Lo studio legale Rotigliano, che da anni assiste la Fondazione sui temi dei lavori pubblici, prosegue il commento, di natura giuridica e legale, alla bozza di correttivo del Codice Appalti. 

Il Consiglio dei ministri, nella riunione del 23 febbraio u.s., ha approvato, in esame preliminare, un decreto legislativo correttivo del Codice degli appalti, a seguito di una breve fase di consultazione pubblica. 

Come già evidenziato nella precedente newsletter, la Fondazione ha formulato alcune proposte integrative e modificative al testo, con particolare riferimento alla disciplina degli appalti integrati (art. 59) e in materia di concorsi di progettazione (art. 154).

La newsletter che segue prende in esame, dunque, le principali modifiche apportate nel correttivo che, si precisa, potranno essere, presumibilmente, oggetto di ulteriori osservazioni nel corso dell’iter parlamentare. 

Primo decreto correttivo al codice degli appalti pubblici (parte II).

Analizziamo, adesso, la seconda parte della bozza di decreto legislativo recante il primo correttivo al codice degli appalti, da adottare ai sensi dell’art. 1, co. 8, l. n. 11/2016.

Art. 31: ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni.

In tale articolo è stato sostituito l’ultimo capoverso del co. 5, che ora recita  “Con il medesimo atto sono determinati, altresì, l'importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dei lavori. Fino all'adozione dell’atto di cui al presente comma si applica l'articolo 216, comma 8”.

Lo schema di decreto apporta modifiche all’art. 31 del codice, recante la disciplina del ruolo e delle funzioni del RUP. In particolare, si propone di riscrivere il co. 5, secondo periodo, in modo da chiarire che, con l’atto dell’ANAC, sono, altresì, determinati l’importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dei lavori e non con il direttore dell’esecuzione del contratto, come previsto attualmente dal codice.

Art. 48: raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti. 

Numerose modifiche sono state apportate all’articolo in commento.

In primo luogo, è stato aggiunto il co. 7 – bis a mente del quale “È fatto divieto per il consorzio stabile e per il consorzio di cooperative di produzione e lavoro di incaricare, ai fini dell’esecuzione dei lavori, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, salvo che per motivi sopravvenuti e sempre che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara in capo all’impresa consorziata”.

Tale co. introduce il divieto per il consorzio stabile e per il consorzio di cooperative di produzione e lavoro di incaricare, per l’esecuzione dei lavori, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, salvo che ciò non sia necessario per motivi sopravvenuti e sempre che la modifica non serva ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione. Tale disposizione apporta elementi di chiarezza alla disciplina inerente i consorzi e si rende necessaria in considerazione del fatto che, nel vigente quadro normativo, non è del tutto pacifico se e in che limite sia possibile per il consorzio stabile e per il consorzio di cooperative di produzione e lavoro incaricare, ai fini dell’esecuzione dei lavori, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara; essa, tra l’altro, è confortata anche dagli orientamenti interpretativi in materia (cfr. parere Anac AG 49/2013).

In secondo luogo, al co. 9 è stata aggiunta una precisazione. Infatti, “E' vietata l'associazione in partecipazione. Salvo quanto disposto ai commi 17 e 18, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta in concomitanza o successivamente all’aggiudicazione della gara”.

Viene chiarito che non si può procedere a modificazioni alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti e delle associazioni in partecipazioni, in concomitanza o successivamente all’aggiudicazione della gara.

Inoltre, potrebbe essere modificato il co. 19, che nella nuova formulazione dovrebbe affermare “E' ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, anche laddove il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara”.

Viene chiarito che è ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, anche laddove il raggruppamento si riduca ad un’unica impresa, fermo restando che il soggetto rimanente debba avere i requisiti necessari. Ciò in quanto su tale punto la legislazione vigente non è chiara. Tale precisazione è in linea con l’interpretazione estensiva accolta dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, in considerazione della funzione della norma che è quella “di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari. 

Infine, sono stati aggiunti due nuovi commi, 19 – bis e 19 – ter, a mente dei quali “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche con riferimento ai soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b), c) ed e)” (co. 19 – bis); “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara” (co. 19 – ter).

I due commi cit. precisano che le modifiche soggettive, nei casi di fallimento o di recesso, sono ammesse anche con riferimento ai consorzi nonché nel caso in cui tali modifiche avvengano in fase di gara. Infatti, attualmente non è precisato se le modifiche soggettive nei casi di cui ai commi 17, 18 e 19 siano ammesse anche con riferimento ai consorzi, con particolare riferimento ai consorzi ordinari, ai consorzi stabili ed ai consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro, in quanto i concorrenti ricorrono sovente a tali forme di aggregazione per partecipare alle gare.

