Nel corso dell’ultimo mese numerose sono state le segnalazioni riguardanti bandi di gara e avvisi pubblici irregolari, aventi ad oggetto l’affidamento di servizi inerenti all’architettura e all’ingegneria disciplinati dal d. lgs.vo n. 50/16. La presente rubrica, pertanto, si propone di tenere aggiornati i professionisti del settore circa l’attività che è volta a contrastare ed arginare tale fenomeno e ad ingiungere le amministrazioni aggiudicatrici ad agire in autotutela prima che intervenga l’affidamento bandito, ritirando il bando o emendandolo delle illegittimità di volta in volta evidenziate. 

A questo riguardo, nonostante i ripetuti interventi dell’Anac (in particolare, cfr. Linee guida n. 1 di attuazione del d. lgs.vo n. 50/2016, recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”), volti a specificare, per quanto demandatole dal d. lgs.vo n. 50/16, le disposizioni relative all’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria, le Linee guida sinora emanate non sembrano essere state ancora recepite appieno dalle amministrazioni, specie quelle locali. 

Il termine minimo di presentazione delle offerte ex art. 60, d. lgs.vo n. 50/16.

Sono tuttora frequenti i vizi che attengono al termine di presentazione della domanda di partecipazione. Diversi Comuni – in particolare Sortino (SR) e Acireale (CT) - sono stati diffidati dalla Fondazione a correggere le previsioni di lex specialis che, a causa dell’esiguità del termine per la presentazione della domanda/offerta, non consentivano ai professionisti di partecipare alla procedura di evidenza pubblica e che, pertanto, si ponevano in contrasto con la norma di cui all’art. 60 d. lgs.vo n. 50/16. A mente di tale norma, infatti, “Nelle procedure aperte, qualsiasi operatore economico interessato può presentare un’offerta in risposta a un avviso pubblico. Il termine minimo per la ricezione delle offerte è di trentacinque giorni dalla data di trasmissione del bando di gara”.  Peraltro, ai sensi del successivo art. 79, comma 1, d. lgs.vo n. 50/2016, “Nel fissare i termini per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, le amministrazioni aggiudicatrici tengono conto in particolare della complessità dell’appalto e del tempo necessario per preparare le offerte, fatti salvi i termini minimi stabiliti negli articoli da 60 a 63”.

Ai sensi della legge, dunque, il termine minimo per la presentazione delle offerte è quello di 35 giorni decorrente dal momento della pubblicazione. Infatti, soltanto in casi eccezionali e per comprovate “ragioni di urgenza debitamente motivate” nella legge di gara l’amministrazione può ridurre tale termine, che non può, in ogni caso, essere inferiore a quello di 15 giorni. 

Tuttavia, nei casi sopra citati, è accaduto che le Amministrazioni hanno previsto termini largamente inferiori, addirittura, al termine di 15 giorni, senza peraltro giustificare tale decisione. Invero, anche in presenza delle ragioni di urgenza, i Comuni non sarebbero legittimati a fissare un termine al di sotto della soglia dei 15 giorni inderogabilmente prevista dall’art. 60, co. 3, d. lgs.vo n. 50/16. A questo riguardo anche la giurisprudenza ha evidenziato che “la Commissione europea nella Comunicazione interpretativa 2006/C 179/02, relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive “appalti pubblici”, ha affermato che «un appalto deve essere aggiudicato nel rispetto delle disposizioni e dei principi del trattato CE, al fine di garantire condizioni di concorrenza eque all’insieme degli operatori economici interessati da tale appalto», e che tale obiettivo può essere raggiunto nel miglior modo tramite la previsione di «termini adeguati» per la presentazione delle offerte, specificando che «i termini stabiliti per presentare una manifestazione d’interesse o un’offerta devono essere sufficienti per consentire alle imprese di altri Stati membri di procedere a una valutazione pertinente e di elaborare la loro offerta». … questo Tribunale (T.A.R. Lazio Roma, Sez. II ter, 23 maggio 2011, n. 4565) in un caso analogo a quello in esame … ha censurato «l’esiguità del termine (dieci giorni) lasciato ai potenziali concorrenti per la predisposizione di una adeguata offerta, tenuto conto, peraltro, del criterio di aggiudicazione prescelto coincidente con quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa»” (TAR Lazio, Sez. II-ter, n. 1873/2016). 

