Rubrica di aggiornamento legislativo e giurisprudenziale del 16 maggio 2016
Consiglio di Stato, sez. IV, 09/02/2016, n. 521: tre livelli di progettazione e autorizzazione paesaggistica.
L’art. 23, D. Lgs.vo n. 50/2016 conferma la disciplina dettata dall’art. 93 D. Lgs.vo n. 163/06. La progettazione in materia di lavori, concessioni e servizi pubblici si articola, secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici, in progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo. Di particolare importanza è l’inciso di cui al comma 7 dell’art. 23, ai sensi del quale “il progetto definitivo contiene, altresì, tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni e approvazioni”. Fra tali autorizzazioni rientra, sicuramente, quella paesaggistica, regolamentata dall'art. 146 del Codice dei beni culturali e del paesaggio. Tale norma stabilisce che i proprietari, possessori o detentori, a qualsiasi titolo, di immobili o aree di interesse paesaggistico, tutelati dalla legge, non possono distruggerli né introdurre modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto della protezione (comma 1). Nel caso di interventi in aree soggette a tutela paesaggistica sussiste l'obbligo di sottoporre all'ente competente (delegato dalla Regione, generalmente i Comuni) i progetti delle opere da eseguire affinché ne sia accertata la compatibilità paesaggistica e sia rilasciata l'autorizzazione. A tal riguardo, Il Consiglio di Stato, sez. IV, 9/2/2016, sentenza n. 521, ha affermato che “L'autorizzazione paesaggistica, in relazione ai tre diversi livelli di progettazione, preliminare, definitivo ed esecutivo, è richiesta in relazione al progetto definitivo, che individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare, e contiene tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni ed approvazioni”. Il Collegio ha ribadito il carattere di atto autonomo e presupposto dell'autorizzazione paesaggistica, rispetto al permesso di costruire. Il rapporto esistente tra autorizzazione paesaggistica e permesso di costruire è di presupposizione, ossia diretto a subordinare l'esecuzione dei lavori all'emanazione del provvedimento di compatibilità. Ne consegue che, “La mancanza dell'autorizzazione paesaggistica non ha l'effetto di incidere sul procedimento diretto all'approvazione del progetto preliminare e, ciò, considerando che il rapporto di presupposizione sopra citato consente all'Amministrazione di acquisire i pareri in un momento successivo e, comunque, antecedente alla predisposizione del progetto definitivo e della stessa realizzazione dei lavori”.
avv. Riccardo Rotigliano
rrotigliano@scozzarirotigliano.com
Consiglio di Stato, sez. V, 21/4/2016, n. 1595: relazione geologica e subappalto
A prescindere dall’espresso richiamo compiuto dalla lex specialis, il progetto esecutivo deve necessariamente essere corredato della relazione geologica. In questo senso si è espresso il Consiglio di Stato, sez. V, 21/4/2016, n. 1595. L’obbligo discende espressamente dall’art. 35 D.P.R. n. 207/2010, ai sensi del quale “Il progetto esecutivo prevede almeno le medesime relazioni specialistiche contenute nel progetto definitivo, che illustrino puntualmente le eventuali indagini integrative, le soluzioni adottate e le modifiche rispetto al progetto definitivo”. La norma va letta in combinato disposto con il precedente art. 26, comma1, lett. a), il quale fa rientrare fra relazioni tecniche che devono accompagnare, già, il progetto definitivo, anche la relazione geologica. Secondo il Consiglio di Stato, “la necessità della relazione geologica anche in sede di progettazione esecutiva resta ferma anche nelle ipotesi in cui – come nel caso in esame – non sussistano differenze di notevole rilievo fra la progettazione definitiva posta a base di gara e quella di livello esecutivo oggetto dell’offerta tecnica”.
