Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 430/2018: non opera l’istituto dell’eterointegrazione della lex specialis nel caso in cui la stazione appaltante non richieda espressamente la relazione geologica.

Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato ha deciso su un appello proposto da una società, seconda classificata, che aveva partecipato ad un appalto per la progettazione esecutiva.

Nello specifico, la doglianza principale a cui era affidato l’atto di gravame insisteva sul fatto che la ditta aggiudicataria aveva omesso di allegare all’offerta la relazione geologica. Va precisato, a tal proposito, che la lex specialis di gara non prevedeva alcun obbligo in tal senso.

Secondo quanto affermato dal Collegio “La società appellante si duole, con un primo ordine di censure, che la sentenza impugnata abbia disatteso la doglianza con la quale aveva lamentato l’illegittimità della disposta aggiudicazione della commessa a favore della Prodon per avere la ditta aggiudicataria omesso di includere nella propria compagine la figura del geologo, come pure di includere nella propria offerta tecnica la relazione geologica, in asserita violazione della lex specialis di procedura, nonché dalla normativa positiva vigente ratione temporis.

Trattandosi, a suo dire, di un elemento essenziale dell’offerta, come tale condizionante la stessa completezza e idoneità degli elaborati progettuali (il progetto definitivo essendo parte integrante dell’offerta), detta omissione avrebbe, per contro, dovuto ineludibilmente determinare l’esclusione della Prodon dalla gara, con consequenziale ed auspicata caducazione anche della disposta aggiudicazione della gara in suo favore.

Nel disattendere la così scandita censura, il primo giudice avrebbe, per tal via, erroneamente omesso di considerare che:

a) la normativa di gara avrebbe richiesto, in realtà, espressamente ai concorrenti di allegare all’offerta tecnica le relazioni specialistiche di cui all’art. 24 del d.P.R. n. 207/2010, tra le quali non poteva non essere ricompresa la relazione geologica;

b) in ogni caso l’obbligo di allegare la relazione de qua doveva ritenersi derivare recta via dagli artt. 24 e ss. del d.P.R. n. 207/2010, aventi carattere cogente e, quindi, immediata attitudine ad eterointegrare la disciplina concorsuale.

In particolare, nel critico ed argomentato assunto dell’appellante, la non equivoca prescrizione scolpita al paragrafo 3 della lex specialis di procedura (nella parte in cui imponeva che l’offerta tecnica, debitamente chiusa e sigillata, dovesse contenere, a pena di esclusione, il progetto definitivo dell’opera a realizzarsi, completo in ogni sua parte di relazioni, capitolati ed elaborati grafici, nel rispetto di quanto indicato dal d.p.r. n. 207/2010) avrebbe dovuto intendersi – proprio in forza dell’espresso richiamo all’art. 24 e 26 delle vigenti norme regolamentari – specificamente inclusivo (in difetto di motivata e contraria determinazione del responsabile del procedimento) della relazione geologica, ivi segnatamente prevista tra gli elementi indefettibili a corredo dell’offerta.

3.- La censura va disattesa.

3.1.- Con riferimento alla problematica della automatica eterointegrazione della normativa di gara ad opera dei citati artt. 24, 26 (e 35) del regolamento di esecuzione al previgente codice dei contratti pubblici di cui al d.P.R. n. 207 del 2010, la Sezione, nella consapevolezza della ricorrenza di precedenti giurisprudenziali non univoci, ha da ultimo ritenuto – con maturato orientamento al quale occorre dare, in difetto di contrarie ragioni, sostanziale continuità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 agosto 2017, n. 4080, sulla scia di Id., 28 ottobre 2016, n. 4553) – che la formulazione delle norme richiamate deponga per il carattere solo eventuale delle relazioni specialistiche in sede di progettazione (definitiva od esecutiva).

3.2.- Siffatta conclusione emerge in effetti, già a livello di interpretazione letterale, dalla formula linguistica protasica utilizzata nelle evocate disposizioni normative (alla cui stregua solo “ove la progettazione implichi la soluzione di ulteriori questioni specialistiche” – e, quindi, non sempre e non necessariamente: id est, non quando, in concreto, non sussista la necessità di risolvere specifiche ed, appunto, “ulteriori” questioni tecniche – queste debbano formare oggetto di apposite relazioni “che definiscano le problematiche e indichino le soluzioni da adottare in sede di progettazione”: così, chiaramente, l’art. 26, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010).

3.3.- Per giunta, alla luce di una più comprensiva disamina della normativa sui livelli di progettazione recata dal d.P.R. n. 207 del 2010 ed in particolare in relazione all’art. 33, relativo ai “Documenti componenti il progetto esecutivo” (secondo cui quest’ultimo deve essere composto di tutte le relazioni specialistiche, “salva diversa motivata determinazione del responsabile del procedimento”), va ribadito che tale disposizione “afferisce tuttavia all’attività progettuale che si svolge all’interno delle stazioni appaltanti, cosicché non ne può essere desunta una rilevanza «esterna», sotto forma di requisito di partecipazione alle procedure di gara in cui un segmento della progettazione […] sia affidato all’appaltatore privato” (cfr. ancora Cons. Stato, n. 4080/2017 cit.).

