economico escluso aveva presentato ricorso al TAR eccependo di aver informato la stazione appaltante, prima della scadenza del termine per l’offerta, che il sistema informatico non consentiva di inserire separatamente gli oneri di sicurezza aziendali e i costi della manodopera, ma permetteva esclusivamente di inserire il prezzo offerto, producendo un messaggio automatico di “errore” nel caso di caricamento di un file diverso generato automaticamente dalla piattaforma. La stazione appaltante, inizialmente, aveva riconosciuto l’anomalia tecnica imputabile al sistema telematico, concedendo un termine di proroga per la presentazione delle offerte, poi, però, sul presupposto che gli altri tre operatori economici erano riusciti ad allegare i documenti richiesti (nonostante il sistema segnalasse il caricamento dell’ulteriore documento come “effettuato con errori”) aveva disposto l’esclusione della ricorrente.

Secondo il TAR, l’amministrazione ha agito illegittimamente. È vero che è richiesto che i partecipanti in una gara debbano tenere una diligenza qualificata, ai sensi dell’art. 1176 cod. civ., ma, comunque, non si può disconoscere che la ricorrente si sia comportata in modo “scrupoloso e corretto”. Infatti, la società ha segnalato il difetto del modulo prima della scadenza delle offerte; il fatto che gli altri operatori economici siano riusciti a inserire i documenti richiesti non implica che il comportamento della ricorrente sia stato negligente. Anzi, la comparsa del messaggio di errore “può essere inteso quale sintomo dell’irregolarità dell’offerta inserita in piattaforma, il che comporta il rischio di essere esclusi dalla gara in ragione della non rispondenza della documentazione offerta rispetto a quella ammessa dal sistema”.

Secondo il canone di diligenza professionale qualificata la ricorrente ha agito correttamente segnalando la difettosità del sistema in conformità dei principi di fiducia, di buona fede e di tutela dell’affidamento di cui agli art. 2 e 5 del d.lgs. n. 36/2023. 

Il TAR conclude, poi, correggendo l’interpretazione data dalla stazione appaltante a un parere di precontenzioso sul tema, precisando che anche “l’autorità indipendente che presiede al settore dei contratti pubblici” mostra di ritenere conforme alla diligenza professionale la decisione “di avvertire la Stazione appaltante del malfunzionamento del sistema di ricezione delle offerte. Comportamento che, come si è detto, appare il più rispondente ai principi di fiducia, di tutela dell’affidamento e di buona fede a cui è improntato il nuovo codice degli appalti”.

Cons. Stato, sez. V, sent. n. 5343/2025: è possibile regolarizzare in gara i requisiti speciali.

Il soccorso istruttorio può essere legittimamente utilizzato anche per supplire all’originaria mancata dimostrazione dei requisiti speciali in sede di gara. Infatti, la successiva dimostrazione della sussistenza di tali requisiti operata in sede di soccorso istruttorio non costituisce una modifica inammissibile dell’offerta. Il concorrente può legittimamente integrare la propria dichiarazione in merito al possesso di tali requisiti, purché sia dimostrato che gli stessi erano già sussistenti al momento del termine di scadenza di presentazione delle offerte.

È questo il rilevante principio affermato nella sentenza del Consiglio di Stato che, sia pure con qualche cautela, apre alla possibilità che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato anche ai fini della dimostrazione dei requisiti speciali, superando il prevalente orientamento giurisprudenziale che in passato si era espresso in termini negativi.

Nel caso esaminato dal Giudice amministrativo, un ente appaltante aveva bandito una gara per l’affidamento di un appalto integrato. Ai fini della partecipazione un concorrente indicava quale progettista un raggruppamento temporaneo. Il concorrente risultava primo in graduatoria.

La commissione di gara, nel verificare la relativa documentazione amministrativa, rilevava, tuttavia, la mancanza del modulo destinato a indicare il possesso dei requisiti tecnici in capo al raggruppamento di progettisti. La stessa commissione procedeva, quindi, ad attivare il soccorso istruttorio, ad esito del quale il concorrente trasmetteva il modulo originariamente mancante.

