Cons. Stato, sez. V, sent. n. 532/2023: nelle procedure negoziate l'impresa esclusa per la rotazione può partecipare in team con un soggetto invitato.

Nell'ambito di una procedura negoziata senza pubblicità un operatore economico invitato individualmente dall'ente appaltante può presentare offerta in raggruppamento temporaneo con altro soggetto non invitato. Né vale invocare il principio di rotazione per negare tale possibilità in relazione al fatto che l'operatore non invitato, successivamente associato in raggruppamento, era l'affidatario del precedente contratto, per cui nei suoi confronti sarebbe, in linea generale, vietato l'invito alla procedura di affidamento del contratto successivo. Ciò, in quanto il richiamo al principio di rotazione risulta totalmente inconferente in relazione al caso in esame, anche in considerazione del fatto che non vi è identità soggettiva tra il concorrente che partecipa alla gara (RTI) e il precedente affidatario del contratto (che è un componente di detto raggruppamento).

Si è espresso in questo senso il Consiglio di Stato, con una pronuncia che trova il suo interesse, al di là della soluzione del caso specifico, nell'affermazione di alcuni principi di ordine più generale sui caratteri propri della procedura negoziata, il cui ruolo sta diventando sempre più significativo nell'ordinamento dei contratti pubblici, specie con riferimento all'affidamento dei contratti sottosoglia.

Nel caso di specie, una Stazione Appaltante aveva indetto una procedura negoziata senza preventiva pubblicazione di un bando, ai sensi del decreto semplificazioni. I soggetti invitati erano stati individuati mediante un sorteggio automatico nell'ambito dell'albo dei fornitori istituito dall'ente appaltante. Uno dei soggetti invitati presentava offerta in raggruppamento temporaneo, costituito con altro operatore non invitato. Un concorrente alla procedura ha proposto ricorso davanti al Giudice amministrativo ritenendo illegittima questa modalità di partecipazione alla gara, in relazione alla presenza nella compagine del raggruppamento di un soggetto che non era stato precedentemente invitato.

Il TAR Puglia ha accolto il ricorso. Il Giudice amministrativo di primo grado ha, infatti, fatto propria l'interpretazione prospettata dal ricorrente secondo cui anche nelle procedure negoziate la possibilità che il soggetto invitato possa presentare offerta in raggruppamento con altri operatori è limitata all'ipotesi in cui questi ultimi siano stati anch'essi invitati. Interpretazione accolta da parte della giurisprudenza - anche se in maniera non univoca – con riferimento alle procedure ristrette. Il TAR Puglia ha, inoltre, ritenuto che nel caso di specie fosse stato violato il principio di rotazione. La sentenza è stata oggetto di appello davanti al Consiglio di Stato.

Il Consiglio di Stato, nella sentenza in commento, delinea con chiarezza la questione su cui verte la controversia. Si tratta di stabilire se un operatore economico invitato singolarmente a una procedura negoziata possa presentare offerta in raggruppamento costituito con altro operatore non precedentemente invitato. Secondo il Giudice di secondo grado la risposta non può che essere positiva, con conseguente riforma della sentenza di primo grado. Per giungere a questa conclusione il Consiglio di Stato prende le mosse dalla definizione di procedura negoziata, contenuta all'articolo 3 del d.lgs. n. 50/2016. In base ad essa “le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto”.

La stessa definizione rende evidente che vi è una selezione degli operatori – al di là del tema di come tale selezione viene operata - e una successiva negoziazione con gli stessi. Il tutto, secondo la definizione richiamata, in un contesto scevro da qualunque formalismo tipizzato, e nel solo rispetto dei principi generali della contrattualistica pubblica. Come risulta chiaramente anche dalla definizione riportata, nella procedura negoziata non vi è una fase di prequalifica, diversamente da quanto accade nella procedura ristretta. Ciò, in quanto nella procedura negoziata è l'ente appaltante che consulta gli operatori che ha scelto, senza quindi che questi ultimi debbano preventivamente dimostrare il possesso dei requisiti richiesti. Il fatto che per effettuare la scelta l'ente appaltante ricorra – anche in base alle indicazioni contenute nelle Linee guida dell'ANAC – ad indagini di mercato o a elenchi di fiducia, non muta la natura e i caratteri propri della procedura negoziata. Questa fase antecedente agli inviti non è classificabile in termini di prequalifica e non fa parte della procedura di gara in senso proprio.

