Cons. Stat., sez. IV, sent. n. 7537/2021: il requisito non frazionabile può essere dimostrato da una sola impresa del gruppo

Nel caso in cui il disciplinare di gara preveda un requisito di qualificazione non frazionabile, con riferimento al raggruppamento temporaneo di imprese, la non frazionabilità non può essere intesa nel senso che ciascun componente del raggruppamento debba possedere il requisito per intero, essendo sufficiente che lo stesso sia posseduto per intero da un singolo componente. Questo il principio affermato dalla sentenza in commento, che offre un'interpretazione del c.d. requisito "di punta" che appare coerente con la natura e la funzione del raggruppamento temporaneo.

La pronuncia presenta, poi, altri profili di interesse, sia dal punto di vista processuale che sostanziale, in relazione alla peculiarità della fattispecie, caratterizzata dal contemporaneo svolgimento di una procedura di gara ordinaria e di una gara "ponte", destinata ad assicurare la continuità del servizio in attesa del completamento della prima.

La parte più interessante della pronuncia è relativa al merito della questione centrale sollevata, e, cioè, le modalità con cui occorre valutare la qualificazione del raggruppamento temporaneo di imprese in relazione alla richiesta di un requisito non frazionabile. Il disciplinare di gara prevedeva che i concorrenti dovessero dimostrare, nell'ambito dei requisiti di qualificazione tecnico – professionale, la gestione di un servizio di raccolta differenziata domiciliare per conto di un Comune con popolazione non inferiore a 15.000 abitanti. Secondo l'appellante, la dimostrazione di tale requisito da parte del raggruppamento di imprese risultato aggiudicatario era avvenuta secondo modalità non legittime.

Il raggruppamento avrebbe, infatti, proceduto alla sommatoria dei servizi prestati da ogni singolo componente del medesimo per conto di Comuni diversi, aventi una popolazione inferiore a 15.000 abitanti. Il motivo di censura è stato respinto dal Consiglio di Stato. Ricorda preliminarmente il giudice amministrativo che la normativa italiana – che sul punto riproduce le corrispondenti disposizioni comunitarie – al fine di ampliare la platea dei potenziali concorrenti e favorire, quindi, la più ampia partecipazione alle gare, ammette espressamente la possibilità di frazionare i requisiti di qualificazione tra più soggetti, attraverso gli istituti deputati alla cooperazione tra imprese, tra cui appunto si colloca il raggruppamento temporaneo.

Rispetto a questa impostazione non può trovare accoglimento la tesi dell'appellante secondo cui lo specifico requisito fissato nel caso di specie dall'ente appaltante sarebbe un requisito minimo, che, come tale, deve essere posseduto per la totalità da ogni singolo componente del raggruppamento.

Il Consiglio di Stato evidenzia che il raggruppamento in questione è di tipo orizzontale, per cui le imprese raggruppate sono tutte titolari delle medesime competenze ai fini della qualificazione alla gara. Ciò detto, rappresenta principio consolidato quello secondo cui nella definizione dei requisiti di qualificazione propri dei raggruppamenti temporanei la stazione appaltante gode di un significativo margine di discrezionalità, che può portare alla fissazione di requisiti anche molto rigorosi. Tuttavia ciò deve avvenire sempre nei limiti di criteri di proporzionalità e ragionevolezza, anche ai fini di preservare la più ampia partecipazione alle procedure di gara. Tali criteri devono rispondere al perseguimento di un punto di equilibrio tra l'esigenza di massima apertura al mercato e la diversa esigenza di non consentire l'affidamento a operatori che non siano in possesso delle necessarie capacità per l'esecuzione dell'appalto. Ciò significa che la ripartizione dei requisiti di qualificazione tra le imprese componenti il raggruppamento e l'interpretazione delle modalità attraverso cui la stessa deve avvenire devono anch'esse rispondere ai richiamati principi di ragionevolezza e proporzionalità.

L'insieme di queste considerazioni porta il Consiglio di Stato a concludere che la non frazionabilità del servizio "di punta", riferita alla qualificazione del raggruppamento temporaneo, non può essere interpretata nel senso che ciascun componente del raggruppamento debba possedere il requisito per intero, in quanto ciò sarebbe in contrasto con la logica e la ratio del raggruppamento, per sua natura volto a facilitare la più ampia partecipazione alle gare. È, invece, sufficiente, per garantire la qualificazione del raggruppamento nel suo complesso, che il requisito non frazionabile sia posseduto per intero da un singolo componente del raggruppamento.

Cons. Stat., sez. III, sent. n. 7507/2021: giusto escludere l'offerta illeggibile dal sistema informatico della PA.