L’omessa indicazione del calcolo dei corrispettivi.

Altra irregolarità assai frequente, e che ha costituito oggetto principale di numerose diffide, è quella della mancata indicazione negli avvisi e nei bandi di gara del calcolo dei corrispettivi. Tale profilo di illegittimità è stato segnalato a molti Comuni - es. Solarino (SR), Spello (PG), Mandas (CA), Soveria Simeri (CZ), Unione dei Comuni della Valle del Garza –, per ciò stesso diffidati a ritirare i bandi di gara o a sostituire le clausole di lex specialis con altre conformi alla normativa vigente. In tali casi, si è evidenziato che la mancata indicazione del calcolo dei corrispettivi si pone in palese contrasto con il principio di trasparenza. A questo proposito, l’Anac ha precisato che “Per motivi di trasparenza e correttezza è obbligatorio riportare nella documentazione di gara il procedimento adottato per il calcolo dei compensi posti a base di gara, inteso come elenco dettagliato delle prestazioni e dei relativi corrispettivi. Ciò permette ai potenziali concorrenti di verificare la congruità dell’importo fissato, l’assenza di eventuali errori di impostazione o calcolo. Permette, inoltre, di accertare che il procedimento non produca tariffe superiori a quelle derivanti dal sistema precedente, oltre a rappresentare una misura minima a presidio della qualità della prestazione resa” (Anac, Linee guida n. 1, di attuazione del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, del 14/9/16). A ben vedere, principi di correttezza, trasparenza e parità di trattamento impongono che la stazione appaltante indichi nell’avviso pubblico i singoli elementi che confluiscono a determinare la tipologia e la qualità della prestazione richiesta ai professionisti (ossia, il valore dell’affidamento). Tale esigenza, oltretutto, è stata recentemente ribadita dall’Autorità in sede di deliberazione su istanza di parere precontenzioso presentata dalla Fondazione Inarcassa. Segnatamente, con deliberazione n. 614 del 7/6/17 (Prec. 143/17/L), l’Anac ha affermato che “per motivi di trasparenza e correttezza è obbligatorio riportare nella documentazione di gara il procedimento adottato per il calcolo dei compendi posti a base di gara, inteso come elenco dettagliato delle prestazioni e dei relativi corrispettivi”. 

L’incongruità e l’insufficienza del valore dell’affidamento. 

L’omissione del calcolo dei corrispettivi, il più delle volte, cela l’ulteriore vizio dell’insufficienza o dell’incongruità del valore dell’affidamento, che rappresenta un forte ostacolo perché non consente ai professionisti di presentare una seria offerta. Invero, per giurisprudenza, va annullato il bando di gara in cui è individuato il prezzo posto a base d’asta in maniera del tutto incongrua, rendendo impossibile la remunerazione per l’imprenditore che avesse deciso di partecipare alla gara” (TAR Sicilia, Palermo, sez. III, n. 909/08). Nondimeno, il richiamato principio pretorio non ha impedito alle amministrazioni di bandire l’affidamento di servizi prevedendo il compenso simbolico di 1 €, insufficiente non solo a remunerare l’opera professionale dell’aggiudicatario, ma anche a rifondere le eventuali spese sostenute. 