In questo quadro di riferimento, non vi è alcuna disposizione normativa che precluda la possibilità a un soggetto invitato individualmente di presentare offerta in raggruppamento temporaneo. Né la direttiva Ue 24/2014, né l'articolo 48 del d.lgs. n. 50/2016, contengono divieti in questo senso ed anzi, al contrario, esprimono un favore di carattere generalizzato alla cooperazione tra imprese ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici. Il Consiglio di Stato si limita a evidenziare che non vi è la preclusione sopra indicata in termini generali, senza entrare nel dettaglio dello specifico caso in cui il raggruppamento è stato costituito da un soggetto invitato con altro operatore non invitato. Ma che non vi siano criticità anche in relazione ai soggetti non invitati è il naturale risultato del richiamo precedente ai caratteri propri della procedura negoziata. Se, infatti, tale procedura si caratterizza per la mancanza di una fase di prequalifica, perde di significato la circostanza che il soggetto sia ricompreso o meno tra i soggetti invitati dalla stazione appaltante a presentare offerta, cosicché anche l'operatore non invitato può legittimamente partecipare al raggruppamento che presenta l'offerta.

Risolta in termini netti la prima questione, il Consiglio di Stato passa alla seconda argomentazione posta alla base della pronuncia di primo grado. In base a tale argomentazione, il concorrente invitato singolarmente non avrebbe potuto presentare offerta in veste di raggruppamento temporaneo in cui vi era un operatore che risultava il precedente affidatario del contratto, in quanto ciò violerebbe il principio di rotazione. Nell'affrontare la questione il Consiglio di Stato opera una premessa che appare di particolare rilievo ai fini di un corretto inquadramento, in termini generali, del principio di rotazione. Viene, infatti, affermato che quest'ultimo, se inteso in maniera distorta, finisce per concretizzare una causa di esclusione dalla gara che, da un lato, non è codificata in alcuna norma e, dall'altro, appare in contrasto con il principio di tutela della concorrenza e di massima partecipazione alle gare. Che è esattamente ciò che avverrebbe nel caso di specie accogliendo l'interpretazione estensiva che di tale principio ha inteso dare il Giudice di primo grado.

Al riguardo, il Consiglio di Stato ricorda che il principio di rotazione non è una novità assoluta del d.lgs. n. 50/2016, poiché lo stesso era già presente nella normativa precedente (d.lgs. n. 163/2006), con specifico riferimento proprio agli inviti da effettuare nell'ambito della procedura negoziata e agli affidamenti di prestazioni in economia. Tuttavia, diverso è il valore attribuito a tale principio nella disciplina previgente e in quella attuale. Nella prima, il principio di rotazione non aveva un valore cogente, nel senso che la sua mancata applicazione non comportava l'illegittimità della gara svolta qualora la stessa avesse portato all'aggiudicazione anche a favore del precedente aggiudicatario, a condizione che tale gara avesse comunque rispettato i principi di trasparenza e parità di trattamento e, in particolare, sulla scelta della migliore offerta non avesse inciso la pregressa esperienza specifica maturata dal precedente (e nuovo) affidatario.

Questa impostazione risulta significativamente modificata nel d.lgs. 50/2016 e nell'interpretazione che del principio di rotazione è stata offerta prima dall'ANAC e poi dalla giurisprudenza prevalente. Tale principio è, infatti, diventato molto più stringente, al punto tale che la sua non integrale applicazione viene spesso considerata una causa di illegittimità della procedura di gara. Ciò detto, la ratio del principio di rotazione in sede di inviti è facilmente comprensibile: evitare che la stazione appaltante inviti sempre gli stessi soggetti restringendo o addirittura annullando la concorrenza. Tuttavia estendere tale principio a un'ipotesi come quella del caso in esame, per cui non potrebbe presentare offerta un raggruppamento in cui l'operatore originariamente invitato abbia aggregato il precedente affidatario, non trova alcun fondamento nella normativa vigente e porta a un'applicazione distorta del principio stesso.