È legittima l'esclusione dalla gara telematica a causa dell'illeggibilità della c.d. “offerta muta”, inserita all'interno della busta dell’offerta tecnica in formato non compatibile con il sistema informatico adottato dalla stazione appaltante.

Lo ha statuito il Consiglio di Stato, rilevando che, qualora l'illeggibilità del documento non risulti imputabile ad un errore del gestore della piattaforma informatica, ma dipenda da un difetto originario del file, prodotto in modalità non conforme alle prescrizioni della lex specialis, alla commissione di gara non spetta l'onere di porre rimedio alla irregolarità dell'offerta, procurandosi appositi software necessari per decodificare il documento, ed anzi una tale attività collaborativa le è preclusa.

Ciò, perché le modalità digitali di celebrazione delle gare richiedono l'osservanza diligente delle prescrizioni del bando e delle norme tecniche rilevanti, e, di conseguenza, sono posti a carico dell'offerente i rischi dell'eventuale erroneo utilizzo della piattaforma elettronica. Motivo per cui, al di fuori delle ipotesi di malfunzionamento del sistema informatico, l'irregolare produzione dei documenti di gara “rimane a rischio del partecipante nell'ambito della propria auto-responsabilità”.

In caso contrario, infatti, si altererebbe il regolare funzionamento della procedura, frustrando gli inderogabili principi di par condicio, imparzialità, ragionevolezza, efficienza ed economicità dell'esercizio dei poteri pubblici, sub specie di celere e tempestiva definizione delle procedure di gara.

Sotto il primo profilo, la disciplina di gara è posta a garanzia della par condicio di tutti i partecipanti ed eventuali deroghe sono consentite esclusivamente in funzione di specifiche ed apprezzabili esigenze. In questa prospettiva la caratteristica della piattaforma informatica è standardizzare ed uniformare le modalità di svolgimento della gara, sicché, addossare alla commissione di gara l'onere di decodificare un documento informatico prodotto in modalità non conformi alle prescrizioni ed alle regole tecniche di utilizzo del sistema informatico equivarrebbe a sanare una irregolarità imputabile esclusivamente alla responsabilità di un concorrente, turbando la regolarità del confronto concorrenziale.

Oltre a ciò, istituzionalizzando l'onere di porre rimedio alle irregolarità delle offerte e dei documenti informatici prodotti dai concorrenti, la gara telematica, concepita per semplificare ed accelerare l'affidamento degli appalti, verrebbe gravata da adempimenti e oneri ulteriori, volti a decodificare o regolarizzare documenti non fruibili attraverso il sistema informatico della procedura, a causa di errori imputabili esclusivamente alla responsabilità dei concorrenti. Ciò, vanificherebbe “le potenzialità che i sistemi informatico-telematici offrono alle pubbliche amministrazioni di pervenire alla certa e rapida individuazione del miglior offerente, senza utilizzare le ormai obsolete e farraginose procedure cartacee»”. Tanto più se si considera che la vasta gamma di disfunzioni, criticità, irregolarità che potrebbero sorgere a causa della violazione del canone di diligenza nell'utilizzo delle forme digitali prescritte, potrebbe comportare un articolato catalogo di adempimenti a carico delle commissioni di gara, suscettibili di paralizzare le procedure o quantomeno rallentarne la celebrazione frustrando le esigenze di celerità e speditezza che ne costituiscono il fondamento.

È compito dei concorrenti, dunque, prima di effettuare la trasmissione dell'offerta, accertarne l'integrità e la leggibilità secondo le regole dell'ordinaria diligenza, al fine di prevenire possibili inconvenienti legati al deterioramento dei documenti digitali trasmessi, con la conseguenza che l'illeggibilità dei file è ascrivibile alla responsabilità del concorrente, che è pertanto chiamato a risponderne. Per questo, la produzione di un documento illeggibile in una procedura informatizzata, qualora il problema non discenda dal mancato funzionamento del sistema, equivale alla mancata allegazione del documento e comporta l'esclusione dell'offerta, poiché si tratta di un “documento tecnicamente irregolare, ma sostanzialmente invalido”.

Di conseguenza, quando le regole della piattaforma di gara prevedono l'invio dell'offerta in un certo formato, senza specificare il programma necessario per la sua lettura, il canone dell'ordinaria diligenza impone che i documenti informatici che compongono la proposta possano essere aperti e visionati con tutti i programmi in comune commercio. In ogni caso, in mancanza di una tipizzazione dei lettori del formato dei file da parte della legge di gara, se l'impresa concorrente sceglie di inviare documenti che possono essere visualizzati solo con specifici programmi diversi da quelli comunemente in commercio, è suo onere indicare alla stazione appaltante le caratteristiche tecniche della sua offerta e di specificare i lettori necessari per consultare i documenti. Considerato, infatti, che l'illeggibilità dei documenti è dovuta ad una scelta del concorrente, è inevitabile che lo stesso sia tenuto a pagarne le conseguenze.

