Con il quarto numero della presente rubrica, si profilano ai lettori gli ulteriori sviluppi concernenti l’attività di contrasto a bandi e/o ad avvisi di gara irregolari - aventi ad oggetto l’affidamento di servizi di architettura e ingegneria - posta in essere nel corso dell’ultimo mese nei confronti delle Amministrazioni Appaltanti. 

Le clausole di lex specialis che subordinano il pagamento del compenso professionale all’ottenimento del finanziamento pubblico per la realizzazione dell’opera.

In palese contrasto con le disposizioni del Codice dei contratti pubblici, alcune Amministrazioni hanno di recente pubblicato bandi di gara che subordinavano il pagamento del compenso professionale – o parte di esso – all’ottenimento del finanziamento pubblico per la realizzazione di opere rispetto alle quali è stato richiesto ai professionisti l’espletamento dei relativi servizi di architettura e ingegneria.  Ciò, in particolare, è quanto accaduto con riguardo ai servizi banditi dal Comune di San Costantino Calabro (VV) e dal Comune di Venticano (AV).

In entrambi i casi, la Fondazione Inarcassa, per mezzo dello Studio Legale Rotigliano, ha diffidato le Amministrazioni aggiudicatrici, evidenziando che una previsione di tale sorta viola inopinatamente l’art. 113, comma 1, d.lgs. n. 50/2016. Ai sensi di tale norma, infatti, gli oneri inerenti alla progettazione ovvero, in genere, alle prestazioni professionali specialistiche necessarie per la redazione di un progetto “fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”. Pertanto, espressamente, la legge vieta alle Stazioni Appaltanti di affidare un incarico di progettazione in assenza delle risorse indispensabili per la realizzazione dell’opera pubblica. 

Sotto tale profilo, anche l’Anac si è ampiamente espressa sulla illegittimità di clausole che subordinano il pagamento di una prestazione all’ottenimento del relativo finanziamento, evidenziando che “La progettazione di un’opera non può costituire un’attività fine a se stessa, svincolata dalla esecuzione dei lavori, con la conseguenza che non si può affidare un incarico di progettazione senza che l’opera sia stata non solo programmata, ma sia stata anche indicata l’effettiva reperibilità delle somme necessarie a realizzarla” (Anac, delibera n. 19 del 18/2/15).

Quanto ai casi richiamati, inoltre, si segnala che il Comune di San Costantino Calabro ha riscontrato negativamente la diffida a procedere al ritiro ovvero alla modifica dell’avviso di gara.

 Il ritiro in autotutela.

Ha provveduto al ritiro in autotutela dell’avviso di gara, invece, l’Istituto Tecnico “Giulio Cesare Falco” del Comune di Capua (CE). Tale avviso, avente ad oggetto l’affidamento dell’incarico di responsabile del servizio di prevenzione e protezione dell’Istituzione Scolastica, risultava illegittimo perché non indicava il criterio attraverso il quale era stato determinato il compenso previsto a favore del professionista aggiudicatario. Infatti, poiché tale servizio risulta rientrare fra i cd. servizi tecnici, l’importo da corrispondere per la sua prestazione doveva essere determinato, al pari di quelli previsti per i servizi inerenti all’architettura e all’ingegneria, rispettando i parametri dettati dal d.m. 17 giugno 2016 (sul punto, cfr. Linee guida Anac n. 1, recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, approvate con delibera n. 973 del 14/9/16). Invero, a questo riguardo, anche la giurisprudenza ha affermato che “benché la stazione appaltante sia dotata di un'ampia discrezionalità, da esplicarsi nei limiti legalmente prestabiliti, nell'individuazione degli elementi caratterizzanti un qualsiasi appalto di servizi, in particolare le prestazioni che devono essere richieste agli offerenti, le loro modalità di esecuzione e il prezzo che verrà corrisposto per l'esecuzione dei servizi richiesti (Consiglio di Stato, IV, 15 settembre 2006, n. 5377), e ciò come diretta conseguenza, oltre che del potere discrezionale amministrativo, anche della circostanza che nessun operatore privato è obbligato a contrarre con l'ente pubblico interessato allo svolgimento del servizio, tuttavia il legislatore ha previsto dei temperamenti alla libertà di scelta dell'Amministrazione appaltante sia per assicurare il rispetto di finalità di carattere sociale - come la garanzia del trattamento economico previsto dai contratti collettivi di categoria e la tutela della sicurezza dei lavoratori, il rispetto delle norme a tutela dei disabili, ecc. - sia per garantire le imprese operanti nel mercato, attraverso il mantenimento di una corretta dinamica concorrenziale. Nel caso in esame, invece, dalle risultanze istruttorie sopra riportate emerge la non regolare individuazione, da parte della stazione appaltante, dei corretti criteri per la predisposizione del bando di gara, che ha determinato l'individuazione del prezzo posto a base d'asta in maniera del tutto incongrua” (Tar Puglia – Bari, Sez. I, 5/6/13, n. 915).

Condividendo quanto segnalato ed esposto dallo Studio Legale Rotigliano, per conto della Fondazione Inarcassa, l’Istituto Tecnico “Giulio Cesare Falco”, adeguando la propria condotta alle prescrizioni vigenti in materia di affidamento di servizi pubblici, ha provveduto al ritiro in autotutela dell’avviso di gara.

Per il medesimo profilo di illegittimità sono stati diffidati anche l’Anas di Umbria e l’Ater Teramo – Azienda Territoriale per l’Edilizia Residenziale. 

Le clausole restrittive della concorrenza.

Altre Amministrazioni sono state recentemente diffidate ad agire in autotutela, in quanto, gli avvisi di gara e i bandi pubblicati risultavano restringere arbitrariamente la concorrenza. Ci si riferisce, ad esempio, agli avvisi pubblicati dal Comune di San Martino Buon Albergo (VR), dal Commissario Straordinario per il recupero del Comprensorio di Cave del Predil e dal Comune di Arsié (BL), che richiedevano ai professionisti requisiti di partecipazione, concernenti l’idoneità tecnico-professionale, eccessivamente restrittivi rispetto ai particolari servizi oggetto delle bandite procedure pubbliche. A questo riguardo, invero, la giurisprudenza ha evidenziato che “Pur se infatti attiene alla discrezionalità della stazione appaltante fissare i requisiti di partecipazione alla singola gara - anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge in maniera da assicurare il perseguimento ottimale dell'interesse pubblico concreto oggetto dell'appalto da affidare - occorre comunque che ogni requisito individuato sia al tempo stesso necessario ed adeguato rispetto agli scopi perseguiti. Tale scelta diviene dunque sindacabile allorché venga riconosciuta –come nel caso odierno ove viene richiesta un’iscrizione per un attività che non deve essere svolta– manifestamente arbitraria e sproporzionata in quanto inutilmente discriminatoria e lesiva della par condicio e della concorrenza” (Tar Campania, Sez. VII, 11/05/2016, n. 2393). 

Avv. Riccardo Rotigliano