Le relazioni specialistiche, ribadisce il Consiglio, costituiscono una parte coessenziale del progetto esecutivo. Ragion per cui, i professionisti che le hanno redatte assumono la qualificazione di progettisti in senso proprio, non potendosi, invece, considerare quali meri collaboratori. Nella stessa scia, pertanto, trova applicazione il divieto di subappalto relativo agli incarichi di progettazione di cui all’art. 91, comma 3, Codice dei contratti (adesso art. 31, comma 8, D. Lgs.vo n. 50/2016).
Ne deriva che, la mancata indicazione del nominativo del geologo nell’offerta integra il difetto di un elemento essenziale non sanabile con l’istituto del soccorso istruttorio: “Al riguardo ci si limita qui ad osservare che la mancata indicazione del nominativo del geologo non rappresentasse una mera irregolarità (pur se essenziale) della domanda di partecipazione, ma concretasse piuttosto il difetto di un elemento essenziale dell’offerta il quale, ai sensi del comma 1-bis dell’articolo 46 del ‘Codice’, non poteva che comportare l’esclusione dell’appellante … dalla gara”
avv. Riccardo Rotigliano
rrotigliano@scozzarirotigliano.com
Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 1680/2016: requisito della presenza del c.d. "giovane professionista" nel caso di partecipazione in raggruppamento per appalti di progettazione.
La norma sancita all'interno dell'art. 253, co. 5, D.P.R. n. 207/10, statuisce che i raggruppamenti temporanei devono prevedere, nella qualità di progettista, la presenza di almeno un professionista laureato, abilitato da meno di cinque anni all'esercizio della professione.
In una controversia avente ad oggetto l'affidamento della progettazione esecutiva, il Consiglio di Stato ha avuto la possibilità di meglio delineare le caratteristiche ed i requisiti che il c.d. "giovane professionista" deve possedere. Innanzitutto, il Collegio ha affermato che la norma in commento non impone assolutamente una specifica tipologia di rapporto professionale che debba intercorrere tra il “giovane professionista” e gli altri componenti del raggruppamento temporaneo di progettisti, "sicché per integrare il requisito richiesto è sufficiente l'avere (solo) sottoscritto il progetto. L'avvenuta sottoscrizione del progetto implica certamente una partecipazione professionale e, quindi, l'esistenza di un rapporto professionale con il raggruppamento temporaneo, senza la necessità di indagini ulteriori sul ruolo rivestito da giovane professionista all'interno del raggruppamento e sulla tipologia specifica di rapporti tra raggruppamento e professionista". La ratio ti tale orientamento va ricercata nell'obiettivo che la norma si prefigge, cioè consentire al progettista "giovane" di maturare un’esperienza adeguata e di potere, così, arricchire il proprio curriculum.
Il Consiglio di Stato ha poi ulteriormente approfondito la questione, affermando che il quinquennio rilevante ai fini dell’accertamento della qualifica di “giovane professionista” va computato a partire non già dal superamento dell'esame di abilitazione, bensì dal momento (logicamente e cronologicamente successivo) in cui egli viene iscritto all'interno dell'albo professionale di riferimento, come peraltro espressamente prescritto dall'art. 2229 c.c., a lume del quale "la legge determina le professioni intellettuali per l'esercizio delle quali è necessaria l'iscrizione in appositi albi o elenchi".
Infine, con la sentenza in rassegna il Giudice di appello precisa che non possono essere imputate al raggruppamento, che partecipi alla gara, le vicende successive alla scadenza del termine per la presentazione della domanda, sicché il requisito di "giovane professionista" non è necessario che sussista per tutta la durata della gara, ma solo al momento di presentazione della domanda di partecipazione, non potendo i requisiti in questione "soggiacere all'incertezza della durata delle procedure di gara e dunque al principio di continuità dei requisiti".
avv. Riccardo Rotigliano
rrotigliano@scozzarirotigliano.com
Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2567/2015: interpretazione sui requisiti di partecipazione ex art. 263, co. 2, d.P.R. n. 2017/10.
Con tale pronuncia il Consiglio di Stato ha sancito in quali casi sia possibile desumere i requisiti di esperienza professionale, necessari per partecipare alle gare di appalto, nel caso in cui la propria opera sia stata prestata a favore di soggetti privati.