La commissione procedeva a formulare la proposta di aggiudicazione a favore del concorrente stesso. Tuttavia, il RUP in sede di verifica dei requisiti rilevava che quelli indicati dal raggruppamento di progettisti non soddisfacevano pienamente quanto richiesto dal disciplinare di gara. Lo stesso RUP assegnava, dunque, un ulteriore termine al concorrente per la presentazione di osservazioni. Lo stesso faceva pervenire una comunicazione in cui, riconoscendo che i servizi di progettazione indicati nel modulo trasmesso non soddisfacevano i requisiti di qualificazione richiesti dall’ente appaltante, indicava, comunque, un ulteriore servizio che invece era sufficiente alla scopo.

Il RUP, constatato che il nuovo servizio non era stato indicato nella documentazione originaria prodotta in sede di offerta né in sede di soccorso istruttorio precedentemente attivato, procedeva all’esclusione del concorrente. Quest’ultimo impugnava il provvedimento di esclusione davanti al TAR Toscana, che accoglieva il ricorso. La sentenza di primo grado è stata appellata davanti al Consiglio di Stato dal secondo classificato, che riteneva invece legittima l’esclusione del primo classificato.

L’appellante ha formulato specifiche censure in relazione ai passaggi più significativi della sentenza di primo grado. Il TAR Toscana aveva, in primo luogo, rilevato che il disciplinare di gara preveda che il soccorso istruttorio potesse avere struttura bifasica. Ciò implicava che, una volta attivata la prima fase, qualora il concorrente avesse prodotto documentazione non pienamente coerente con quanto richiesto, era possibile chiedere ulteriori precisazioni o chiarimenti.

Secondo il TAR Toscana, ciò era appunto quanto avvenuto nel caso di specie, circostanza che rendeva quindi illegittimo il provvedimento di esclusione. Al contrario l’appellante ha contestato questa interpretazione del Giudice amministrativo, in quanto non teneva conto che le precisazioni e chiarimenti che possono essere formulati dal concorrente devono riguardare i documenti già prodotti nella prima fase, non potendo comportare la presentazione di documenti nuovi e ulteriori.

Sempre il TAR aveva evidenziato, nella sua pronuncia, che la stazione appaltante, in conformità a quanto previsto dal disciplinare di gara, aveva proceduto secondo il meccanismo dell’inversione procedimentale, e quindi aveva correttamente verificato la documentazione amministrativa e utilizzato il soccorso istruttorio dopo l’apertura delle offerte tecniche ed economiche.

Secondo l’appellante, il Giudice amministrativo avrebbe però trascurato di considerare che il ricorso al soccorso istruttorio in questo ambito avrebbe comportato la violazione del divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica, erroneamente mescolando in un unico contesto i contenuti delle due offerte (tecnica ed economica) e della documentazione amministrativa.

Lo stesso appellante sottolinea, inoltre, come la circostanza che il raggruppamento di progettisti fosse effettivamente in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti sarebbe del tutto irrilevante, in quanto gli stessi non sono stati dimostrati nei termini e secondo le condizioni richiesti dalla procedura di gara. Infatti, una volta constatato che la documentazione prodotta dal concorrente in sede di soccorso istruttorio attivato dalla commissione di gara non era sufficiente ai fini della dimostrazione dei requisiti, l’avvio di un’ulteriore fase di integrazione documentale da parte del RUP sarebbe da considerare illegittima.

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello, confermando la sentenza del Giudice di primo grado. Alla base della decisione, tre elementi fondamentali da valutare unitariamente: la particolarità del caso di specie, la circostanza che il servizio indicato nell’ambito della seconda fase del soccorso istruttorio era già menzionato nell’offerta tecnica del concorrente e la mancanza di un vulnus alla procedura in relazione alle concrete modalità di svolgimento del soccorso istruttorio.

Alla luce di questi elementi, il Consiglio di Stato ha evidenziato che l’indicazione in sede di soccorso istruttorio di un servizio non ricompreso nella lista iniziale prodotta in gara non rappresenta una inammissibile modifica dell’offerta, ma una legittima integrazione documentale volta a dimostrare l’effettivo possesso da parte del concorrente dei requisiti richiesti dalla documentazione di gara, ovviamente sul presupposto che gli stessi sussistessero al momento del termine ultimo di presentazione delle offerte.

