Sempre più incisiva diventa l’attività di contrasto ai bandi irregolari pubblicati dalle Amministrazioni locali, aventi ad oggetto l’affidamento di servizi inerenti l’architettura e l’ingegneria disciplinati dal Codice dei contratti pubblici. Nel corso dello scorso mese, tale attività ha peraltro ricevuto importanti riscontri da parte delle stazioni appaltanti, le quali cominciano (forse) a mostrarsi più sensibili all’azione in autotutela, di fronte ai dichiarati vizi di cui risultano affetti i bandi di gara da queste pubblicati.

Le istanze di parere precontenzioso all’Anac ex art. 211 d.lgs. n. 50/16.

Le ragioni di tale “apertura” delle stazioni appaltanti vanno anche lette alla luce degli effetti che spiegano sul contegno dell’azione amministrativa le deliberazioni dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, aventi ad oggetto proprio i bandi irregolari segnalati dagli iscritti alla Fondazione e rispetto ai quali, quest’ultima, ha diffidato le amministrazioni aggiudicatrici per mezzo dello Studio Legale Rotigliano.

È il caso, ad esempio, della deliberazione Anac n. 1359 del 20/12/17, attraverso la quale l’Autorità, dovendosi pronunciare in relazione ad un’istanza di parere ex art. 211, co. 1, d.lgs. n. 50/16 presentata dalla Fondazione, ha ritenuto non conforme alla disciplina normativa di settore l’operato del Comune di Castellammare del Golfo (TP). In particolare, il Comune aveva indetto una procedura negoziata, previa consultazione, per l'affidamento di servizi di ingegneria e geologia, ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. b) d. lgs.vo n. 50/16. Tuttavia, l’avviso risultava contrario alla legge perché prevedeva per i servizi richiesti un compenso forfettario corrispondente ad un mero rimborso spese. Con la citata delibera, invero, l’Anac ha ritenuto “non conforme alla normativa vigente in tema di affidamenti di servizi tecnici una prestazione professionale a fronte di un semplice rimborso spese che, inoltre, apparendo esiguo e non collegato alla qualità e alla quantità dei progetti richiesti, rischia di porsi in contrasto con il principio generale dell’art. 2233, comma 2, del Codice Civile, secondo cui la misura del compenso deve essere adeguata all’importanza dell’opera ed al decoro della professione (Deliberazione n. 19 del 18 febbraio 2015)”. 

L’azione amministrativa in autotutela: il ritiro del bando o la rettifica.

Sotto altro profilo, l’attività di contrasto svolta nello scorso mese di gennaio ha ricevuto una concreta risposta da parte delle amministrazioni locali, le quali, ritenendo condivisibili i profili di illegittimità rilevati con le lettere di diffida, hanno ritenuto opportuno agire in autotutela, ritirando o emendando il bando di gara, anziché incorrere in ulteriori azioni legali che la Fondazione avrebbe intrapreso in caso di un eventuale riscontro negativo, a tutela degli interessi collettivi degli architetti e degli ingegneri. Ciò che è, ad esempio accaduto, in relazione alle procedure ad evidenza pubblica intraprese dal Comune di Ferla (SR) e dal Comune di Montepulciano (SI). 

Segnatamente, con formale lettera di diffida inviata per mezzo dello Studio Legale Rotigliano, si invitava il Comune di Ferla a ritirare un avviso esplorativo con il quale veniva bandito un servizio di supporto alla progettazione, però surrettiziamente identificato dall’amministrazione con il diverso servizio di supporto al Rup. Infatti, sotto le spoglie del servizio di supporto al Rup, l’amministrazione intendeva invece affidare attività che la normativa vigente riserva soltanto al progettista (quali, appunto, la redazione di elaborati progettuali), con ciò ponendosi in contrasto con la norma di cui all’art. 31, co. 8, d.lgs. n. 50/16. A questo riguardo, peraltro, anche l’Anac (delibera 7 giugno 2017, n. 614), pronunciandosi in relazione ad un’istanza di parere precontenzioso inoltrata dalla Fondazione Inarcassa, avente ad oggetto una procedura analoga a quella in discorso, aveva evidenziato che “le linee guida pubblicate dall’Autorità in materia di servizi di architettura ed ingegneria chiariscono che non è prevista dall’ordinamento  la “consulenza” di ausilio alla progettazione di opere pubbliche e tanto è  dovuto alla necessità di garantire il rispetto del principio generale in base al quale la responsabilità della progettazione deve potersi  ricondurre ad  un unico centro decisionale, ossia il progettista. Circa gli eventuali soggetti  esterni, individuati con procedure ad  evidenza pubblica laddove non sia possibile avvalersi di dipendenti della  stazione appaltante, ad essi possono essere affidate attività meramente strumentali alla progettazione (indagini geologiche, geotecniche e sismiche,  sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati  specialistici e di dettaglio, con l’esclusione delle relazioni geologiche,  nonché la sola redazione grafica degli elaborati progettuali)”, pertanto, ritenendo che “il bando viola il predetto principio generale in  base al quale la responsabilità della progettazione deve potersi ricondurre a un unico centro decisionale da individuarsi nella figura del progettista”. In ragione di tali rilievi, dunque, l’intimato Comune di Ferla ha ritenuto opportuno non dare seguito alla procedura di gara intrapresa. 

Altresì illegittimo risultava il bando pubblicato dal Comune di Montepulciano, riguardante un concorso di idee. Con lettera di diffida inoltrata per conto della Fondazione, si rappresentava alla stazione appaltante che i servizi di architettura e ingegneria oggetto del bando non potevano farsi rientrare nel genus del concorso di idee, così come disciplinato dal Codice dei contratti pubblici. Nel specie, le prestazioni richieste ai professionisti dovevano essere ascritte al primo livello progettuale disciplinato dall’art. 24 d.lgs. n. 50/16 (recante “Progettazione interna e esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici”). Condividendo tali censure, il Comune di Montepulciano ha provveduta, previa comunicazione allo Studio Legale Rotigliano, ad emendare e ripubblicare il riferito bando di gara. 

Le ripetute illegittimità dei bandi di gara.

I numerosi interventi dell’Anac sul tema dei servizi di architettura e ingegneria non sono stati sufficienti a diminuire le lacune e le violazioni che, sovente, presentano i bandi pubblici. Ancora troppo frequenti, infatti, sono le violazioni delle norme che disciplinano la determinazione del valore dell’affidamento, anche ai sensi del d.m. 17/6/16, - è il caso dei bandi pubblicati dai Comuni di Avellino (AV), Valera Fratta (LO), Novara (NO) e Caltabellotta (AG) – ovvero gli elementi essenziali che, ai sensi della legge, devono essere contenuti nella lex specialis – ciò che è stato segnalato al Comune di Savoca (ME) -. 

Anche nei casi appena segnalati, comunque, la Fondazione ha proceduto a diffidare le stazioni appaltanti ovvero – come accaduto con riferimento alle procedure avviate dai Comuni di Avellino e di Savoca – si è rivolta all’Anac con istanza di parere precontenzioso. 

Avv. Riccardo Rotigliano