Sicché, nel caso in cui risulti debitamente accertato che l'impossibilità di visualizzare e consultare i documenti che compongono l'offerta non dipende da un errore imputabile al gestore della piattaforma informatica, l'esclusione dalla gara non può essere evitata eccependo che la mancata rilevazione dell'errore da parte del sistema avrebbe prodotto il legittimo affidamento sulla corretta ricezione di tutti i file, poiché "il sistema si limita a rilevare come errori solo quelli relativi alla non integrità del documento, e non segnala, quindi, errori di altra natura", ed il legittimo affidamento idoneo a salvare l'offerta opera soltanto "nei casi in cui non sarebbe possibile stabilire se vi sia stato un errore del trasmittente o la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio dovrebbe ricadere sull'ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara".

Ciò posto, la sentenza ribadisce che, qualora l'irregolarità riguardi un documento relativo all'offerta tecnica, non è possibile ricorrere al rimedio del soccorso istruttorio, atteso che l'art. 83, co. 9, d.lgs. n. 50/2016 esclude espressamente l'attivazione di tale rimedio in relazione alle irregolarità concernenti l'offerta economica e l'offerta tecnica. In ogni caso, il soccorso procedimentale a favore del concorrente potrebbe ipotizzarsi esclusivamente nel caso in cui l'amministrazione possa limitarsi ad utilizzare uno strumento già in suo possesso per eseguire la mera conversione del file, mentre non può sostanziarsi nell'onere di ricercare ed acquisire un apposito programma informatico che non “appartiene allo strumentario digitale di base di qualunque soggetto (pubblico o privato) che utilizzi la modalità digitale per lo svolgimento dell'attività”. In caso contrario, si finirebbe per onerare l'amministrazione di risolvere i problemi di apertura dei file del concorrente, imponendole di risalire alle cause del difetto del file e di dotarsi di tutti i programmi idonei a risolvere il problema di apertura del suo file, “trasformando così il soccorso procedimentale in un onere sproporzionato, volto, peraltro, a sanare un errore del concorrente dovuto al difetto dello standard minimo di diligenza richiesto per la partecipazione ad una gara telematica”.

ANAC, parere precontenzioso n. 738/2021: l'offerta priva di computo metrico va esclusa, senza possibilità di sanare l'irregolarità in corsa.

Il concorrente che "dimentica" di allegare all'offerta il computo metrico richiesto dal bando deve essere escluso dalla gara, senza possibilità di recuperare l'errore attivando il soccorso istruttorio. Lo precisa l'Autorità Anticorruzione, rispondendo alla richiesta di chiarimenti arrivata da una stazione appaltante, in relazione a una procedura negoziata per l'adeguamento sismico e impiantistico di una scuola.

Secondo la ricostruzione dell'amministrazione, il concorrente che sarebbe risultato aggiudicatario dell'appalto per un errore non aveva allegato all'offerta il computo metrico estimativo del progetto. Di qui la doppia richiesta di chiarimenti:

1.  l'esclusione scatta anche se la mancata allegazione del computo non produce alcun impatto sul punteggio finale della procedura?
2.  è possibile sanare l'irregolarità in corsa attivando la procedura di soccorso istruttorio?

La risposta dell'Autorità è negativa su entrambi i fronti. L'ANAC ricorda, anzitutto, che era stata la stessa stazione appaltante a richiedere nel disciplinare di gara l'obbligo di allegare all'offerta il computo metrico estimativo “a pena di esclusione”. E, aggiunge, che “l'orientamento pressoché uniforme della giurisprudenza in materia è nel senso di ritenere il c.m.e. un indispensabile supporto tecnico del progetto e strumento di valutazione della convenienza economica dell'offerta, oltre che della sua attendibilità, [e che] costituisce requisito essenziale del progetto”.

Per l'ANAC non v'è dubbio sul fatto che “la mancata allegazione del computo metrico estimativo nella busta economica, richiesto dagli atti di gara costituisca una causa di esclusione e ciò indipendentemente dal fatto che il suo contenuto non condizioni il punteggio da attribuire ai concorrenti, poiché la sua finalità, a più ampio spettro, è quella di strumento utile a fornire una conoscenza immediata del valore degli interventi e quindi una consapevolezza sul valore delle prestazioni, che permetta di apprezzare preventivamente la serietà dell'offerta, nonché di assumere informazioni utili per la fase esecutiva”. Quanto alla possibilità di sanare l'irregolarità in corsa chiedendo all'impresa di rimediare all'errore l'ANAC risponde “che il computo metrico estimativo è un elemento integrante l'offerta e pertanto non è consentito alla stazione appaltante attivare il soccorso istruttorio”.