Occorre, infatti, considerare che il raggruppamento di imprese è soggetto che, pur non essendo dotato di autonoma personalità giuridica, è totalmente distinto dai singoli componenti, per cui è del tutto improprio operare un'identificazione soggettiva tra raggruppamento che presenta l'offerta e precedente affidatario. Con la logica conseguenza che tale ultima qualifica in capo a un componente del raggruppamento non può portare all'applicazione del principio di rotazione nei confronti del raggruppamento stesso, se non attraverso una lettura distorta di tale principio.

La procedura negoziata ha assunto un ruolo sempre maggiore nell'ordinamento dei contratti pubblici, specie con riferimento agli affidamenti di importo inferiore alla soglia comunitaria. Per tali affidamenti è divenuta, infatti, una procedura di comune utilizzo a seguito dei decreti semplificazione. Situazione destinata a consolidarsi in base alle previsioni contenute nello schema del nuovo Codice dei Contratti.

Diventano, quindi, molto significative alcune affermazioni operate nella pronuncia del Consiglio di Stato. Viene ribadito che si tratta di una procedura scevra da particolari formalità, in cui manca una fase di prequalifica e, coerentemente, la scelta dei soggetti da invitare è connotata da un'ampia discrezionalità. I vincoli introdotti nella fase di scelta non trovano riscontro nelle norme, ma solo nelle indicazioni contenute nelle Linee guida dell'ANAC e nell'interpretazione giurisprudenziale. La definizione stessa della procedura negoziata, in cui si specifica che l'ente appaltante negozia le condizioni dell'appalto con uno o più soggetti dallo stesso prescelti, offre evidenza di questa circostanza.

Ovviamente, la selezione dei soggetti da invitare deve avvenire nel rispetto dei principi generali. E sotto quest'ultimo profilo, si ripropone un elemento di criticità relativo alla difficoltà di conciliare la natura della procedura negoziata senza bando con l'obbligo di pubblicità, venendosi a configurare nell'ambito dello svolgimento della procedura due elementi contraddittori tra loro.

Incertezze applicative dell’affidamento diretto.

Due recenti sentenze del Giudice amministrativo di primo grado, emanate a distanza di pochi giorni, hanno affrontato sotto diversi profili il tema dell'affidamento diretto e delle relative modalità di applicazione. Il TAR Friuli-Venezia Giulia e il TAR Toscana si sono occupati, da un lato, delle modalità di comparazione delle offerte pervenute a seguito di un'indagine di mercato e, dall'altro, dei criteri applicativi del principio di rotazione. Le due pronunce vengono a definire un quadro composito, con affermazioni, peraltro, non sempre pienamente convincenti, il che, comunque, denota la difficoltà di dettare regole chiare ai fini della corretta applicazione di questa particolare modalità di affidamento dei contratti, in cui gli eventuali profili procedurali devono essere valutati alla luce di una negoziazione che resta di natura diretta.

• TAR Friuli-Venezia Giulia

Con la sentenza n.52 del 16 febbraio 2023, il TAR Friuli-Venezia Giulia si è pronunciato in merito ad un affidamento diretto del servizio di supporto per lo sviluppo delle comunità energetiche per un importo pari a 123.000 euro operato ai sensi del d.l. n.76/2020, previo svolgimento di un'indagine di mercato. A fronte dell'intervenuto provvedimento di aggiudicazione uno dei concorrenti invitati all'indagine di mercato impugnava lo stesso davanti al giudice amministrativo. A fondamento del ricorso veniva contestato, in via pregiudiziale, che la procedura svolta, per come era stata strutturata, configurava in realtà non un affidamento diretto in senso proprio ma una vera e propria procedura negoziata, le cui regole, quindi, dovevano essere seguite integralmente. Così, ad esempio, doveva essere nominata una commissione giudicatrice in relazione al ricorso al criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, nei fatti utilizzato nel caso di specie. Ma il nucleo centrale del ricorso si incentrava su un altro aspetto. Il ricorrente lamentava, infatti, l'assenza di un'adeguata motivazione circa la scelta dell'offerta aggiudicataria operata dall'ente appaltante, tenuto conto che quest'ultima recava un importo significativamente superiore a quello proposto dal ricorrente. Questa circostanza renderebbe la decisione assunta dall'ente appaltante irragionevole e del tutto arbitraria, ponendosi in evidente contrasto con il principio di economicità, e non rinvenendosi negli atti alcuna valutazione comparativa che abbia tenuto conto dell'offerta economica – notevolmente inferiore – della ricorrente.

