Non si interrompe il flusso delle segnalazioni riguardanti bandi di gara e avvisi pubblici irregolari, aventi ad oggetto l’affidamento di servizi inerenti all’architettura e all’ingegneria disciplinati dal d. lgs.vo n. 50/16. Ancora più intensa è frattanto divenuta l’attività di contrasto a tali irregolarità, la quale non si è limitata alle ordinarie lettere di diffida alle amministrazioni aggiudicatrici, ma si è sostanziata anche nella proposizione di istanze di parere precontenzioso all’Autorità Nazionale Anticorruzione. 

Le numerose segnalazioni pervenute dagli iscritti alla Fondazione Inarcassa hanno avuto ad oggetto, oltre ai profili già evidenziati nel numero della scorsa rubrica (http://fondazionearching.it/-/rubrica-di-aggiornamento-sull-attivita-di-contrasto-ai-bandi-irregolari-n-1-2017), anche le seguenti criticità. 

La gratuità della prestazione richiesta ai professionisti. 

In assoluta violazione delle prescrizioni del Codice dei contratti, alcune amministrazioni locali hanno bandito l’affidamento di servizi di architettura e ingegneria prevedendo che le prestazioni richieste dall’avviso pubblico dovessero essere rese dai professionisti gratuitamente per spirito liberalità. In ragione di ciò, la Fondazione ha diffidato tali amministrazioni – è il caso di Picerno (PZ), Viggianello (PZ) e Lucera (FG) - ad agire in autotutela ritirando l’avviso di gara. 

Segnatamente, in quelle occasioni, si è evidenziato che la clausola di lex specialis che configura la prestazione richiesta ai professionisti come un atto di liberalità e gratuità è, in primo luogo, illegittima perché viola irrefragabilmente l’art. 24, co. 8-bis, d.lgs. 50/16, a mente del quale “Nella convenzione stipulata con il soggetto affidatario sono previste le condizioni e le modalità per il pagamento dei corrispettivi con riferimento a quanto previsto dagli articoli 9 e 10 della legge 2 marzo 1949, n. 143, e successive modificazioni”. Peraltro, dallo scorso 5 dicembre 2017 (giorno di pubblicazione in G.U. n. 284 di pari data) è entrato in vigore il nuovo art. 13-bis della legge 31 dicembre 2012, n. 247 - introdotto dall’art. 19-quaterdecies d.l. n. 148/17 -, in materia di equo compenso. Precisamente, ai sensi dell’art. 19–quaterdecies co. 3, “La pubblica amministrazione, in attuazione dei principi di trasparenza, buon andamento ed efficacia delle proprie attività, garantisce il principio dell’equo compenso in relazione alle prestazioni rese dai professionisti in esecuzione di incarichi conferiti dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”. Per equo compenso, come specificato dalla medesima norma, deve intendersi quello “proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto”, tenuto anche conto dei parametri previsti dal d.m. 17/6/16 (art. 13-bis co. 2).  

Ancora prima dell’entrata in vigore della richiamata normativa, oltretutto, sia l’Anac (cfr. Linee guida n. 1, di attuazione del d. lgs.vo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”), sia la giurisprudenza (sul punto: Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, n. 2435/16; Tar Sicilia, Palermo, sez. III, n. 909/08), hanno evidenziato la necessità, pena l’illegittimità della legge di gara, che il valore dell’affidamento sia congruo e computato sulla base dei parametri dettati dal d.m. 17/6/16. 

Discorso analogo si è svolto con riferimento alle ipotesi in cui le amministrazioni locali (es. Comune di Viggianello) hanno fatto ricorso all’ambigua figura del contratto di sponsorizzazione per affidare a titolo gratuito un servizio di architettura e ingegneria. 

In ottemperanza ai richiamati principi normativi e pretori, nonché della formale diffida inoltrata dalla Fondazione, il Comune di Picerno (PZ) ha ritenuto opportuno di non avvalersi dei servizi di architettura e ingegneria offerti all’amministrazione sulla scorta dell’avviso di gara illegittimo. 

L’erronea e/o l’omessa indicazione del criterio di aggiudicazione. 

Non di rado, le amministrazioni appaltanti indicano nella legge di gara l’errato criterio di aggiudicazione del servizio (ossia, quello del prezzo più basso) ovvero, addirittura, omettono di individuarne uno, rendendo perciò impossibile ai professionisti di presentare un’offerta serie e remunerativa. Tale il motivo per cui sono stati diffidati i Comuni di Villafranca Sicula (AG), Tempio Pausania (SS), Rolo (RE), Acate (RG). 

In tali circostanze si è segnalato che la previsione del criterio del prezzo più basso viola la disposizione dell’art. 95 d. lgs.vo n. 50/16. Ai sensi di tale norma, i contratti relativi all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Infatti, il criterio di aggiudicazione ordinario previsto dalla vigente normativa in materia di appalti pubblici è inderogabilmente quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa. 

