Linee Guida: possibilità di partecipare alla gara per la progettazione definitiva ed esecutiva per il professionista che ha redatto il progetto di fattibilità tecnico economica.

A mente dell’art. 23, co. 12, d.lgs. n. 50/2016, la progettazione definitiva ed esecutiva sono svolte, preferibilmente, dal medesimo soggetto. Ciò, al precipuo fine di assicurare continuità nella progettazione. L’articolo successivo, al comma 7, pone il divieto per il professionista che abbia redatto gli elaborati progettuali di partecipare alla gara per l’affidamento dei lavori cui il progetto si riferisce.

L’ANAC, con le recentissime linee guida sull’affidamento dei servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria (Linee Guida n. 1 del 14 settembre 2016), ha affermato che “Un secondo elemento cardine è costituito dall’essere svolte la progettazione definitiva e quella esecutiva, preferibilmente, dal medesimo soggetto, onde garantire omogeneità e coerenza al processo (art. 23, comma 12). Tenuto conto di tale principio di continuità e del divieto di cui all’art. 24, comma 7, è ammissibile la partecipazione alla gara per il servizio di progettazione definitiva ed esecutiva anche del progettista che ha redatto l’eventuale progetto di fattibilità tecnica e economica. Risulta, infatti, accentuato il criterio di continuità nello svolgimento delle varie fasi della progettazione, permanendo il solo divieto per gli affidatari degli incarichi di progettazione di partecipare alla gara per l’appalto dei lavori (art. 24, comma 7)”.

In altri termini, l’ANAC ha ritenuto preminente il principio di continuità nell’esecuzione dei vari livelli di progettazione, per il resto ribadendo il divieto di legge “a valle”, che impedisce a tali professionisti di concorrere alla gara per l’affidamento dei lavori. Sul punto, è utile chiarire che tale divieto non va declinato in senso assoluto, ma solo se e in quanto dalla precedente esecuzione della progettazione il professionista – ossia la compagine della quale fa parte – abbia trattato o possa trarre un vantaggio competitivo. Infatti, già nel vigore del vecchio Codice il legislatore aveva mitigato il rigore del divieto, attraverso la previsione secondo la quale esso non opera nel caso in cui “l’esperienza acquisita nell'espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori” (art. 90, co. 8 bis, d. lgs. n. 1643/06, come inserito dall’art. 20, co. 1, lett. b), l. n. 161/14). La previsione è oggi riprodotta all’art. 24, co. 7, ultimo periodo. L’onere della prova circa l’assenza di un vantaggio competitivo grava sul concorrente che versa in tale situazione.

Linee Guida: affidamento di incarichi di progettazione con importo superiore alla soglia comunitaria. 

L’art. 83, co. 4, lett a), d.lgs. n. 50/2016, statuisce che le stazioni appaltanti possono richiedere, ai fini della valutazione economico finanziaria del partecipante, “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto”.

L’allegato XVII, part. I, lett. c) del codice specifica, poi, che il fatturato minimo annuo, sia esso globale o specifico, può essere richiesto al massimo con riferimento agli ultimi tre esercizi disponibili. Inoltre, con riferimento ai requisiti tecnico organizzativi, la stazione appaltante può esigere un elenco dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, nonché dei tecnici o degli organismi tecnici che facciano, o meno, parte integrante dell’operatore economico.

Il quadro normativo, con riferimento ai servizi di architettura ed ingegneria, non fornisce ulteriori indicazioni in ordine ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa. L’ANAC, tuttavia, facendo un generico riferimento agli appalti di servizi e forniture, afferma che è possibile individuare i seguenti ulteriori requisiti:

1. Fatturato globale per i servizi di architettura ed ingegneria espletati nei migliori tre esercizi dell’ultimo quinquennio antecedente alla pubblicazione del bando, per un importo massimo pari al doppio di quello posto a base di gara;
2. Espletamento, negli ultimi dieci anni, di servizi di architettura ed ingegneria relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie cui si riferiscono i lavori da affidare, per un importo globale per ogni classe e categoria variabile tra 1 e 2 volte l’importo stimato dei lavori, calcolato con riguardo ad ognuna delle classi e categorie;
3. Svolgimento, negli ultimi dieci anni, di due servizi di architettura ed ingegneria relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, per un importo totale non inferiore ad un valore compreso fra lo 0,40 e lo 0,80 dell’importo stimato dei lavori;
4. Per i soggetti organizzati in forma societaria, il numero medio annuo del personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni (con riferimento ai soci attivi, i dipendenti, i consulenti con contratto di collaborazione iscritti negli albi professionali e che firmino il progetto ovvero i rapporti di verifica del progetto, ovvero che facciano parte dell’ufficio di direzione lavori che abbiano fatturato alla società offerente più del 50% del proprio fatturato annuo) in misura proporzionata alle unità stimate nel bando e, al massimo, non superiore al doppio;
5. Per i professionisti singoli o associati, il numero di unità minime di tecnici in misura proporzionata alle unità stimate nel bando e, al massimo, non superiori al doppio, potendo raggiungerle anche mediante la costituzione di un raggruppamento temporaneo di professionisti.