Il TAR ha accolto il ricorso, recependo in pieno la censura relativa al difetto di motivazione. Il provvedimento di affidamento del contratto, dopo aver dato evidenza delle tre offerte pervenute con i relativi importi, ha giustificato la preferenza accordata sulla base del fatto che l'offerente prescelto aveva presentato un preventivo congruo rispetto al valore stimato dell'appalto e alle risorse coinvolte nella relativa esecuzione. Secondo il Giudice amministrativo si tratta di considerazioni che rendono del tutto indecifrabili le ragioni della scelta, e che, peraltro, si pongono in contrasto con i principi generali della contrattualistica pubblica e, in particolare, con il principio di economicità. Ricorda, infatti, il TAR che l'affidamento in questione, per espressa previsione del decreto semplificazioni, deve avvenire nel rispetto dei principi generali di cui all'art. 30 del d.lgs. n. 50/2016, tra cui sono ricompresi i principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. In particolare, nel caso di specie rileva la violazione del principio di economicità, tenuto conto che nella documentazione che ha regolato l'iter procedurale non vi è alcuna indicazione idonea a evidenziare le ragioni che potevano legittimare di privilegiare, ai fini della scelta elementi, diversi rispetto al prezzo più basso. Né tali indicazioni sono ricavabili dalla relazione interna redatta a supporto dell'affidamento. Tale relazione indica esclusivamente le ragioni in base alle quali l'offerta prescelta è stata ritenuta congrua e fanno riferimento, da un lato, ai parametri economici contenuti nei tariffari delle professioni tecniche e legali, dall'altro, al numero di persone ritenuto necessario per lo svolgimento delle prestazioni oggetto del contratto, alla durata contrattuale e all'estensione territoriale di dette prestazioni.

Ma la relazione non contiene alcuna comparazione, anche elementare, tra l'offerta prescelta e quella – di molto inferiore – presentata dal ricorrente. Tra l'altro, la stessa relazione è stata redatta successivamente all'intervenuto provvedimento di affidamento, per cui anche sotto questo specifico profilo non risulta documento idoneo a supportare la scelta effettuata. In definitiva, il provvedimento di affidamento, per i motivi indicati, non è assistito da adeguata motivazione e deve, quindi, ritenersi illegittimo.

Tuttavia, questa illegittimità non produce alcun beneficio diretto nella sfera del ricorrente, che viene nei fatti privato di ogni tutela sostanziale. Il Giudice amministrativo, infatti, da un lato, ha respinto la domanda del ricorrente volta a ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto e il subentro nello stesso, ritenendo prioritario l'interesse pubblico dell'ente appaltante a poter usufruire in tempi rapidi del servizio oggetto di affidamento, dall'altro, il Giudice amministrativo ha negato anche il risarcimento per equivalente – cioè di una somma di denaro –, in quanto la ritenuta illegittimità del provvedimento di affidamento comporta l'obbligo per l'ente appaltante di rifare la procedura, senza, quindi, che il ricorrente possa rivendicare il mancato affidamento per invocare il risarcimento.