Come anche affermato dalla più recente giurisprudenza, il criterio del prezzo più basso ha un ruolo ormai recessivo, dal momento che può essere utilizzato nei soli casi tassativamente previsti dalla legge e in presenza di specifica ed adeguata motivazione (art. 95, co. 4, d. lgs.vo n. 50/16): “Se nell’art. 83 del vecchio D.lgs. n. 163/06 tali criteri erano posti su una posizione di parità, e spettava unicamente all’Amministrazione nella sua discrezionalità optare per l’uno per l’altro, l’art. 95 dopo avere affermato che “I criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell'offerta” e che “Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l'efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte”, ha imposto l’offerta economicamente più vantaggiosa come criterio “principale”, e il massimo ribasso come criterio del tutto “residuale” utilizzabile solo in alcuni e tassativi casi, e comunque previa specifica ed adeguata motivazione” (Cons. Stato, sez. III, 02/05/2017, n. 2014). 

Tale principio inoltre viene anche esplicitato al punto “I - Quadro normativo” delle Linee guida Anac n. 2, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, ove, con specifico riferimento al criterio del prezzo più basso, l’Autorità precisa che “Poiché si tratta di una deroga al principio generale dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti che intendono procedere all’aggiudicazione utilizzando il criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 5, devono dare adeguata motivazione della scelta effettuata ed esplicitare nel bando il criterio utilizzato per la selezione della migliore offerta (si pensi all’utilizzo di criteri di efficacia nel caso di approccio costo/efficacia anche con riferimento al costo del ciclo di vita). Nella motivazione le stazioni appaltanti, oltre ad argomentare sul ricorrere degli elementi alla base della deroga, devono dimostrare che attraverso il ricorso al minor prezzo non sia stato avvantaggiato un particolare fornitore, poiché ad esempio si sono considerate come standardizzate le caratteristiche del prodotto offerto dal singolo fornitore e non dall’insieme delle imprese presenti sul mercato”. 

In tale scia, ulteriormente illegittimo è l’avviso pubblico che non prevede alcun criterio di aggiudicazione, perché risulta privo di  uno degli elementi essenziali di lex specialis indispensabile ai professionisti per poter presentare la propria domanda di partecipazione. Anche rispetto a tale profilo l’Anac (con le Linee guida n. 4, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016) ha evidenziato che  l’avviso deve indicare “almeno il valore dell’affidamento, gli elementi essenziali del contratto, i requisiti di idoneità professionale, i requisiti minimi di capacità economica/finanziaria e le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione, il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati alla procedura, i criteri di selezione degli operatori economici, le modalità per comunicare con la stazione appaltante”.

Sulla base della diffida formulata dalla Fondazione, con determinazione n. 348 del 29/12/17, il Comune di Rolo ha revocato il bando.

Par condicio e massima ed effettiva partecipazione.

Sotto altro profilo, continuano a manifestarsi i casi in cui le amministrazioni aggiudicatrici bandiscono l’affidamento di servizi di architettura e ingegneria, prevedendo clausole che restringono ingiustificatamente la concorrenza. È ciò che, ad esempio, è accaduto con riguardo al bando di concorso di idee pubblicato dal Comune di Massa (MS). Nella specie, la legge di gara prevedeva un termine di presentazione della domanda di partecipazione inferiore a quello minimo previsto dal Codice per i concorsi di idee (art. 156, co. 3 d.lgs. n. 50/16); richiedeva ai professionisti la predisposizione di elaborati di livello pari o superiore a quelli richiesti per il progetto di fattibilità tecnica ed economica, in pieno contrasto con la norma appena richiamata; prescriveva di considerare tutti i progetti inseriti in graduatoria, oltre il primo classificato, ex aequo (violando la disposizione di cui all’art. 155, co. 4 d.lgs. n. 50/16); non consentiva ai professionisti over 35 di partecipare al concorso in forma singola, ponendosi in violazione del principio di par condicio e della norma di cui all’art. 154, co. 3 d.lgs. n. 50/16, ai sensi della quale “Sono ammessi a partecipare ai concorsi di progettazione, per i lavori, i soggetti in possesso dei requisiti stabiliti con il decreto di cui all'articolo 24, comma 2. I requisiti di qualificazione devono comunque consentire condizioni di accesso e partecipazione per i piccoli e medi operatori economici dell'area tecnica e per i giovani professionisti”. 

In risposta alla formale diffida inviata dalla Fondazione, con la quale di rendevano note tutte le segnalate illegittimità, il Comune di Massa ha però agito in autotutela, prolungando il termine per la presentazione delle proposte progettuali e modificando il bando di concorso in conformità alle prescrizioni del Codice dei contratti pubblici, così come richiesto dalla Fondazione con la diffida. 

Avv. Riccardo Rotigliano