In ambito edilizio, le norme regionali non possono collidere con i principi fondamentali stabiliti dalla normativa statale

Cass. pen., sez. III, n. 34533/2017: la parziale difformità dell'opera non può essere valutata sulla base di una legge regionale, pur se emanata da una Regione a statuto speciale. Con tale principio di diritto la Suprema Corte ha confermato la sentenza con la quale la Corte di Appello di Catania aveva condannato, ai sensi dell’art. 44, lett. B), del Testo unico dell'edilizia (d.P.R. n. 380/2001), il proprietario di un’opera alla pena di mesi uno e giorni venti di arresto e di euro 4.150 di ammenda, per aver realizzato opere in struttura metallica in zona sismica in difformità alla concessione edilizia in sanatoria, in assenza di progetto esecutivo e senza avviso alle competenti autorità.

Secondo il ricorrente, le opere sarebbero state assoggettate alla legge della regione Sicilia n. 37/1985, recante “Nuove norme in materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia, riordino e sanatoria delle opere abusive”, in quanto nel caso di specie si sarebbe trattato solamente di «parziale difformità», nozione tratta dal combinato disposto degli articoli 4 e 7 della stessa legge.

La sentenza della Corte prende le mosse dal consolidato orientamento giurisprudenziale a mente del quale, pur spettando alle Regioni a statuto speciale una competenza legislativa esclusiva in materia, la discendente legislazione deve rispettare non solo i principi fondamentali stabiliti dalla normativa statale, ma deve anche essere interpretata in modo tale da non collidere con i medesimi principi (ex multis, Cass., Sez. III, sentenze n. 28560/2014 e n. 33039/2006).

Sicché, ai fini dell' integrazione del reato ascritto, si considera in «parziale difformità» l'intervento che «all'esito di una valutazione analitica delle singole difformità risulti realizzato secondo modalità diverse da quelle previste a livello progettuale», come già del resto affermato dai giudici ancor prima dell'entrata in vigore del testo unico dell'edilizia. Infatti, al lume di consolidata giurisprudenza, si configura la difformità parziale quando le modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell'opera (Cass., Sez. III, n. 1060/1987).

Avv. Davide Ferrara

Legge n. 124 del 4 agosto 2017: legge annuale per il mercato e la concorrenza.

La legge n. 124/2017 è entrata in vigore il 29 agosto scorso, modificando, tra le altre cose, alcune misure introdotte nel 2012 dal decreto liberalizzazioni (d.l. n. 1 del 2012). 

Sono numerose le novità per le professioni organizzate in ordini e collegi tra cui segnaliamo, in particolare, le seguenti disposizioni che riguardano direttamente la categoria degli ingegneri. 

Anzitutto, il co. 26 dell’unico articolo di cui è composta la legge, relativo all'ultrattività decennale della copertura per responsabilità civile derivante da attività professionale, sancisce che nelle condizioni generali delle polizze dovrà essere inserito un periodo di ultrattività della copertura per le richieste di risarcimento presentate per la prima volta entro i dieci anni successivi e riferite a fatti dovuti alla responsabilità che si siano verificati nel periodo di operatività della copertura. In questo modo, i professionisti saranno più garantiti.

Il secondo capitolo della legge riguarda le misure di trasparenza nel sistema delle erogazioni pubbliche, contenute ai commi 125, 126 e 127. In particolare, onlus, associazioni e fondazioni dovranno pubblicare ogni anno, entro il 28 febbraio, le informazioni relative al denaro eventualmente incassato dalla pubblica amministrazione. 

Ancora, si parla di compensi e preventivi delle prestazioni professionali, al co. 150. E questo è, probabilmente, il passaggio più interessante perché, da adesso, il preventivo dovrà contenere una serie di elementi nuovi, in forma scritta o digitale: dagli estremi dell'assicurazione all'entità del compenso, organizzato secondo le principali voci di costo, comprensive di spese e oneri vari, passando per i titoli professionali, le specializzazioni e tutte le informazioni sul grado di complessità dell'incarico. 

In particolare, il co. 150 della l. n. 124/17 ha modificato l’art. 9, co. 4 della l. n. 27/12, che, nella sua nuova formulazione, prevede “Il compenso per le prestazioni professionali è pattuito, nelle forme previste dall’ordinamento, al momento del conferimento dell'incarico professionale. Il professionista deve rendere noto obbligatoriamente, in forma scritta o digitale, al cliente il grado di complessità dell'incarico, fornendo tutte le informazioni utili circa gli oneri ipotizzabili dal momento del conferimento fino alla conclusione dell'incarico e deve altresì indicare i dati della polizza assicurativa per i danni provocati nell'esercizio dell'attività professionale. In ogni caso la misura del compenso è previamente resa nota al cliente obbligatoriamente, in forma scritta o digitale, con un preventivo di massima, deve essere adeguata all'importanza dell'opera e va pattuita indicando per le singole prestazioni tutte le voci di costo, comprensive di spese, oneri e contributi. Al tirocinante è riconosciuto un rimborso spese forfettariamente concordato dopo i primi sei mesi di tirocinio”.

Infine, il co. 152 approfondisce la questione della trasparenza delle informazioni nei confronti degli utenti. Difatti, “Al fine di assicurare la trasparenza delle  informazioni  nei confronti dell'utenza, i professionisti iscritti ad ordini e  collegi sono tenuti  ad  indicare  e  comunicare  i  titoli  posseduti  e  le eventuali specializzazioni”.

