Rubrica di aggiornamento legislativo e giurisprudenziale del 22 luglio 2016
Cassazione civile, sez. II, 12/11/2015, n. 23120: nessun automatismo fra condanna penale e cancellazione dall’albo professionale.
Da tempo la giurisprudenza costituzionale si è occupata delle conseguenze delle sentenze penali di condanna che, per disposizione di legge, importino di diritto effetti destituivi, quali la cancellazione dall’albo, incidenti sullo status del professionista, pubblico o privato che sia.
Tale iter giurisprudenziale, che si è svolto tenendo in considerazione sia il profilo sanzionatorio – disciplinare sia la decadenza dall'esercizio di determinate attività pubbliche o sottoposte a controllo pubblico, converge costantemente nel negare ogni automatismo tra condanna penale ed effetti ablativi di un’investitura professionale. Ne è derivato il principio di diritto, ormai acquisito nell’ordinamento, in base al quale “L'effetto destitutivo, comunque denominato e qualificato, da un impiego o da una professione quale conseguenza di una condanna penale, deve essere in ogni caso mediato dalla duplice garanzia del procedimento disciplinare e del conseguente giudizio sulla gravità dell'addebito ascritto all'incolpato, restando escluso che la condanna penale importi di diritto l'applicazione di una sanzione disciplinare di carattere espulsivo” (Cass. civ., sez. II, 12/11/15, n. 23120).
La Suprema Corte ha precisato che tale principio è valido anche rispetto alle professioni di architettura e ingegneria. In particolare, l’art. 20, R.D. n. 2537/1925, sul regolamento delle predette professioni, prevede la cancellazione dall'albo nel caso di condanna costituente impedimento all'iscrizione. Detto impedimento, ai sensi dell’art. 7, comma 2, del decreto citato, è dato dall’essere incorso il professionista in una delle condanne di cui all’art. 28, L. n. 1938/1874 (Legge sull’esercizio della professione di Avvocato e di Procuratore). Poiché tale normativa non è più in vigore, il rinvio operato dall’art. 20, R.D. n. 2537/1925 all’art. 28, L. n. 1938/1874 deve ritenersi di natura solamente formale, con la conseguenza che il provvedimento di cancellazione dall'albo non ha più natura vincolata e deve essere adottato con le garanzie del procedimento disciplinare.
avv. Riccardo Rotigliano
rrotigliano@scozzarirotigliano.com
Appalti sotto soglia – L’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria alla luce delle linee guida Anac, attuative del nuovo Codice Appalti.
L’art. 36, comma 7, d. lgs.vo n. 50/2016 demanda alle linee guida dell’Anac la definizione delle modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti nelle attività relative ai contratti di importo inferiore alla soglia UE e migliorare la qualità delle procedure, delle indagini di mercato nonché la formazione e la gestione degli elenchi degli operatori economici.
Le Linee guida in questione, la cui bozza è stata posta in consultazione fino al 16/05/2016, sono state licenziate nel loro testo definitivo dall’ANAC il 28/06/2016.
Come precisato dall’Anac, ai sensi dell’art. 157, comma 2, del nuovo Codice, gli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo di importo superiore a 40.000 e inferiore a 100.000 euro possono essere affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, secondo la procedura negoziata prevista dall’art. 36, comma 2, lett. b) del Codice.
Ai sensi di tale norma l’amministrazione deve procedere all’invito di almeno cinque operatori economici, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti.
A tal proposito, l’Anac ha precisato che “si ritiene necessario che l’istituzione dell’elenco avvenga nel rispetto del principio di trasparenza, dandone adeguata pubblicità, e, quindi, fermo restando quanto specificato nelle citate linee guida, mediante un avviso contenente criteri e requisiti per la formazione dell’elenco stesso, quali, a titolo esemplificativo:
• il divieto di partecipazione del professionista singolarmente e come componente di un raggruppamento di professionisti, nonché la contemporanea partecipazione a più di un raggruppamento;
• il principio della predeterminazione di criteri oggettivi, non discriminatori e proporzionati per la
formazione della lista dei professionisti invitati, in ogni caso, in modo da assicurare anche la rotazione;
• il divieto di cumulo degli incarichi al di sopra di un certo importo totale;
• la correlazione dell’esperienza pregressa richiesta al professionista con le tipologie progettuali previste dall’amministrazione, così come individuate in sede di programmazione, in modo che le professionalità richieste rispondano concretamente alle classi e categorie dei lavori da realizzare”.
Ne deriva che nell’avviso di selezione dovranno essere indicati i requisiti minimi richiesti dalla stazione appaltante che consentano al professionista – tramite un elenco delle prestazioni effettuate negli anni precedenti − la dimostrazione del possesso di un’esperienza professionale adeguata alla tipologia e all’importo dell’incarico.
avv. Riccardo Rotigliano
rrotigliano@scozzarirotigliano.com
Cassazione Civile, Sez. II, sentenza n. 17881 del 10/09/2015: impossibilità di individuare una prestazione intermedia tra progetto di massima ed esecutivo ai fini della determinazione del corrispettivo.