3.4.- Siffatto ordine di rilievi, del resto, si correla all’esigenza di non introdurre obblighi documentali sanzionati a pena di esclusione dalla gara in assenza di una specifica ed univoca previsione del bando, e dunque di una espressa richiesta da parte della stazione appaltante (esigenza, all’evidenza, non soddisfatta, neanche in implausibile prospettiva eterointegrativa, dal riferimento per relationem a previsioni regolamentari formulate in termini condizionati e di mera eventualità), posto che risulterebbero, altrimenti, violati i superiori principi eurocomuni di certezza e di salvaguardia dell’affidamento enunciati dalla Corte di giustizia dell’Unione europea nella sentenza 2 giugno 2016, C-27/15.

3.5.- Per l’effetto, deve ribadirsi l’intendimento per cui l’obbligo di indicare un geologo tra i progettisti in sede di gara e di corredare l’offerta tecnica con la relazione geologica dipende, in concreto, dalla natura delle prestazioni affidate all’appaltatore, laddove cioè queste implichino una modificazione sostanziale delle previsioni progettuali formulate dalla stazione appaltante e a condizione che la relativa necessità sia espressamente prefigurata nelle regole operative di gara.

Depone in questi sensi l’esigenza che la determinazione degli obblighi progettuali e documentali imposti dalle stazioni appaltanti ai concorrenti siano chiaramente definiti nei documenti di gara e che a tali soggetti non siano addossati oneri che le prime, nell’ambito della loro discrezionalità e sulla base del grado di dettaglio della progettazione a base di gara, delle caratteristiche delle opere e delle migliorie consentite, hanno ritenuto non necessari.

Per contro, l’applicazione meccanicistica dei più volte citati artt. 35 e 26 d.P.R. n. 207 del 2010, nei termini e con gli esiti propugnati dall’odierna appellante, condurrebbe proprio a tali incoerenti ed irragionevoli conseguenze, determinando un aggravio documentale ed economico per i concorrenti che, da un lato, non risponde ad esigenze effettive delle amministrazioni e le cui conseguenze si pongono, dall’altro lato, in tensione con i richiamati principi di certezza affermati in ambito sovranazionale (cfr., ancora, Cons. Stato, sez. V, n. 4080/2017) e con divieto di enucleare cause di esclusione dalle procedure di affidamento di contratti pubblici non previste in modo espresso dal bando di gara (cfr., sul punto, Cons. Stato, ad. plen., 27 luglio 2016, n. 19).

3.6.- Sulle esposte premesse rileva la Sezione che nel caso di specie nessuna previsione di lex specialis imponeva espressamente di corredare l’offerta tecnica della relazione geologica e di indicare la figura del geologo, per cui l’impostazione del motivo d’appello in esame non può essere condivisa”.

Dunque, alla luce della summenzionata giurisprudenza, nel caso in cui un bando, avente ad oggetto la progettazione, non richieda espressamente, all’interno della compagine dei professionisti, l’indicazione di un geologo e la richiesta di presentazione di una relazione geologica, tale mancanza non viene sopperita dalla normativa dettata dal d.P.R. n. 207/10.

Avv. Giuseppe Acierno

LA DEROGA AL PRINCIPIO DELLA ROTAZIONE DEGLI INCARICHI DEVE ESSERE SEMPRE ADEGUATAMENTE MOTIVATA DALLA STAZIONE APPALTANTE

Il Consiglio di Stato, sez. V, con la pronuncia n. 5854/2017 ha ribadito che, nelle procedure negoziate per l'affidamento dei contratti sottosoglia, l'applicazione del principio di rotazione imponga che l'affidatario uscente, normalmente, non debba essere nuovamente invitato, a meno che non ricorrano circostanze peculiari di cui la stazione appaltante deve dare evidenza attraverso una congrua motivazione. Inoltre, deve considerarsi legittima la c.d. clausola di territorialità, cioè la clausola che limita gli inviti esclusivamente alle imprese che operano nella circoscrizione territoriale dell'ente appaltante.