Avv. Giuseppe Acierno

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 5/2017: calcolo della soglia di anomalia, nel taglio delle ali le offerte con eguale valore valgono come unica.

Nel taglio delle ali, le offerte di pari ribasso debbono essere considerate come un'unica offerta. A ribadirlo, è la sentenza n. 5 dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, depositata lo scorso 19 settembre, con riferimento ad una controversia nata sotto il previgente Codice. 

In particolare, l'Azienda Ospedaliera di Padova aveva bandito una gara per l'affidamento dei lavori di manutenzione biennale dei propri fabbricati, prevedendo l'esclusione automatica delle offerte anormalmente basse. Alla gara, venivano ammesse 344 imprese, dato rispetto al quale veniva calcolata la soglia di anomalia, a cominciare dal cosiddetto taglio delle ali. Pertanto, in base all'allora vigente art. 86, co. 1, d.lgs. n. 163/06, veniva accantonato il 10% delle offerte presentate, e quindi le 34 imprese che avevano offerto sia il maggiore, sia il minore ribasso. Dopodiché, si proseguiva con il calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali delle offerte escluse dal taglio delle ali, alla quale veniva sommata la media degli scarti, che portava alla individuazione della soglia di anomalia.

A seguito di tale operazione, la commissione aggiudicava la gara in via provvisoria all'impresa che aveva presentato la prima delle offerte al di sotto della soglia; ma, la terza classificata in graduatoria faceva presente che, nell'accantonamento delle ali, erano state conteggiate in maniera distinta due offerte che presentavano invece lo stesso ribasso: ragion per cui, l’amministrazione decideva di annullare l'aggiudicazione e di procedere al ricalcolo della soglia di anomalia, con una valutazione unitaria delle due offerte nel taglio delle ali. Così facendo, veniva dichiarata una nuova aggiudicazione provvisoria proprio in favore dell'impresa che aveva effettuato la segnalazione sull'errore.

Dal ribaltamento degli esiti della procedura, è derivata la decisione dell'affidataria originaria di ricorrere al giudice amministrativo. Queste, le ragioni portate in giudizio: l'accorpamento delle offerte con identico ribasso all'interno delle ali causa un loro ampliamento illegittimo, e quindi il superamento del limite del 10% dalla norma. Secondo la ricorrente, infatti, offerte identiche possono essere considerate in maniera unitaria solo nel caso in cui ricadano "a cavallo" del 10% dei maggiori e minori ribassi, ma non anche nell'ipotesi in cui si collochino all'interno delle ali.

Alla decisione contraria del TAR, è seguito l'appello dinanzi al Consiglio di Stato, che ha affidato l'interpretazione del co. 1 dell'art. 86 del previgente Codice nelle mani dell'Adunanza Plenaria, alla quale sono stati formulati due quesiti: il primo, con il quale è stato domandato se nel calcolo del 10% delle offerte da accantonare, debbono essere computate, ad una ad una, tutte le offerte con identico valore, o se tali offerte debbono essere considerate come un blocco unitario, vale a dire come se fossero un'unica offerta; il secondo, relativo invece alla interpretazione dell'articolo 121, comma 1, secondo periodo, del Regolamento n. 207/2010, il quale dispone che, se nel calcolo del 10% "siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia".

Per il Supremo Consesso, non vi è alcuna ragione di discostarsi dall'orientamento prevalente della giurisprudenza di Palazzo Spada, etichettato come "criterio relativo": pertanto, ai fini del taglio delle ali, le offerte che presentino pari ribasso debbono essere considerate come unica offerta, ed essere accantonate sia se collocate al loro margine, sia se presenti al loro interno.

Queste, in sintesi, le ragioni poste a fondamento della decisione del Consiglio di Stato. 

In un passaggio finale della decisione, la Plenaria si sofferma anche sul regime di individuazione della soglia di anomalia fissato dall'art. 97 del nuovo Codice. Lo spunto è offerto dal richiamo effettuato dall'ordinanza di rimessione e dalla memoria di parte appellante al comunicato ANAC del 5 ottobre 2016 sulle offerte anomale, poiché viene citato proprio il punto del provvedimento in cui l'Autorità, dopo aver dato preso atto della mancata riproduzione dell'art. 121, co. 1, del d.P.R. n. 207/10 nel vigente sistema, precisa - contrariamente alla decisione della Plenaria - che "il mancato accantonamento di un'offerta identica a quella presentata da altro concorrente e accantonata per il calcolo della soglia di anomalia non produce discriminazioni fra gli operatori economici ammessi alla gara".

Secondo l'ANAC, infatti, nonostante il previgente meccanismo di individuazione della soglia di anomalia coincida con quello oggi previsto dall'articolo 97, co. 1, lettera a), d.lgs. n. 50/16, non è possibile continuare ad applicare nella prassi la norma regolamentare abrogata.

Ma, per sapere come dovranno comportarsi le stazioni appaltanti, bisognerà attendere, perché l'Adunanza Plenaria si è limitata ad osservare che tale comunicato interessa solamente le gare soggette all'applicazione della nuova disciplina, e che la questione sarà eventualmente affrontata nelle pronunce che riguarderanno le procedure di affidamento future.

Dott.ssa Cristina Gagliano