Con la sentenza in commento la Corte di Cassazione ha espresso un principio di diritto a lume del quale "la tariffa professionale degli ingegneri ed architetti non consente di configurare una prestazione intermedia tra il progetto esecutivo e quello di massima, per cui il giudice non può, ai fini della liquidazione del compenso, qualificare un progetto come parzialmente esecutivo, ma, procedendo alla verifica dei dati e delle caratteristiche del progetto medesimo nella sua globalità e facendo ricorso - se necessario - al criterio della prevalenza, deve qualificarlo di massima, se esso esprime le linee essenziali e le direttive fondamentali e generali dell'opera nel momento della ideazione e rappresentazione, anche se in concreto sia provvisto di elementi che superano gli stretti limiti del progetto di massima, ovvero esecutivo, se contiene lo sviluppo completo e particolareggiato dell'opera, con tutti i dati e gli elementi necessari alla sua concreta attuazione, pur se presenti marginali insufficienze o lacune e manchi di qualche particolare attinente all'esecuzione dell'opera".
Da tale statuizione discende che, nel caso in cui il compenso del professionista non sia ab origine pattuito tra le parti, il giudice, nel pronunciarsi sul quantum spettante dovrà prendere in considerazione le effettive caratteristiche possedute dal progetto e, a tal punto, qualificarlo o di massima o esecutivo, essendogli fatto divieto di individuare una terza species intermedia.
Pertanto, il compenso che verrà liquidato al professionista sarà strettamente ancorato all'effettiva prestazione svolta, ciò che, di fatto, risulta essere un presidio posto a garanzia del professionista stesso. Tale principio di diritto, infatti, riduce notevolmente la discrezionalità del giudice, il quale, nell'operare la propria valutazione, dovrà attenersi a rigidi elementi tecnico-fattuali, riconoscendo il compenso per l’attività di progettazione esecutiva ancorché per tali aspetti marginali non sia completa.
avv. Riccardo Rotigliano
rrotigliano@scozzarirotigliano.com
Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 776 del 25/02/2016: collaborazione dell'ingegnere "junior".
Il Consiglio di Stato ha ricordato che l’articolo 46 del d.p.r. n. 328/2001 prevede che gli ingegneri junior, con laurea triennale e iscritti nella sezione "B" dell’albo, possono collaborare con gli ingegneri della sezione "A", cioè con quelli che hanno completato il ciclo di studi, ma solo nel settore delle opere edili. Gli ingegneri junior hanno competenze proprie solo in materia di edilizia privata.
La progettazione di opere per la difesa del suolo, le depurazioni e gli impianti civili per l’ambiente e il territorio sono, invece, di esclusiva competenza degli ingegneri iscritti nella sezione "A". Per queste attività, in base all’articolo 45 del d.p.r. n. 328/2001, non è prevista alcuna attività di collaborazione o concorso.
Nel caso preso in esame dal Consiglio di Stato, un Comune aveva aggiudicato dei lavori di completamento ed adeguamento della rete fognaria e dell'impianto di depurazione ad una società che si era fatta redigere gli elaborati dell’offerta tecnica da un ingegnere junior.
Secondo il Consiglio, infatti, "sarebbe stata violata la lex specialis, che prevedeva, pena l’esclusione, che gli elaborati dell’offerta tecnica fossero sottoscritti da un progettista abilitato alla progettazione, ai sensi della normativa vigente; nel caso di specie gli elaborati suddetti erano stati redatti e sottoscritti unicamente da un ingegnere “junior”, e quindi non abilitato, sicché la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara. L’art. 46, comma 3, lettera a), n. 1), del d.P.R. n. 328 del 2001 stabilisce che gli ingegneri “junior” con laurea triennale possano svolgere attività basate sull’applicazione delle scienze, con mera attività di concorso e collaborazione rispetto all’attività degli ingegneri della sezione “A” e solo nel settore delle opere edili; solo in materia di edilizia privata gli ingegneri “junior” avrebbero competenze proprie, nei casi regolati dal comma 3, lettera a) n. 2 di detto art. 46. Nel caso di specie quelle da progettare non sarebbero nemmeno state opere edili, ma opere per la difesa del suolo, per il disinquinamento e per le depurazioni, nonché sistemi ed impianti civili per l’ambiente ed il territorio, che, ex art. 45 comma 1, lettera a), del citato d.P.R., sarebbero di esclusiva competenza di ingegneri iscritti nella sezione “A” e per le quali non sarebbe prevista alcuna attività di concorso o collaborazione".
Pertanto, in tutti quei casi in cui non si verta in materia di costruzioni civili semplici, l'ingegnere "junior" può partecipare a titolo di mero concorso e collaborazione, restando preminente la sottoposizione alla direzione ed al controllo da parte di un ingegnere iscritto alla sezione "A", al precipuo scopo di evitare che nella fase di progettazione possano essere commessi errori tali da potere incidere negativamente sulla progettazione.
avv. Riccardo Rotigliano