Tale illegittimità è stata di recente segnalata al Comune di Solarino, il quale, avendo indetto un’indagine di mercato tesa all’affidamento diretto del servizio di progettazione e di efficientamento energetico di una scuola, ha fissato il valore dell’affidamento nella cifra meramente rappresentativa di 1 euro. A giustificare tale clausola, peraltro, il Comune richiamava nella legge di gara la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4614/2017, ove si affermata l’ammissibilità “di un bando che preveda le offerte gratuite (salvo il rimborso delle spese), ogniqualvolta dall’effettuazione della prestazione contrattuale il contraente possa figurare di trarre un’utilità economica lecita e autonoma, quand’anche non corrispostagli come scambio contrattuale dall’Amministrazione appaltante”. Tuttavia, con rituale lettera di diffida inoltrata al Comune, si è evidenziato che il Consiglio di Stato, nell’arresto richiamato, si è pronunciato in relazione ad un bando pubblicato dal Comune di Catanzaro prima che entrasse in vigore il cd. correttivo appalti (introdotto con d. lgs.vo n. 56/17). Tale normativa ha, infatti, modificato, fra gli altri, l’art. 24, co. 8, d. lgs.vo n. 50/16, a mente del quale “Il Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, approva, con proprio decreto, da emanare entro e non oltre sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, le tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni e delle attività di cui al presente articolo e all’articolo 31, comma 8. I predetti corrispettivi sono utilizzati dalle stazioni appaltanti quale criterio o base di riferimento ai fini dell’individuazione dell’importo a porre a base di gara dell'affidamento. Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui al presente comma, si applica l'articolo 216, comma 6”. Pertanto, mentre il Codice, prima dell’entrata in vigore del correttivo, prevedeva una mera possibilità per le stazioni appaltanti di far riferimento al d.m. sui corrispettivi, oggi, invece, prescrive un vero e proprio dovere per le amministrazioni di calcolare l’importo da porre a base di gara, per appalti di architettura e ingegneria, secondo quanto stabilito nel d.m. 17/6/16. Peraltro, lo stesso d.lgs. n. 56 cit. ha introdotto il comma 8-ter all’art. 24 del Codice, a lume del quale “Nei contratti aventi ad oggetto servizi di ingegneria e architettura la stazione appaltante non può prevedere quale corrispettivo forme di sponsorizzazione o di rimborso, ad eccezione dei contratti relativi ai beni culturali, secondo quanto previsto dall’articolo 151”. Da ultimo, anche l’Anac, in sede di deliberazione su un’istanza di parere precontenzioso presentata dalla Fondazione Inarcassa (deliberazione n. 1030 dell’11/10/17 - Prec. 119/17/L), ha ribadito che “la stima dell’importo di un servizio di ingegneria e architettura deve essere compiuta complessivamente in relazione all’intervento da realizzare al fine di definire un corrispettivo congruo e adeguato”. 

Par condicio e libera concorrenza. 

Per altro verso, non sono mancati i casi di bandi pubblici contenenti previsioni che restringevano ingiustificatamente la concorrenza. Ad esempio, il Comune di Morolo (FR) è stato diffidato ad emendare un avviso pubblico che prevedeva l’attribuzione di un punteggio per coloro che avessero svolto il servizio oggetto dell’affidamento presso la medesima amministrazione aggiudicatrice, finendo inevitabilmente per sfavorire il o i professionisti che avevano svolto il medesimo servizio seppure presso altre amministrazioni. A questo riguardo, infatti, la giurisprudenza è concorde nel ritenere che “Pur se attiene alla discrezionalità della stazione appaltante fissare i requisiti di partecipazione alla singola gara – anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge in maniera da assicurare il perseguimento ottimale dell’interesse pubblico concreto oggetto dell’appalto da affidare – occorre comunque che ogni requisito individuato sia al tempo stesso necessario ed adeguato rispetto agli scopi perseguiti. Tale scelta diviene, dunque, sindacabile allorché venga riconosciuta manifestamente arbitraria e sproporzionata in quanto inutilmente discriminatoria e lesiva della par condicio e della concorrenza tra le aziende dello stesso settore” (Tar Campania, Sez. VII, sent. n. 2393/16). 

Invece, il Comune di Soveria Simeri (CZ) è stato diffidato a ritirare in autotutela la deliberazione di Giunta Comunale con cui si affidava, in via diretta, un incarico per l’aggiornamento del Piano di Protezione Civile ad un’associazione a carattere sociale – umanitario, senza tuttavia dare prova o menzione della presenza, all’interno della medesima associazione, di professionisti dotati delle dovute capacità professionali. L’affidamento si poneva certamente in contrasto con l’art. 46 d. lgs.vo n. 50/16, il quale, nel disciplinare gli operatori economici ammessi all’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria, non menziona affatto le associazioni. 

Avv. Riccardo Rotigliano