A tal proposito, la norma di riferimento è quella enunciata dall'art. 263, co. 2, D.P.R. n. 207/10, la quale afferma che i servizi, attinenti all'architettura e all'ingegneria, prestati in favore di enti pubblici, valutabili ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, sono quelli iniziati, ultimati ed approvati nel decennio o nel quinquennio precedente alla pubblicazione del bando, non rilavando la mancata realizzazione dei lavori ad essi relativi. Inoltre – prosegue la norma –, sono valutabili i servizi svolti a favore di committenti privati, che dovranno essere documentati attraverso certificati di buona e regolare esecuzione rilasciati dai privati stessi o dichiarati dall'operatore economico, su richiesta della stazione appaltante. La prova dell'avvenuta esecuzione è fornita attraverso gli atti autorizzativi o concessori, ovvero tramite copia delle fatture relative all'esecuzione medesima.
Tuttavia, è ancora incerta l'interpretazione da fornire al secondo periodo della norma, essendo quantomeno dubbio se l'esecuzione, a favore dei privati, debba essere intesa in relazione alla progettazione o alla reale esecuzione dell'opera.
Secondo un primo orientamento (Cons. Stat., sez. VI, n. 3663/14), l'esecuzione a favore del committente privato va intesa con precipuo riferimento alla prestazione progettuale, la prova della quale, infatti, può essere fornita anche tramite la presentazione di copia del contratto e delle fatture relative alla prestazione.
Secondo un più recente e diverso orientamento, di cui si fa portatore la pronuncia in commento, è necessario che l'opera oggetto della progettazione sia stata realizzata affinché la prestazione svolta a favore del committente privato possa formare oggetto di valutazione tecnico-professionale ed economico-finanziaria.
Infatti, "i primi tre periodi del comma, fino alle parole “articolo 234, comma 2” palesemente si riferiscono al caso in cui i servizi di cui si tratta sono svolti in favore di committenti pubblici. Infatti, la disposizione continua, nel successivo periodo, affermando disgiuntivamente che “sono valutabili anche i servizi svolti per committenti privati”. Quindi il comma nel primi tre periodi detta la disciplina in base alla quale i servizi svolti per committenti pubblici possono essere riconosciuti come indici di affidabilità professionale in vista della partecipazione alle gare pubbliche.
I successivi periodi individuano le condizioni che consentono di dare rilievo a servizi svolti in favore di committenti privati. Questi ultimi sono qualificanti a condizione che vengano prodotti:
a) o certificati di buona e regolare esecuzione, rilasciati dai committenti privati;
b) o dichiarazione dell’operatore economico, e documentazione di quanto dichiarato, su richiesta della stazione appaltante.
Il contenuto di tale dichiarazione è chiarito nel prosieguo del comma. Quest’ultimo precisa che la documentazione da depositare deve contenere la “prova dell’avvenuta esecuzione”. Questo è il centro della disposizione; la norma impone di provare l’avvenuta esecuzione, ed individua i modi attraverso i quali può essere fornita tale, necessaria, prova. E’ bene precisare che la norma non può riferirsi all’avvenuta esecuzione dell’incarico di progettazione; invero, sarebbe ipotesi di scuola affermare che tale procedura serva a prevenire il falso relativo all’avvenuta predisposizione del progetto dichiarato. La norma non può avere significato diverso da quello dell’individuazione dei presupposti perché il progetto, esistente, possa essere considerato come elemento qualificante per la partecipazione a gare pubbliche. In tale quadro, la norma è davvero univoca (nella sua generale oscurità) nell’indicare l’avvenuta esecuzione come il fatto da dimostrare a richiesta della stazione appaltante. I contratti e le fatture ivi indicate, quindi, devono intendersi come relativi all’esecuzione dell’opera".
avv. Riccardo Rotigliano
rrotigliano@scozzarirotigliano.com