Art. 80: motivi di esclusione.

Numerose e di preminente rilievo sono le modifiche che potrebbero essere apportate all’art. 80.

Il co. 2 viene modificato come segue: “Costituisce altresì motivo di esclusione, con riferimento ai soggetti indicati al comma 3, la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall'articolo 67 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all'articolo 84, comma 4, del medesimo decreto. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis, e 92, commi 2 e 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia”.

Vengono individuati con maggiore certezza i soggetti giuridici nei confronti dei quali devono essere effettuate le verifiche, ai sensi della normativa antimafia.

Il co. 3 viene così modificato: “L'esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l'esclusione non va disposta e il divieto non si applica quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima”.

Viene chiarito che l’esclusione di un operatore economico si riferisce sia alle ipotesi di condanna per i delitti di cui al co. 1 sia alle ipotesi di sussistenza delle cause antimafia di cui al co. 2 del medesimo art. 80 ed inoltre si chiarisce che l’esclusione è disposta qualora la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita non solo la legale rappresentanza ma anche nei confronti degli institori e dei procuratori generali.

Al co. 4 vengono apportate le seguenti modifiche: “Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui all'articolo 8 del decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015 ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico aziendale. Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l'impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”.

Viene chiarito che l’irregolarità contributiva si riferisce anche ai contributi dovuti a enti non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale, quali, ad esempio, Inarcassa.

Il co. 5 viene modificato e, inoltre, vengono aggiunte le lett. f – bis) ed f – ter).

Il nuovo co. 5 dovrebbe essere così formulato: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni (anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6 [parte eliminata dal correttivo] ), qualora”.

A mente della lett. f – bis) “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti, documentazione o dichiarazioni non veritiere”. 

A lume della lett. f – ter), invece, “l’operatore economico iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti”.

Oltre a sopprimere la previsione dell’esclusione dell’appaltatore, in caso di mancanza di requisiti del subappaltatore, vengono inserite le lettere f - bis) ed f - ter) volte a prevedere ulteriori cause di esclusione degli operatori economici dalla procedura di gara, quali documentazione o dichiarazioni non veritiere non presentate sia nella procedura in corso, sia in procedure precedenti come risultante dall’iscrizione nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC.

Al co. 10 è aggiunto un capoverso il quale afferma “Nel caso di illeciti diversi da quelli di cui al comma 1, la durata massima dell’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione non può essere superiore a tre anni decorrenti dal definitivo accertamento giudiziale del fatto costituente l’illecito”.

Viene sancito che la durata massima dell’incapacità di contrattare con la P.A., conseguente alla commissione di illeciti professionali, non può eccedere i tre anni, chiarendo che tale termine decorre dal definitivo accertamento giudiziale del fatto illecito.

Al co. 12 viene aggiunta una precisazione, “In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto ovvero ai fini della qualificazione, la stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1 fino a due anni, decorso il quale l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”.

Viene chiarito che le false dichiarazioni o false documentazioni che la stazione appaltante deve segnalare all’ANAC non ineriscono solo alle procedure di gara e agli affidamenti di subappalto ma anche alle dichiarazioni inerenti la richiesta di qualificazione.

Infine, viene aggiunto il co. 12 – bis a mente del quale “In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, ai fini della qualificazione, le SOA ne danno segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto, ai sensi del comma 5, lettera g), fino a due anni. Decorso tale periodo l’iscrizione è cancellata e perde efficacia”.

Si propone l’inserimento di un nuovo co. volto a prevedere che anche le SOA, in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, ai fini della qualificazione, ne diano segnalazione all’ANAC che, in caso accerti il dolo o la colpa grave, dispone l’iscrizione dell’operatore economico nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dello stesso dalle procedure di gara fino ad un periodo massimo di due anni.

Art. 81: documentazione di gara.

Il co. 1 dell’articolo in commento viene parzialmente modificato, “Fermo restando quanto previsto dagli articoli 85 e 88, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico e finanziario, per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente codice e per il controllo in fase di esecuzione del contratto della permanenza dei suddetti requisiti è acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, denominata Banca dati nazionale degli operatori economici”.