La vicenda prende le mosse dalla procedura negoziata indetta dal Comune di Trieste ex art. 36, co. 2, lett. b) del Codice dei contratti pubblici per l'affidamento del servizio di allestimento palchi e dei connessi servizi tecnici relativi alla manifestazione “Trieste estate 2016”. Tra le clausole della procedura ve ne erano due che limitavano la partecipazione alla gara ai soggetti che nello svolgimento di precedenti servizi non avessero subito contestazioni da parte del Comune e avessero sede in una circoscrizione territoriale ben definita, e cioè nelle regioni Friuli Venezia Giulia e Veneto. Inoltre, veniva precisato che in sede di invito il Comune avrebbe fatto applicazione del principio di rotazione. Intervenuta l'aggiudicazione, il precedente affidatario del medesimo contratto, che pur avendo formulato tempestiva richiesta di invito non era stato invitato, proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo sollevando censure in merito a ciascuno degli aspetti sopra illustrati: applicazione del principio di rotazione, inviti limitati a chi non avesse subito contestazioni relativamente all'esecuzione di contratti precedenti, limitazione territoriale dei soggetti da invitare. Il Tar Friuli Venezia Giulia respingeva il ricorso ma le medesime censure venivano riproposte in sede di appello al Consiglio di Stato. 

Il giudice amministrativo ha ritenuto che “il principio di rotazione ‒ che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte ‒ trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, anche al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.”

Quindi, secondo il Consiglio di Stato è necessario che il precedente affidatario, almeno come regola generale, venga escluso dagli inviti. Ne consegue che l'ente appaltante, nel concreto svolgimento della procedura negoziata, goda di due possibilità: la prima, che rappresenta la regola ordinaria, è quella di non invitare il precedente affidatario del contratto; quanto alla seconda possibilità, ossia laddove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo, essa “dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4)”. In definitiva, al lume di tale percorso argomentativo può affermarsi che l'affidatario del precedente contratto non possa vantare alcuna legittima pretesa ad essere invitato alla procedura negoziata per l'affidamento del contratto successivo, che quindi non può trovare accoglimento nel giudizio instaurato.

Con la seconda censura il ricorrente mirava a far dichiarare illegittima la clausola con cui il Comune escludeva dal novero dei soggetti suscettibili di essere invitati coloro che in un precedente rapporto contrattuale erano stati oggetto di contestazioni in merito alle modalità di esecuzione dello stesso. In particolare la società ricorrente lamentava del suo mancato invito sotto questo profilo, laddove in sede di adempimento del precedente contratto aveva ricevuto solo contestazioni minori, prive in ogni caso del carattere di gravità che la normativa sui contratti pubblici richiede ai fini dell'esclusione dalle gare.

Anche questa censura è stata respinta dal Consiglio di Stato, in quanto “circa la questione delle inadempienze contrattuali, nel caso di specie risulta dagli atti (si veda quanto documentato dal Comune di Trieste nella propria comparsa di costituzione nel precedente grado di giudizio) che nel corso della precedente gestione erano sorte contestazioni tra la stazione appaltante e la Show Solution, che avevano comportato l’applicazione di una penale – non contestata in sede giudiziaria o amministrativa – da recuperarsi all’atto del pagamento della seconda tranche delle spettanze dell’appaltatrice (provvedimento dirigenziale n. 2207 del 2015), come poi in effetti avvenuto. Va inoltre ricordato che la Show Solutions era risultata altresì aggiudicataria, nel frattempo, di altri servizi nell’interesse della medesima amministrazione, il che – da un lato – ulteriormente porta ad escludere ipotetici intenti discriminatori in suo danno da parte di quest’ultima, dall’altro ancor più conferma – in funzione pro concorrenziale – l’opportunità del ricorso al principio di rotazione negli affidamenti, proprio ad evitare anomale concentrazioni – anche  solo di fatto – in tale delicato settore. Circa invece la questione della territorialità dei soggetti invitati, va richiamato il principio espresso da Cons. Stato, V, 20 agosto 2015, n. 3954, secondo cui la questione va risolta, caso per caso, alla luce delle concrete caratteristiche della prestazione oggetto di gara. Ora, anche a prescindere dai dubbi sulla sussistenza di un obiettivo interesse all’accoglimento di tale motivo di ricorso in capo alla Show Solution, trattandosi di impresa avente sede legale nella Regione autonoma Friuli Venezia Giulia (precisamente in San Dorligo della Valle - TS) e, dunque, non discriminata dalla clausola del bando impugnata, ritiene il Collegio che nel caso di specie l’obiezione sia infondata. Invero, è l’oggetto stesso del servizio da effettuarsi in favore del Comune di Trieste, articolato nell’allestimento palchi e service tecnici audio-luci per la realizzazione della manifestazione “Trieste Estate 2016”, che ha ragionevolmente indotto la stazione appaltante a privilegiare, nell’ambito della piattaforma informatica, del Me Pa, (che prevede la possibilità di selezionare gli operatori su base regionale o provinciale), le imprese in grado di offrire tempestivamente le prestazioni richieste, incontestabilmente riferite ad un ben preciso territorio e ad un arco temporale circoscritto. Elementi, quindi, del tutto coerenti con l’esigenza, avvertita dalla stazione appaltante, che le ditte incaricate avessero la propria sede in un’area geografica non troppo distante dalla sede di esecuzione dell’appalto, al fine di garantire la costanza dell’intervento operativo e tecnico, nonché di supporto, nel corso delle giornate di svolgimento dell’evento.”

Avv. Davide Ferrara