• TAR Toscana

Con la sentenza n. 98 del 31 gennaio 2023 il TAR Toscana ha affrontato l'annosa questione dell'applicazione del principio di rotazione a un'ipotesi di affidamento diretto. La questione ha avuto origine da un provvedimento di un ente locale di affidamento diretto del servizio di informazione pubblica, che era stato preceduto da un'indagine di mercato tra sette operatori, nell'ambito dei quali era stato ricompreso anche il precedente gestore del servizio, in deroga al principio di rotazione. Tale deroga era stata giustificata dall'ente appaltante in relazione alla ristrettezza del mercato che vedeva la presenza di pochi operatori e in considerazione dell'elevato grado di soddisfazione che aveva caratterizzato le prestazioni del gestore uscente.

La determinazione di affidamento a favore del gestore uscente veniva impugnata da uno degli operatori che aveva partecipato all'indagine di mercato, il quale contestava, in primo luogo, le motivazioni alla base della deroga al principio di rotazione che avevano portato all'invito del gestore uscente.

Questa censura è stata accolta dal Giudice amministrativo. Quest'ultimo ha, in primo luogo, richiamato la giurisprudenza consolidata che ha individuato le condizioni che, in via eccezionale, legittimano la deroga al principio di rotazione. Tali condizioni si sostanziano in un'adeguata e rigorosa motivazione delle ragioni sottostanti, che devono fare puntuale riferimento al numero circoscritto di operatori presenti sul mercato, all'elevato grado di soddisfazione delle prestazioni rese dal precedente gestore e/o al peculiare oggetto dell'affidamento e alle specifiche caratteristiche proprie del mercato di riferimento. Ad avviso del TAR Toscana queste condizioni non ricorrono nel caso di specie. Anzitutto, il fatto stesso che la stazione appaltante abbia invitato all'indagine di mercato sette operatori economici evidenzia che non siamo di fronte a quella ristrettezza del mercato che è elemento essenziale per derogare al principio di rotazione. Né può ritenersi sufficiente il riferimento al fatto che il precedente gestore abbia svolto il servizio in modo diligente e affidabile, poiché questa circostanza non integra quel grado di soddisfazione così elevato da essere considerato non facilmente replicabile. Conseguentemente, la deroga al principio di rotazione non poteva trovare spazio.

Anche in questo caso, comunque, l'annullamento del provvedimento di affidamento non comporta alcun vantaggio immediato e diretto in capo al ricorrente. Infatti, tanto il subentro nel contratto quanto il risarcimento per equivalente presuppongono che il ricorrente risulti automaticamente aggiudicatario a seguito dell'annullamento del provvedimento di affidamento. Ma questa circostanza non ricorre nel caso di specie, posto che da nessun elemento si ricava che l'offerta del ricorrente, in quanto la più conveniente sotto il profilo del prezzo, doveva necessariamente considerarsi aggiudicataria. Ciò, in quanto il confronto concorrenziale poteva svolgersi anche su elementi diversi da quello strettamente economico.

Le due pronunce evidenziano ancora una volta come l'affidamento diretto – anche alla luce dei contrastanti orientamenti giurisprudenziali – presenti delle zone d'ombra che ne rendono indefinite le modalità di applicazione. In particolare, si è andata consolidando un'interpretazione – specie dei Giudici amministrativi di primo grado – secondo il quale, lo svolgimento di un'indagine di mercato tende a procedimentalizzare la modalità dell'affidamento diretto, fino ad assimilarla a una procedura negoziata. In realtà, si deve ritenere – come pure affermato da altra parte della giurisprudenza – che l'affidamento diretto resta tale anche se è preceduto da un'attività procedimentale (indagine di mercato o altro).

Ciò, non muta i caratteri propri di questa modalità di selezione del contraente, che resta caratterizzata da un'ampia libertà di forme e da un significativo grado di discrezionalità. Resta la questione del necessario rispetto dei principi generali anche in caso di affidamento diretto. Si tratta di un tema molto sensibile, poiché alcuni di questi principi (libera concorrenza, trasparenza, pubblicità) non sembrano conciliarsi con la modalità dell'affidamento diretto. Appare tuttavia plausibile ritenere che non tutti i richiamati principi debbano trovare contestuale applicazione, con la conseguenza che in caso di affidamento diretto andrebbero privilegiati i principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, maggiormente aderenti alle modalità proprie di questa modalità di selezione del contraente.