L’art. 81, nella sua attuale formulazione, prevede che la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico e finanziario, per la partecipazione alle procedure disciplinate dal codice, venga acquisita, esclusivamente, attraverso la Banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, denominata “Banca dati nazionale degli operatori economici”. Con la modifica si propone di estendere l’utilizzo della citata Banca dati anche per le verifiche, in fase di esecuzione del contratto, sulla permanenza dei previsti requisiti. Tale modifica rappresenta, pertanto, una semplificazione per le stazioni appaltanti che accedono in tutte le fasi della procedura ad una sola banca dati.

Art. 83: criteri di selezione e soccorso istruttorio.

Il co. 5 viene parzialmente modificato, affermando che “Il fatturato minimo annuo richiesto ai sensi del comma 4, lettera a) non può comunque superare il doppio del valore stimato dell'appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso, salvo in circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento. La stazione appaltante, ove richieda un fatturato minimo annuo, ne indica le ragioni nei documenti di gara. Per gli appalti divisi in lotti, il presente comma si applica per ogni singolo lotto…”.

Viene previsto, nel caso in cui le stazioni appaltanti richiedano, come requisito, un fatturato minimo annuo, che questo sia calcolato in relazione al periodo di riferimento dell’appalto.

Al co. 8 viene aggiunto un capoverso a mente del quale “Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.

La modifica è volta a chiarire che la società mandataria deve possedere i requisiti previsti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria, come peraltro avveniva nella disciplina previgente. Si prevede, inoltre, che nel bando, debba essere indicato in quale misura i requisiti devono essere posseduti dai singoli partecipanti.

Viene completamente riscritto il co. 9. La nuova formulazione statuisce che “Le carenze di qualsiasi elemento della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano resi, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”.

Viene proposto un nuovo meccanismo del soccorso istruttorio, con l’eliminazione del soccorso istruttorio a pagamento. L’eliminazione del soccorso istruttorio a pagamento discende da quanto emerso dagli atti di una pregiudiziale innanzi alla Corte di giustizia dai quali si evince che tale previsione, presente solo nell’ordinamento italiano, sembrerebbe contraria ai principi di concorrenza previsti dal Trattato.

Infine, numerose modifiche vengono apportate al co. 10, che così recita “E' istituito presso l'ANAC, che ne cura la gestione, il sistema del rating di impresa e delle relative premialità, per il quale l'Autorità rilascia apposita certificazione agli operatori economici, su richiesta. Il suddetto sistema è connesso a requisiti reputazionali valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che esprimono l’affidabilità dell'impresa. L'ANAC definisce i requisiti reputazionali e i criteri di valutazione degli stessi, nonché le modalità di rilascio della relativa certificazione, mediante linee guida adottate entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice. I requisiti reputazionali alla base del rating di impresa di cui al presente comma tengono conto, in particolare, dei precedenti comportamenti dell'impresa, con riferimento al rispetto dei tempi e dei costi nell'esecuzione dei contratti, dell'incidenza del contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di gara che in fase di esecuzione del contratto. Per il calcolo del rating di impresa si tiene conto del comportamento degli operatori economici tenuto nelle procedure di affidamento avviate dopo l’entrata in vigore del presente codice. L’ANAC attribuisce elementi premiali agli operatori economici per comportamenti anteriori all’entrata in vigore del codice conformi a quanto previsto per il rilascio del rating di impresa”.

Tali modifiche sono state proposte dalla stessa ANAC alla luce di approfondimenti della disciplina vigente che, come formulata, presenta alcune criticità applicative. Le proposte di modifiche tengono conto anche dell’esigenza di evitare qualunque possibile distonia con il divieto di gold plating. Le modifiche sono volte, in particolare, a rivedere l’attuale esclusivo collegamento del sistema di rating di impresa alla qualificazione, in luogo di un suo inserimento tra gli elementi di valutazione dell’offerta qualitativa. Si provvede a coordinare correttamente lo strumento con il diverso istituto del rating di legalità, che presenta precisi limiti soggettivi ed oggettivi di applicazione. Si provvede anche a rivedere gli indicatori costitutivi del rating di impresa, individuandone pochi, facilmente misurabili, oggettivi ed effettivamente espressivi della past performance dell’impresa esecutrice. Viene inoltre prorogato il termine per l’adozione delle linee guida sul rating previste nella norma, prevedendo la predetta adozione entro 180 giorni. Ciò in quanto si tratta di attività particolarmente complessa e che richiede un’indagine articolata, coinvolgente diversi soggetti a livello istituzionale.