Questa integrazione successiva non ha prodotto alcun intralcio all’ordinato e tempestivo svolgimento della procedura di gara. L’esclusione disposta dalla stazione appaltante rispondeva quindi a un mero formalismo, che prescindeva dall’effettivo possesso in capo al concorrente dei requisiti richiesti.

Lo stesso Consiglio di Stato ricorda che il soccorso istruttorio non può tradursi in un meccanismo dilatorio della procedura di gara, che si fonda innanzi tutto sull’obbligo di collaborazione del concorrente che ne usufruisce. Su quest’ultimo grava quindi un dovere assoluto di chiarezza e completezza nella presentazione e nella successiva verifica della documentazione, in maniera da non ostacolare o comunque rendere più gravosa la procedura.

Nel caso di specie tale dovere non risulta violato, e quindi la stazione appaltante ha escluso il concorrente effettivamente e incontrovertibilmente in possesso dei requisiti richiesti per un mero formalismo. Ciò tanto più che lo stesso disciplinare ammetteva la possibilità che ai concorrenti che in sede di soccorso istruttorio avessero prodotto dichiarazioni o documenti non perfettamente coerenti con la richiesta formulata, potessero essere sollecitati ulteriori chiarimenti e precisazioni.

Come accennato all’inizio, la pronuncia del Consiglio di Stato rappresenta una cauta apertura alla possibilità di utilizzare il soccorso istruttorio anche in relazione alla dimostrazione dei requisiti speciali, in passato negata dalla giurisprudenza.

Lo stesso Consiglio di Stato si era, infatti, espresso nel senso dell’impossibilità di ricorrere al soccorso istruttorio per sanare carenze relative ai requisiti speciali di qualificazione. Ciò, sulla base della considerazione che tali requisiti – specie nel caso in cui definiscono il team operativo richiesto ai concorrenti per lo svolgimento delle prestazioni oggetto di affidamento - costituiscono parte integrante dell’offerta tecnica, per sua natura immodificabile e non suscettibile di integrazione attraverso il soccorso istruttorio (Consiglio di Stato, Sez. V, sent. n. 7870/2023).

La preclusione in merito alla sanabilità di elementi relativi ai requisiti speciali è stata affermata dalla giurisprudenza anche con riferimento al soccorso istruttorio così detto procedimentale, cioè quello eventualmente attivabile in sede processuale (Consiglio di Stato, Sez. V, sent. n. 3522/2024).

In realtà questa preclusione in termini assoluti e rigidi non convinceva. Mentre poteva, infatti, risultare corretto non consentire il ricorso al soccorso istruttorio quando i requisiti di qualificazione – nei limiti in cui ciò è consentito – vengono a integrare alcuni elementi dell’offerta tecnica, la stessa conclusione non appare accoglibile nei casi in cui questa commistione non opera.

Affermare, in termini generali e assoluti, che il soccorso istruttorio non possa operare con riferimento ai requisiti speciali, in quanto ciò determinerebbe in ogni caso la violazione del principio di immodificabilità dell’offerta, non era convincente.

In linea generale, infatti – e salva l’analisi di specifici casi concreti -, la completa e diretta immedesimazione tra requisito speciale e contenuto dell’offerta non appare accoglibile. In questo senso sono emblematiche proprio le considerazioni contenute nella sentenza in commento.

Tale sentenza si pone nel solco della massima valorizzazione dell’istituto, in un’ottica più attenta a salvaguardare la sostanza delle offerte che non la mera regolarità della documentazione presentata dai concorrenti. Impostazione che – senza trascurare la necessità che siano sempre salvaguardati i principi di par condicio e trasparenza e nonché quello di autoresponsabilità dei concorrenti - si pone peraltro in linea con il contenuto di due importanti principi generali individuati nei primi articoli del d.lgs. n. 36/23, quali criteri ispiratori della disciplina complessiva: il principio del risultato e il principio della fiducia, che – nel privilegiare il dato sostanziale piuttosto che il mero rispetto delle forme - vanno entrambi nella direzione di rafforzare la finalità e l’estensione applicativa del soccorso istruttorio.