Linee Guida: cauzione provvisoria e polizza di responsabilità civile negli appalti di progettazione. 

L’art. 93, co. 10, d. lgs.vo n. 50/16 fa espresso divieto, per la stazione appaltante, di chiedere la cd. cauzione provvisoria per i concorrenti agli incarichi di progettazione, redazione del piano di sicurezza e coordinamento e dei compiti di supporto al R.U.P. Con riferimento a tali incarichi, i concorrenti sono obbligati a dimostrare la sola copertura assicurativa per la responsabilità civile professionale, relativa ai rischi connessi allo svolgimento delle attività di competenza. 

Una volta per tutte, risulta tipizzata la volontà del legislatore di voler disciplinare in maniera diversa le garanzie che devono essere presentate dall’esecutore dell’appalto rispetto a quelle dei progettisti, per i quali opera il solo vincolo della polizza di responsabilità civile. 

Invero, tale differenziazione è stata finora ricavata, in via prudenziale, dal combinato disposto di cui agli artt. 75 e 111 d. lgs.vo n. 163/06, in considerazione delle finalità perseguite con le varie forme di garanzia previste dal legislatore. 

Così, mentre in generale la cauzione provvisoria trova la propria ratio nell’esigenza di garantire la serietà dell’offerta presentata dai partecipanti nelle procedure concorsuali, assumendo funzione al contempo indennitaria e sanzionatoria, nei servizi di progettazione a garantire il committente pubblico è già sufficiente la polizza assicurativa della quale il professionista deve obbligatoriamente munirsi per la RC professionale. In questo senso, appare persino eccessivo che continui ad essere previsto l’obbligo per il professionista aggiudicatario di produrre la cauzione definitiva. Anch’essa, infatti, ha un oggetto parzialmente coincidente con quello dell’assicurazione per la RC professionale, con la differenza che riguarda un singolo incarico anziché il complesso delle attività del professionista. 

Sul punto, l’ANAC non ha mancato di rilevare nelle Linee Guida il principio “secondo cui la stazione appaltante può chiedere la prestazione di una copertura assicurativa per la responsabilità civile professionale, per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di competenza ma non anche la c.d. cauzione provvisoria per i concorrenti agli incarichi di progettazione, redazione del piano di sicurezza e coordinamento e dei compiti di supporto al RUP (art. 93, comma 10). Tale polizza di responsabilità civile professionale del progettista esterno deve coprire i rischi derivanti anche da errori o omissioni nella redazione del progetto esecutivo o definitivo che abbiano determinato a carico della stazione appaltante nuove spese di progettazione e/o maggiori costi”.

Linee Guida: distinzione fra progettazione ed esecuzione.

Ai sensi dell’art. 59, co. 1, d. lgs.vo n. 50/16, gli appalti relativi ai lavori devono essere affidati ponendo a base di gara il progetto esecutivo, il cui contenuto garantisce la rispondenza dell’opera ai requisiti di qualità predeterminati, nonché il rispetto dei tempi e dei costi previsti. 

Il contenuto del progetto esecutivo viene ulteriormente specificato nell’art. 23, co. 8, del Codice, a mente del quale tale progetto deve determinare, in ogni dettaglio, i lavori, il relativo costo previsto, il cronoprogramma coerente con quello del progetto definitivo e deve, altresì, essere sviluppato ad un livello di definizione tale che ogni elemento sia identificato per forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo. 

L’art. 59, co. 1, citato, peraltro, vieta, oramai, alle stazioni appaltanti di ricorrere allo strumento del cd. appalto integrato, se non nelle ipotesi espressamente fatte salve dalla medesima norma. Tali eccezioni si sostanziano nei casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto, affidamento in concessione, partenariato pubblico privato e contratto di disponibilità.

Tuttavia, come specificato dall’ANAC nelle citate Linee Guida, tale divieto non si estende ai settori speciali: “Il divieto di cui all’art. 59 non trova applicazione nei settori speciali, non essendo la norma richiamata dall’art. 114 del Codice né dalle successive disposizioni di dettaglio”.